1、Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1 / 31生命是永恒不斷的創(chuàng)造，因?yàn)樵谒鼉?nèi)部蘊(yùn)含著過剩的精力，它不斷流溢，越出時(shí) 間和空間的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表現(xiàn)的形式表現(xiàn)出來。泰戈?duì)栆弧⒁?guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、規(guī)章制度制定風(fēng)險(xiǎn)分析與應(yīng)對措施 規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律” ，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位 行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單 位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，公司的管理將會陷于困境。 勞動合同法第四條對 規(guī)章制度以大篇幅進(jìn)行規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、 休息休假、勞動

2、安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉 及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論， 提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者 切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度 的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論T提出方案和意見T與工會或者 職工代表平等協(xié)商確定T公示告知。【風(fēng)險(xiǎn)分析】不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條的規(guī)定，規(guī)章制 度必須符合“民主程序制定” 、“

3、合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動 爭議案件的依據(jù)。按照勞動合同法第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行 政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī) 定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。【應(yīng)對措施】全面修訂規(guī)章制度：勞動合同法在2008年 1月 1 日正式施行，因此，我們必須全面修訂公司的規(guī)章制度，在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度。切 記：違反勞動合同法的條款要全部進(jìn)行修訂，如果在 2008年 1月 1 日后還在使用老版本

4、Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧2 / 31的制度，將給用人單位帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)，勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、 法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這 和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴(yán)格了許多。勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大 會或者全體職工討論T提出方案和意見T與工會或者職工代表平等協(xié)商確定T公示告 知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié) 商的書面證據(jù)。2、規(guī)章制度的公示方法規(guī)章制度公示的重要性規(guī)章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議

5、案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。司法實(shí)踐中勞動者往往以其不知道規(guī)章制度的內(nèi)容為由主張規(guī)章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證據(jù)，很多企業(yè)本應(yīng)該勝訴的案件最終敗訴問題往 往就出在這里，員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件，但 是員工稱不知道有這個制度，公司也無法證明曾向員工公示的證據(jù)，最終導(dǎo)致案件敗訴。 規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？規(guī)章制度公示方法1） 員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)） ；2） 內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時(shí)間、地點(diǎn)、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人 員簽到

6、）；3） 勞動合同約定法；4） 考試法（開卷或閉卷） ；5） 傳閱法；6） 入職登記表聲明條款；7） 意見征詢法；盡量避免如下公示方法：1） 網(wǎng)站公布（舉證困難） ；Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧3 / 312） 電子郵件告知（舉證困難） ；3） 公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難） 。二、勞動者入職管理操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、入職審查的導(dǎo)入和適用 實(shí)踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對 雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn)， 輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險(xiǎn)。 勞動合同法 第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如 實(shí)說明

7、。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動合同 無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止 勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。【風(fēng)險(xiǎn)分析】如不進(jìn)行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成 損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。【應(yīng)對措施】招用勞動者時(shí)，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。 如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。核實(shí)勞動者的個人資料的真實(shí)性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞

8、動者承諾未 承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實(shí)，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。2、關(guān)于用人單位與勞動者告知義務(wù)的新規(guī)定以及對勞動合同效力的影響用人單位和勞動者的告知義務(wù)（知情權(quán)）用人單位招用勞動者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職 業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了 解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。我們注意到這里企業(yè) 的告知內(nèi)容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，而勞動者的告知義務(wù)相 對少很多，只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，實(shí)踐中不外乎就是年齡、家庭住址、 教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前

9、單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關(guān) 系的情況，勞動者可以不回答。Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧4 / 31【風(fēng)險(xiǎn)分析】告知義務(wù)對合同效力也會產(chǎn)生影響，隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認(rèn)定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認(rèn)定為無效勞動合同。勞動合同法草案和草案二審稿都只規(guī)定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合 同無效，排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，當(dāng)時(shí)就引起了很多企業(yè) 的反對，同樣是欺詐，企業(yè)欺詐合同就無效，員工欺詐合同卻有效，這是哪門子道理？ 實(shí)踐中恰恰相反，訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多，比如提供虛 假文

10、憑、編造工作經(jīng)歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關(guān)系的事實(shí)等等，所以，立法機(jī)關(guān)在 三審稿后就對該條款進(jìn)行了修訂，刪除了“用人單位”四個字，讓用人單位和勞動者享 受“同等待遇” 。【應(yīng)對措施】入職登記表中聲明：公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，其他情況，簽名確認(rèn)。勞動合同中聲明。勞動者聲明：本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料真實(shí)，如有 虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。3、禁止要求員工提供擔(dān)保、禁止收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”對用人單位用工管理帶來的影 響及應(yīng)對措施法律的禁止性規(guī)定 勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或

