1、透視民間借貸案件中的舉證責(zé)任的分配發(fā)布時(shí)間：2010-12-21 11:47:20 被閱覽數(shù)：198次 來(lái)源： 內(nèi)蒙古政法網(wǎng)內(nèi)容摘要證明責(zé)任的分配問(wèn)題貫穿于民事訴訟活動(dòng)的 全過(guò)程，但是我國(guó)對(duì)于證明責(zé)任的分配問(wèn)題還未給予相當(dāng)?shù)闹?視,認(rèn)識(shí)也很薄弱，在從事民事審判工作的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)民間 借貸案件中的舉證責(zé)任分配問(wèn)題較為突出，當(dāng)案件處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，本文將從此類案件入手， 從什么是證明責(zé)任、及影響證明責(zé)任分配因素著手分析證明責(zé) 任的分配問(wèn)題。說(shuō)明我國(guó)建立合理全面的證明責(zé)任分配體系的 重要性，從而讓審判有法可依。生活中，民間借貸案件大量存在，尤其是近年來(lái)隨著我國(guó) 經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展

2、，民間借貸活動(dòng)更是異?；钴S，日益增多。由此而導(dǎo)致的糾紛也在民事案件中占據(jù)相當(dāng)大的比重，因此解決好此類案件對(duì)于維護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序社會(huì)秩序有著特別重大 的意義。此類案件呈現(xiàn)出的的共同特點(diǎn)是：大部分是發(fā)生在親朋好友之間，很多人并沒有對(duì)它給予應(yīng)有的重視，礙于情面沒有簽 訂任何合同，從而導(dǎo)致了當(dāng)事人的舉證困難；或者是雖然簽訂了合同，但規(guī)定不夠詳細(xì)，這些問(wèn)題只要當(dāng)事人予以足夠注意 和重視，是可以避免的。例如，這樣類型的民間借貸案件：甲訴稱乙于 XX 年 XX 月 XX 日借其 10000 元，經(jīng)過(guò)其多次索要 無(wú)果，現(xiàn)訴至法院要求判令乙歸還， 并向法院提交了簽有乙名 字的借條一張： “今借到甲現(xiàn)金 1000

3、0 元，借款人乙（簽名） 年月日” 。乙辯稱雖然與甲有過(guò)經(jīng)濟(jì)往來(lái)， 但卻否認(rèn)借過(guò)甲這 10000 元的事實(shí)，并稱甲出示的借條不是乙打的，簽名也不 是乙本人所簽。 鑒定成為分辨真假的方法， 但是應(yīng)該由哪一方 負(fù)責(zé)申請(qǐng)鑒定的責(zé)任？這時(shí)應(yīng)當(dāng)由那一方當(dāng)事人首先提供證 據(jù)資料加以證明，并且在爭(zhēng)議事實(shí)因缺乏證據(jù)而難以認(rèn)定時(shí)， 應(yīng)當(dāng)由那一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)？一種意見認(rèn)為 ，根據(jù)民事訴訟法的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證” 的訴訟原則， 應(yīng)當(dāng)由原告負(fù)申請(qǐng)鑒定的責(zé)任。 只要被告對(duì)原告 的主張?zhí)岢隽丝贡妫?原告就應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)， 理由是出 借方不僅要對(duì)借貸內(nèi)容負(fù)有舉證責(zé)任， 同時(shí)還應(yīng)對(duì)借款人是誰(shuí) 負(fù)有舉證責(zé)任。 因此

4、，在被告否認(rèn)且確無(wú)其他證據(jù)印證的情況 下，應(yīng)由原告申請(qǐng)鑒定并承擔(dān)由此引起的相應(yīng)法律后果為宜。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)該由被告負(fù)責(zé)對(duì)筆跡申請(qǐng)司法鑒定， 以證明自己的抗辨事由， 因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院 關(guān)于民事訴 訟證據(jù)的若干規(guī)定 （以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定 ）第五條的規(guī)定， “在合同糾紛案件中， 主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人 對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、 解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的， 由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。由此可以理解為出借方對(duì)雙方之間存在借貸關(guān)系以及出借方已將借款提供給借款人負(fù)有舉證責(zé) 任，原告至此