11、者以其他名義向勞動者收取財(cái)物，違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財(cái)物的，由勞動 行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款； 給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對用人單位的影響用人單位為了保護(hù)自身的利益，在招聘員工時(shí)，要求重要崗位（如財(cái)務(wù)人員）、或者是說掌握了用人單位財(cái)產(chǎn)的勞動者（如司機(jī)）提供擔(dān)保或風(fēng)險(xiǎn)抵押金是實(shí)踐中的通常做 法，勞動合同法規(guī)定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧5 / 31動者收取財(cái)物，不可避免的對企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全帶來一定影響，這令很多企業(yè)不安，也是企 業(yè)最關(guān)注的一

12、個問題之一。對現(xiàn)有關(guān)于禁止擔(dān)保、禁止收取風(fēng)險(xiǎn)抵押金規(guī)定的分析（1）關(guān)于要求勞動者提供“人保”是否有效 深圳的企業(yè)習(xí)慣于要求員工提供“深戶擔(dān)保” ，實(shí)際上這種要求勞動者提供“人保” 是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一個案例中國工商銀行哈爾濱市和平支 行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案中認(rèn)為此種擔(dān)保不符合民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定，以判例 的形式宣告了要求勞動者提供人的擔(dān)保是無效的。（2）關(guān)于收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”是否有效經(jīng)過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定，以及勞動合同法針對該問題的規(guī)定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。勞動合同法第 9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣

13、押勞動者的居民身份證和其 他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。該條處于“勞動 合同的訂立”的章節(jié)下，根據(jù)法條的邏輯關(guān)系，可以理解為用人單位在訂立勞動合同時(shí)， 不得以其他名義向勞動者收取財(cái)物。勞動部1995年8月4日頒發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號）第24?條規(guī)定：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時(shí)，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）。勞動部、公安部、全國總工會關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理，切實(shí)保障職工合法 權(quán)益的通知（勞部發(fā)1994118?號）規(guī)定：企業(yè)不得向職工收取貨幣、實(shí)物等作為“入 廠押金”，勞動部關(guān)

14、于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費(fèi)的通知規(guī)定用人單位不得在招 工條件中規(guī)定個人繳費(fèi)內(nèi)容，從上述規(guī)定可以看出，法律禁止在新招聘員工時(shí)收取押金， 時(shí)間點(diǎn)放在簽訂合同前或簽訂合同時(shí)。勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函中規(guī)定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后，根據(jù)本單位經(jīng)營管理實(shí)際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金” 及要求職工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為，不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是，用人單 位不能以解除勞動關(guān)系等為由強(qiáng)制職工繳納風(fēng)險(xiǎn)抵押金及要求職工入股（實(shí)行內(nèi)部經(jīng)營 承包的企業(yè)經(jīng)營管理人員、實(shí)行公司制企業(yè)的董事

15、會成員除外）。否則，由此引發(fā)的勞動爭議，按照中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例規(guī)定處理。該規(guī)定意思很明確， Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧6 / 31國家對收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”并非一律禁止，在符合一定的條件下似乎是可以收取的。勞 動合同法施行后，國家是否會在勞動合同法實(shí)施細(xì)則中進(jìn)一步明確，尚待觀望，但根據(jù) 現(xiàn)有有效的規(guī)定，以下做法有一定參考價(jià)值，但不推薦使用。【應(yīng)對策略】注意避免在簽訂合同時(shí)收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”，先建立勞動關(guān)系；本單位經(jīng)營管理確實(shí)需要收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”；必須遵循自愿原則，不得強(qiáng)迫。從便于舉證角度考慮， 應(yīng)當(dāng)與員工簽訂“協(xié)議書”予以明確，協(xié)議書中應(yīng)明確支付風(fēng)險(xiǎn)抵押金系

16、員工真實(shí)、自愿的意思表示。【相關(guān)法條】勞動合同法 第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證 件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。勞動部關(guān)于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費(fèi)的通知有些用人單位在錄用職工時(shí)非法向勞動者收取費(fèi)用，把繳費(fèi)作為錄用的前提條件，其名目有集資、風(fēng)險(xiǎn)基金、培訓(xùn)費(fèi)、 抵押金、保證金等。更為嚴(yán)重的是，個別用人單位根本沒有新的工作崗位，而把錄用職 工僅僅作為籌集資金的渠道，被錄用的職工長期不能上班，嚴(yán)重?fù)p害了這部分勞動者的 合法權(quán)益。這種在錄用職工中非法收費(fèi)的行為必須予以糾正。為此，現(xiàn)通知如下：二、 用人單位不得在招工條件中規(guī)定個人繳費(fèi)內(nèi)容，勞

17、動行政部門要加強(qiáng)對用人單位招工啟 示、簡章的審查，對違反規(guī)定的，應(yīng)給予警告，并責(zé)令其改正。勞動部辦公廳關(guān)于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復(fù)函四、企業(yè)強(qiáng)制性要求職工繳納風(fēng)險(xiǎn)金、股金等做法不符合國家的有關(guān)規(guī)定和國際通行的入股慣例。國有企業(yè)和 集體所有制企業(yè)對職工予以除名和辭退處理，必須嚴(yán)格執(zhí)行企業(yè)職工獎懲條例、國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定 。除名和辭退是企業(yè)對職工違反企業(yè)勞動紀(jì)律等而采取的 行政處理形式，職工不繳納風(fēng)險(xiǎn)金或股金不屬于違反勞動紀(jì)律等行為，因此，不能采用 辭退和除名的處理方式。勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款 或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函

18、 至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后，根據(jù) 本單位經(jīng)營管理實(shí)際需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險(xiǎn)抵押金”及要求職 工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為，不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是，用人單位不能以 解除勞動關(guān)系等為由強(qiáng)制職工繳納風(fēng)險(xiǎn)抵押金及要求職工入股（實(shí)行內(nèi)部經(jīng)營承包的企 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧7 / 31業(yè)經(jīng)營管理人員、實(shí)行公司制企業(yè)的董事會成員除外） 。否則，由此引發(fā)的勞動爭議，按 照中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例規(guī)定處理。最高人民法院公布案例 中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案 （略）三、訂立勞動合同的形式和期限操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧 訂立勞

19、動合同的形式、期限及法律后果為了破解實(shí)踐中事實(shí)勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強(qiáng)調(diào) 勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。 勞動合同法第 十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面 勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。【風(fēng)險(xiǎn)分析】1、工資成本的增加： 勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過 一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。2、無固定期限合同的成立： 勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工 之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單

20、位與勞動者已訂立無固定期 限勞動合同。【應(yīng)對策略】1、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；2、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時(shí)終止勞動合 同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同；3、勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關(guān)證據(jù)，比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書證據(jù)等。4、對現(xiàn)在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補(bǔ)簽合同。【相關(guān)法條】關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（勞社部發(fā)200512 號）三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞 動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān) 系，但對符合簽訂

21、無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧8 / 31勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。廣東省勞動和社會保障廳 關(guān)于解除事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的復(fù)函（ 2002 年 10 月 16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函 2002 561 號 ）中山市勞動和社會保障局：你局關(guān)于解除事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)否發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的請示 （中勞社 2002 89 號）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：用人單位與勞動者之間形成事實(shí)勞動關(guān)系后，因用人單位不與勞動者訂立勞

22、動合同 而解除事實(shí)勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；因勞動 者不愿意訂立勞動合同而解除事實(shí)勞動關(guān)系的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。四、無固定期限勞動合同操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化 勞動法規(guī)定：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞 動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合 同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設(shè)定了三個條件： “連續(xù)工作滿 10 年”、“雙方同意 續(xù)延合同”、“勞動者提出要求” ，實(shí)踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同， 用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同，導(dǎo)

23、致簽訂無固定期限勞動合同無法達(dá)成。勞動 合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，規(guī)定了三種情況下只要勞動者提出簽訂 無固定期限勞動合同，用人單位就得無條件同意，不得拒絕。2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形（ 1）雙方協(xié)商一致同意簽訂（實(shí)踐中較少） ；（2）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（3）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動 者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，即滿足“雙十“條件；（4）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第 一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)

24、務(wù)及應(yīng)對技巧9 / 31（5）特殊情形：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視 為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。【風(fēng)險(xiǎn)分析】1、在勞動者符合法定三種情形時(shí)，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動 者也默認(rèn)接受，但時(shí)隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每 月支付兩倍工資，從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因?yàn)閯趧诱卟]有提出過訂立 固定期限勞動合同，用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行 一段時(shí)間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動