5、已經(jīng)完成了舉證責(zé)任， 而借款人則對(duì)于其辯稱的 內(nèi)容負(fù)有舉證責(zé)任。我國(guó)屬于成文法國(guó)家，極為重視法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性， 在 案件要件事件真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官無(wú)法可依而進(jìn)行裁判勢(shì)必會(huì)削 弱法的可信賴度。因此明確制定證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)， 可以增 強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)證明責(zé)任分配的結(jié)果的可預(yù)測(cè)性， 避免因分配標(biāo)準(zhǔn) 不統(tǒng)一而引起的當(dāng)事人的不滿。民間借貸案件與我們的生活非 常緊密，每一個(gè)人成為該法律關(guān)系主體的機(jī)會(huì)的可能性又是非 常的大，所以我們有必要對(duì)該類案件的舉證責(zé)任的分配加以研 析，確定一個(gè)合理的舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)， 從而維護(hù)司法的權(quán)威 性、穩(wěn)定性。訴訟中，作為法官認(rèn)知對(duì)象的事實(shí)總是屬于事過(guò)境遷的事 實(shí)，法官不可能重現(xiàn)歷

6、史。而只能是無(wú)限地，盡可能地接近事 實(shí)即所謂一切證明手段用盡，在這個(gè)認(rèn)識(shí)過(guò)程當(dāng)中法官無(wú)非對(duì) 案件形成二種觀點(diǎn)：一、對(duì)原告的主張持肯定的態(tài)度；二、不 認(rèn)同原告的主張；三、案件的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻麟y以分辨。 而 我們所說(shuō)的正是第三種情況中， 法官如何分配舉證責(zé)任。是由 甲還是由乙承擔(dān)舉證責(zé)任。 這就是證明責(zé)任的分配， 也就是我們今天解決問(wèn)題的關(guān)鍵。提起舉證責(zé)任的分配， 很多人馬上會(huì)想到 “誰(shuí)主張， 誰(shuí)舉 證”。一般認(rèn)為民事訴訟法第 64 條第一款規(guī)定：當(dāng)事人 對(duì)自己提出的主張， 有責(zé)任提供證據(jù)” 是證明責(zé)任分配的一般 原則的法律依據(jù)， 據(jù)此很多人容易簡(jiǎn)單的將此解釋為， 原告對(duì) 自己提出的主張應(yīng)舉證證

7、明， 被告對(duì)自己提出的主張應(yīng)舉證證 明，第三人對(duì)自己提出的主張應(yīng)舉證證明。 實(shí)際上這樣是對(duì)舉 證責(zé)任分配的一種狹隘理解。如果按照上述解釋那么上文中提到的借款的案例法官將 讓誰(shuí)負(fù)舉證責(zé)任哪？該原則沒有考慮到同一爭(zhēng)議的對(duì)抗性， 缺 乏邏輯性。 而且對(duì)于舉證責(zé)任分配的界限沒有分得很清。 所以 該條無(wú)法指導(dǎo)證明責(zé)任的分配，也不能作為分配的一般原則。 因此在司法實(shí)踐中， 很多法官往往憑著一種感覺， 一種公平的 理念進(jìn)行證明責(zé)任分配。 其實(shí)我們應(yīng)該看到， 證明責(zé)任與當(dāng)事 人的舉證活動(dòng)沒有直接關(guān)系。 它針對(duì)的是法官在事實(shí)要件真?zhèn)?不明如何分配。 主要是為法官設(shè)計(jì)的。 而且證明責(zé)任并非當(dāng)事 人承擔(dān)的不利后果本