25、 者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。【應(yīng)對策略】當(dāng)勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識，實(shí)踐中建議 以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同 或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避 免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路（1）靈活運(yùn)用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書；（ 2）靈活運(yùn)用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”；（3）靈活利用跨 08 年 1月 1 日的合同不計(jì)入兩次的次數(shù)的規(guī)定；五、試用期操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、用人單位以其

26、它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題 實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期） 與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約 定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單 位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議 時(shí)往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。勞動部在關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國勞動法 若干問題的意見 第十八條規(guī)定， 勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合 同期限內(nèi)。勞動合同法第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合

27、同期限內(nèi)。根據(jù)該 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧10 / 31規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動 合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉 存？2、用人單位只簽訂單獨(dú)的試用期合同的問題司法實(shí)踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時(shí)與 勞動者簽訂一個單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿 后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用 期使用廉價(jià)勞動力， 方便解除勞動合同。 勞動合同法 規(guī)定： 勞動合同僅約定試用期的， 試用期

28、不成立，該期限為勞動合同期限。3、試用期內(nèi)是否需繳納社會保險(xiǎn)試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，這是實(shí)踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，勞動 者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo) 致自己的合法權(quán)益受到損害。4、試用期工資如何確定 勞動合同法第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最 低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資 標(biāo)準(zhǔn)。5、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制 在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時(shí)解雇員工？試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限 于勞動者有下列情形之一： 1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2

29、、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用 人單位提出，拒不改正的； 5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同 無效的； 6、被依法追究刑事責(zé)任的。 7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期 滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在 試用期內(nèi)解除勞動合同。6、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞

30、動者說明理由，這里的“說明理 由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且 要求勞動者簽收。Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧11 / 31（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違 反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng) 當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。（3）用人單位需制作解除勞動合同通知書送達(dá)給勞動者，同時(shí)向勞動者出具解 除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。7、用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任 勞動合同法第八十三條規(guī)定：用

31、人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的， 由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期 滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。3） 用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動 合同中約定試用期。4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的8、勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定：需提前三天通知；2）用

32、人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有 效？ 答案是無效。3）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用？無需賠償。4）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用？無需賠償。【應(yīng)對策略】（1）權(quán)衡利弊，選擇合適的合同期限；（2）合同中避免超過法定試用期期限；（3）不約定單獨(dú)的試用期合同；（4）錄用條件具體化、公示化；（5）細(xì)化崗位說明書；（6）注意試用期解雇的程序要求。六、違約金條款的限制操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、可以約定服務(wù)期的情形Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧12 / 31用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)

33、的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。注意這里的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的適用范圍。按照國家規(guī)定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓(xùn)費(fèi)用，用于對勞動者的職業(yè)培訓(xùn)，這部 分培訓(xùn)費(fèi)用的使用不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件。2、專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的范圍包括哪些？一般可包括培訓(xùn)費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)等3、服務(wù)期的年限勞動合同法未對服務(wù)期的年限做出具體規(guī)定。服務(wù)期的長短可以由勞動合同雙方當(dāng) 事人協(xié)議確定，但是，用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù)期年限時(shí)要遵守兩點(diǎn)：第一， 要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用權(quán)利。第二，用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的， 用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報(bào)酬。4、

34、服務(wù)期協(xié)議約定的服務(wù)期長于勞動合同期限，勞動合同到期，勞動者能否終止合 同？（1）勞動合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的意思表示，如用人單位放棄對 勞動者履行剩余服務(wù)期要求的，則勞動合同可以終止，用人單位不得要求勞動者支付違 約金。（2）勞動合同期限屆滿，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行剩余服務(wù)期的，則雙方應(yīng)當(dāng) 續(xù)訂勞動合同，或者將原勞動合同期限變更為與服務(wù)期限一致。如勞動者不愿意續(xù)訂勞 動合同或變更勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任，但違約金不得超過服務(wù)期尚 未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。5、勞動者違反服務(wù)期約定的責(zé)任勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不

35、 得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚 未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。特別提醒： 用人單位必須保留支付培訓(xùn)費(fèi)用的相關(guān)票據(jù)，否則可能人財(cái)兩空。6、勞動者的保密義務(wù)和競業(yè)限制用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月 給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約 金。Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧13 / 317、競業(yè)限制條款的適用

36、競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的 人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違 反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或 者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者 經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。8、補(bǔ)償金和違約金如何約定？特別提醒： 法律沒有規(guī)定競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，可由合同雙方進(jìn)行約定，但需注 意合理性的問題；也沒有規(guī)定支付競業(yè)限制補(bǔ)償和履行競業(yè)限制義務(wù)的先后順序，這也 可由雙方約定。9、勞動合同中違約金條款的限制勞動合同法

37、第 25 條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位 不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違 約金制度，明確了可設(shè)立違約金法定情形只有兩種：違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制協(xié) 議。特別注意： 勞動合同法對用人單位承擔(dān)違約金的情形沒有限制。10、用人單位如何應(yīng)對？1）訂立服務(wù)期協(xié)議，保留培訓(xùn)發(fā)票；2）改造福利制度，變福利為債務(wù)；3）合理約定競業(yè)限制補(bǔ)償金和違約金標(biāo)準(zhǔn)；4）制作完善周密的競業(yè)限制協(xié)議，保護(hù)用人單位的利益；七、勞動合同條款與勞動合同效力操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧1、勞動合同法規(guī)定勞動合同的必備條款 勞動合同法規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款：

38、用人單位的名稱、住所和法定代 表人或者主要負(fù)責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼， 勞動合同期限，工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)，工作時(shí)間和休息休假，勞動報(bào)酬，社會保險(xiǎn)，勞 動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。2、與勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款的變化 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧14 / 31勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法的規(guī)定相比，有較大變化： 一是增加了部分必備條款。 （ 1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主 要負(fù)責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因 是這些內(nèi)容是勞

39、動關(guān)系雙方主體的基本情況，應(yīng)當(dāng)在勞動合同中明確。（ 2）增加了工作地點(diǎn)條款。實(shí)踐中勞動者的工作地點(diǎn)可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常 單方面調(diào)整勞動者的工作地點(diǎn)，導(dǎo)致勞動糾紛，有必要在訂立勞動合同時(shí)予以明確。（ 3）增加了工作時(shí)間和休息休假條款。 （ 4）增加了社會保險(xiǎn)條款。 （5）增加了職業(yè)危害防護(hù) 的條款。職業(yè)病防治法規(guī)定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將工作過程中 可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知勞動者，并在勞動 合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與職業(yè)病防治法以上規(guī)定的銜接，促進(jìn) 該條款的落實(shí)，勞動合同法中增加了職業(yè)危害防護(hù)的必備條款。二

40、是取消了部分必備條款。 （ 1）取消了勞動紀(jì)律條款。原因是勞動紀(jì)律屬于用人單 位規(guī)章制度，勞動合同法第四條已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀(jì)律等規(guī)章制度的程序 作出了規(guī)定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。（ 2）取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合 同，勞動合同法取消了勞動法中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的 規(guī)定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。（ 3）取消了違反勞動合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款。3、未載明必備條款的需承擔(dān)什么法律責(zé)任？ 用人單位提供的勞動合同

41、文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同 文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé) 任。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)制作好符合勞動合同法規(guī)定的勞動合同。4、在必備條款外，還應(yīng)當(dāng)約定一些什么條款更有利于保護(hù)用人單位的利益？（1）試用期、培訓(xùn)、保密、競業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款；（2）約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款；（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達(dá)條款；（4）可約定因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的，工資會按照調(diào)整的崗位適當(dāng) 的調(diào)整，崗變薪變條款。5、哪些情況下勞動合同無效Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧15 /

42、 31勞動合同法第 26 條規(guī)定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或 者變更勞動合同的；比如勞動者提供虛假學(xué)歷證明，合同可能因欺詐而無效；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；如勞動合同中約定“用 人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從單 位的安排”，此約定因排除勞動者權(quán)利無效。（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。與 16 歲以下未成年人簽訂合同，合同違 反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。6、無效勞動合同的法律后果（ 1）勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者

43、支付勞動 報(bào)酬。勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。（ 2）勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。八、勞動合同履行和變更操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧應(yīng)對支付令的實(shí)務(wù)操作勞動合同法規(guī)定用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報(bào)酬的，勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣?法院申請支付令；拒不執(zhí)行支付令的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。用人單位收到法院的 支付令應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？1、 了解支付令 支付令，即督促程序。它是指人民法院根據(jù)債權(quán)人的給付金錢和有價(jià)證券的申請，以支付令的形式，催促債務(wù)人限期履行義務(wù)的一種特殊法律程序。支付令的主要特征有： （一）督促程序是一種訴前性質(zhì)的略式程序，具