8、身， 而是在不考慮當(dāng)事人的證明活動(dòng)， 只 考慮訴訟結(jié)果，以及要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)而存在的一種現(xiàn)象。 它作為承擔(dān)責(zé)任的一種潛在可能性只有在滿足一定的條件的 前提下， 才會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)所可能性。 因此也可以說(shuō)證明責(zé)任是法官的“最后的救濟(jì)手段”o民事訴訟法第 64 條的規(guī)定把證明責(zé)任看成是當(dāng)事人 沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明自己的所主張的事實(shí)時(shí)要承擔(dān)的 不利訴訟后果， 把證明責(zé)任看成是沒有充分完成提供證據(jù)的責(zé) 任而承擔(dān)的后果，而沒有意識(shí)到證明責(zé)任對(duì)法官的方法論意 義。由此看來(lái)民事訴訟法的第 64 條在一定程度上不具有 可操作性。我們應(yīng)該建立更加完善的舉證責(zé)任分配體系予以指 導(dǎo)實(shí)踐。舉證責(zé)任是訴訟法學(xué)領(lǐng)域一個(gè)

9、極其重要的專業(yè)術(shù)語(yǔ)， 同時(shí) 也是最容易引起混亂的術(shù)語(yǔ)。 所以要想對(duì)舉證責(zé)任的分配進(jìn)行 研究首先必須對(duì)舉證責(zé)任的含義加以明確。舉證責(zé)任 （又稱 為證明責(zé)任）是指在作為裁判基礎(chǔ)的案件要件事實(shí)真?zhèn)尾幻?時(shí)，依照預(yù)先規(guī)定的裁判規(guī)范由一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的一 種負(fù)擔(dān)， 是引導(dǎo)法官做出裁判的一種方法論， 是一種法定的風(fēng) 險(xiǎn)分配方式，是為法官克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)進(jìn)行裁判的輔助裝 置。實(shí)踐中案件的事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象無(wú)可避免， 但由于我們 認(rèn)識(shí)手段和認(rèn)識(shí)能力的有限性， 在每一個(gè)爭(zhēng)訟中均可能發(fā)生當(dāng) 事人對(duì)案件事實(shí)的闡述無(wú)法達(dá)到使法官獲得心證的程度。 而人 民法院對(duì)案件進(jìn)行判決不僅僅是為了分清當(dāng)事人之間的是非 曲直確

10、定彼此的權(quán)利義務(wù)，更重要的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的公平， 維護(hù)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活秩序的穩(wěn)定。 因此即使是案件真?zhèn)尾幻?，法官也要?duì)權(quán)利義務(wù)的歸屬做出判決，讓一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的不利后果。因此對(duì)構(gòu)建證明責(zé)任分配體系指導(dǎo)法官辦 案是非常有必要的。在構(gòu)建證明責(zé)任分配體系過(guò)程中， 我們需要對(duì)影響證明責(zé) 任分配的因素加以分析。首先 ，證明責(zé)任的分配目的是在事 實(shí)要件真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，將敗訴的不利益在當(dāng)事人之間進(jìn)行 劃分，而這種劃分將直接影響當(dāng)事人的切身利益。所以這種責(zé)任的分配一定要體現(xiàn)公平， 平等。在民事訴訟中原告被告在訴 訟中的地位是平等的，這是民事訴訟一項(xiàng)不可動(dòng)搖的根本性原 則。而證明責(zé)任在一定意義上講是一

11、種敗訴的不利益，在一定情形下，甚至?xí)苯記Q定訴訟的結(jié)果。 所以證明責(zé)任的分配必 須著眼于有利于保障雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，應(yīng)使當(dāng)事人承受的敗訴的風(fēng)險(xiǎn)基本均衡。其次，要提高訴訟效益。證明責(zé)任的分配會(huì)直接影響訴訟 的節(jié)奏，因此，在分配證明責(zé)任時(shí)必須考慮訴訟節(jié)約的要求， 而且民事訴訟主要是為了解決財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，訴訟主體需要投入時(shí)間和費(fèi)用后才能獲得訴訟結(jié)果，如果對(duì)證明責(zé)任分配不考 慮效益的話，這無(wú)疑加大了當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)， 而使當(dāng)事 人不愿采取訴訟解決糾紛。再次，法官的裁判必須以事實(shí)為依據(jù)， 而證明責(zé)任的法律 機(jī)能主要在于使法院在事實(shí)真?zhèn)尾幻鳠o(wú)法證明的困難下能夠 依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件裁判。 同時(shí)，