44、有非訴訟性和 簡易，靈活的特點(diǎn)。它沒有對立雙方當(dāng)事人參加訴訟，也不必經(jīng)過辯論、調(diào)解和裁判等 程序，而是經(jīng)過書面審查，以支付令的方式催促債務(wù)人履行義務(wù)。 （二）適用案件標(biāo)的物 的特定性。督促程序僅適用于債權(quán)人請求給付金錢和有價(jià)證券的案件，這類案件不存在 交叉的權(quán)利義務(wù)爭議。 （三）發(fā)出支付令和對支付令異議的期限性。債權(quán)人提出的債務(wù)關(guān) 系明確、合法的支付令申請，人民法院應(yīng)在受理之日起15 日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令，債務(wù)人應(yīng)在 15 日內(nèi)向人民法院提出書面異議，超過法定期限提出的異議無效。 （四）支付 令的強(qiáng)制性。發(fā)生法律效力的支付令與人民法院生效判決、裁定具有同等強(qiáng)制力。2、 支付令的效力Ckuib

45、bc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧16 / 31（1） 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面 異議。債務(wù)人在規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請 執(zhí)行。（2） 債務(wù)人在收到支付令后，不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴 的，不影響支付令的效力。（3） 債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議， 只是提出缺乏清償能力的， 不影響支付令的效力。 債務(wù)人的口頭異議無效。3、 用人單位接到支付令如何應(yīng)對（1）拖欠屬實(shí)的，可在支付期限內(nèi)（ 15 日內(nèi)）支付，避免進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序；（2）提出書面異議：依照民事訴訟法的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間提出書面異議的

46、， 人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。（ 3）提出異議的技巧： 不能提諸如我公司目前經(jīng)濟(jì)困難、 或者要求分期付款等異議， 應(yīng)當(dāng)對支付的數(shù)額或者支付的理由提出異議，更不能提出口頭異議。勞動合同變更的新規(guī)定對用人單位用工管理帶來的影響1、 勞動合同變更的程序 勞動合同的變更必須經(jīng)雙方協(xié)商一致，變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。2、 勞動合同可變更的法定情形勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單 位可與勞動者協(xié)商，對勞動合同進(jìn)行變更，如果未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的， 用人單位

47、在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后， 可以解除勞動合同。一般有如下情形： （1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改 或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)或者根據(jù)市場變化 決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目等。 （3）勞動者方面的原因。如勞動者的身 體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應(yīng)、職業(yè)技能 提高了一定等級等，造成原勞動合同不能履行或者如果繼續(xù)履行原合同規(guī)定的義務(wù)對勞 動者明顯不公平。 （4）客觀方面的原因。這種客觀原因的出現(xiàn)使得當(dāng)事人原來在勞動合 同中約定的權(quán)利義務(wù)的履行成為不必要或者不可能。這

48、時(shí)應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對勞動合同有 關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更。主要有：由于不可抗力的發(fā)生，使得原來合同的履行成為不可能或 者失去意義。不可抗力是指當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，如自 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧17 / 31然災(zāi)害、意外事故、戰(zhàn)爭等。由于物價(jià)大幅度上升等客觀經(jīng)濟(jì)情況變化致使勞動合同 的履行會花費(fèi)太大代價(jià)而失去經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。這是民法的情勢變更原則在勞動合同履行 中的運(yùn)用。3、 勞動者不能勝任工作，調(diào)整其工作崗位需變更勞動合同嗎？ 根據(jù)法律的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整其工作崗位，這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主

49、權(quán)。但崗位的調(diào)整 是否可以降低工資？這個問題法律上沒有明確，因此，用人單位可以在規(guī)章制度或勞動 合同中予以明確。【相關(guān)法條】勞動部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函 一、關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題。按照勞動法第十七條、第二十六條、 第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞 動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按 法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用 人單位的自主權(quán)。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。九、勞動合同解除和終止操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技

50、巧1、勞動者可解除勞動合同的情形（ 1）協(xié)商一致解除勞動合同 勞動者首先提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（2）提前通知解除勞動合同 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期 內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位 是不能附加條件的，通知期滿后，即使用人單位不批準(zhǔn)勞動者也可以離職。（3）被迫解除勞動合同 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞

51、動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧18 / 31用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人 單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同， 不需事先告知用人單位。勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2、用人單位可解除勞動合同的情形（1）協(xié)商一致解除勞動合同。需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（2）過失性辭退，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證

52、明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán) 重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。（ 3）非過失辭退，需提前 30 天或支付代通知金。有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付 勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能 從事由用人單位另行安排的工作的；必須注意醫(yī)療期的

53、期限，關(guān)于醫(yī)療期： （ 一 ） 實(shí)際 工作年限十年以下的， 在本單位工作年限五年以下的為三個月， 五年以上的為六個月 ; （ 二 ） 實(shí)際工作年限十年以上的， 在本單位工作年限五年以下的為六個月； 五年以上十年 以下的為九個月 ; 十年以上十五年以下的為十二個月； 十五年以上二十年以下的為十八個 月；二十年以上的為二十四個月。（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行， 經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（4）裁員 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但

54、占企業(yè)職工總數(shù) 百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧19 / 31工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減 人員的；（四）其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要

55、扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被 裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。實(shí)踐中用人單位 90%以上是以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度解除勞 動合同，也是勞動糾紛的多發(fā)地帶，所以有必要對此進(jìn)行深入的分析。3、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工？（1）解雇依據(jù)： 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害 的；勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響， 或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（2）關(guān)于“嚴(yán)重違反”以及“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題：法律上并無明確的規(guī)定，因此，企業(yè)

56、規(guī)章制度中應(yīng)當(dāng)對這兩個概念進(jìn)行量化，比如， 合同期內(nèi)累計(jì) 5 次違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的視為嚴(yán)重違紀(jì)，嚴(yán)重失職，營私舞弊導(dǎo)致 經(jīng)濟(jì)損失 10000 元以上的，以利于解雇員工時(shí)有充分依據(jù)。雙重勞動關(guān)系是任何一個用 人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的可解雇， 但是怎么樣的算 “嚴(yán)重影響” ，這個難以操作， 我們在解雇前還是先提出改正要求更保險(xiǎn)， 限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。（3）程序要求： 必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風(fēng)險(xiǎn)極大， 增加企業(yè)的用工成本。Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)

57、對技巧20 / 31（ 4）舉證要求： 司法實(shí)踐中由于解雇案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的 解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工之前必須收集充分的證 據(jù)。如何收集員工違紀(jì)證據(jù)呢？因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中此類案件情況千差萬別，因此違紀(jì)證據(jù) 也各不相同，不可能公式般的套用。通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證 據(jù)： 1）違紀(jì)員工的“檢討書” 、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明，等等； 2）有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等；3）其他員工及知情者的證詞； 4）有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時(shí)照片 上還

58、應(yīng)當(dāng)顯示時(shí)間年月日時(shí)） ；5）有關(guān)視聽資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像）；6）政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違 紀(jì)員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。（5）收集證據(jù)的方法：1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度；2）對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時(shí)記錄在案。每次違紀(jì)時(shí)，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料， 要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單 上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時(shí)一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議 的，應(yīng)當(dāng)在 7 日內(nèi)提出； 3）對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等

59、）的員工， 可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。4、如何制作解雇書（解除勞動合同通知書）？ 司法實(shí)踐中很多企業(yè)在勞動爭議案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成，如何 制作一份有利于用人單位在應(yīng)訴時(shí)更好的舉證的解雇書？制作解雇書時(shí)有何技巧？（1）關(guān)于用詞：很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞，建議大家今后不要使用該說法，而 盡量用勞動法的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系” 。“開除”是企業(yè)職工 獎懲條例規(guī)定的對員工進(jìn)行行政處分的方式，其對事實(shí)的認(rèn)定、處理的程序要求都十 分嚴(yán)格，按照該條例規(guī)定，對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表 大會或職工

60、大會討論決定，并報(bào)告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。 如果沒有按照上述程序處理，極有可能被法院判定為違法解雇行為，需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金。（2）應(yīng)當(dāng)正確填寫解雇書：解雇書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來，法 院只會審查企業(yè)的解雇理由是否成立，與解雇理由無關(guān)的違紀(jì)事實(shí)法官一概不管，如果 解雇理由不能成立，按照勞動合同法的規(guī)定，將向員工支付相對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 2 倍的賠 Ckuibbc 規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧21 / 31償金。根據(jù)多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細(xì)” 。5、用人單位解除勞動合同的限制 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十