12、由于證明責(zé)任的存在，使得 當(dāng)事人真切地感受到舉證的壓力， 強(qiáng)有力地促使當(dāng)事人積極舉 證以打破事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。 證明責(zé)任的設(shè)置是為了使?fàn)幾h 的案件再現(xiàn)真實(shí)，而不是設(shè)置阻礙。從而便于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，將證 明責(zé)任置于占有，接近證據(jù)或者易于收集證據(jù)的一方而不是難 以或無(wú)法取得證據(jù)的一方顯然是必要的。最后，當(dāng)證明活動(dòng)終了，而爭(zhēng)議案件事實(shí)仍然無(wú)法確定真 偽時(shí)，法院就不得不依據(jù)證明責(zé)任的歸屬對(duì)案件做出裁判。就這類裁判而言，法院已無(wú)從判斷每一裁判中確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)與 當(dāng)事人之間的真實(shí)權(quán)利義務(wù)是否相符。 但是這并不能改變法律 追求的使裁判建立在真實(shí)事實(shí)關(guān)系基礎(chǔ)上的宗旨。所以證明責(zé)任分配要能使事實(shí)達(dá)到總體上符合真實(shí)。

13、設(shè)置證明責(zé)任的分配要有一定高度的概括性， 還要具有可 操作性，堅(jiān)持原則性和靈活性相結(jié)合。所以上述要求不能單獨(dú) 考慮，而應(yīng)可能地兼顧多種價(jià)值的要求。 據(jù)此我認(rèn)為，文中所 述的此類型的民間借貸的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)，被告針對(duì)該借據(jù)提出借條上的內(nèi)容和簽名非本人所簽筆跡的抗辨，屬于被告對(duì)原告證據(jù)的質(zhì)證內(nèi)容。原告對(duì)自己所主張的事實(shí)已經(jīng)提 出證據(jù)加以證明，已經(jīng)完成了證明責(zé)任。而且我們應(yīng)該將證明 責(zé)任置于占有，接近證據(jù)或者易于收集證據(jù)的一方而不是難以或無(wú)法取得證據(jù)的一方顯然是必要的。當(dāng)然我們還是應(yīng)該相信社會(huì)大部分人還是善意的，大部 分的交易行為都是善意的、 真實(shí)的、合法的，偽造他人簽名和 筆跡的現(xiàn)象確實(shí)存

14、在，但畢竟是少數(shù)。對(duì)一方提供的證據(jù)，如 果沒有合理的理由，只要符合證據(jù)的一般形式要件， 就應(yīng)當(dāng)首 先相信它是真實(shí)的，如果對(duì)方提出否認(rèn)的主張， 但提不出否認(rèn) 的正當(dāng)理由或相反的事實(shí)證據(jù)， 就應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張不予采信，如 果只要被告否認(rèn)不是其所寫， 而無(wú)需承擔(dān)舉證責(zé)任，讓原告承 擔(dān)舉證責(zé)任，此類案件一旦就此認(rèn)定由原告承擔(dān)， 必定對(duì)道德 形成了極大的挑戰(zhàn)。因?yàn)橹灰裾J(rèn)不是其所寫， 就意味著由原 告負(fù)責(zé)鑒定并承擔(dān)不利后果，那么相當(dāng)大的一部分人會(huì)選擇不 承認(rèn)是其所寫吧。人民法院可以基于公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原 則，要求由被告承擔(dān)。再有從司法效益考慮，進(jìn)行筆跡鑒定，都需要提取異議人的筆跡進(jìn)行對(duì)比，尤其是筆跡鑒定，如果異議人為了掩蓋事 實(shí)的真相，在提供剪材時(shí)刻意避免同一時(shí)期的習(xí)慣書寫方式， 又或者對(duì)原告提供的同一時(shí)期的材料統(tǒng)統(tǒng)進(jìn)行否認(rèn)，不承認(rèn)是其書寫，勢(shì)必造成原告無(wú)剪裁提供給鑒定機(jī)關(guān)從而達(dá)到拖延訴 訟甚至無(wú)法鑒定的局面，這樣就給原告造成極大的訴訟負(fù)擔(dān)， 如果法院將申請(qǐng)鑒定的責(zé)任分配給被告時(shí)，被告就會(huì)積極地配合鑒定