1、私法視野下的國家賠償法修改孫文楨 武漢工程大學 副教授 關鍵詞: 國家賠償 特別私法 國家侵權 私法理念內容提要: 國家賠償法屬于特別私法，因而完全可以從私法的角度對國家賠償法的修改進行考察。在修改國家賠償法時，應當以私法的理念為指導，對國家侵權進行“兩分”，分清國家侵權行為和國家侵權事件，拋棄“違法歸責”這個不科學的概念，正確認識并恰當處理國家賠償和錯案追究之間的關系。同時，還應當解決該部法律名實不相符合的問題。國家賠償法修正案在十一屆全國人大常委會第十一次會議上未能獲得通過，該法目前依然處于修改過程之中。在今日中國社會，伴隨著公權力向社會各領域的不斷滲透，社會成員的權利意識亦日益覺醒并且增

2、強，因此，國家賠償法的修改，自然地受到了社會公眾、媒體以及理論界尤其是法學界的強烈關注。鑒于國家賠償法與社會成員的私權之間關系非常密切，本文試從私法的角度對國家賠償法的修改作一考察。一、國家賠償法的私法屬性國家賠償法是否屬于私法?這在目前的中國法學界確實是個問題。這個問題首先需要從歷史的角度出發進行考察。1986年頒行的民法通則第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”在此之后直到1995年國家賠償法開始實施的將近十年的時間里，國家賠償問題都一直被認為屬于民法問題，各民法教科書的侵權法部分均將其作為研究對象，沒有任何例外

3、。但是，自1995年國家賠償法實施以來，學界有一種將國家賠償法歸入行政法范疇的強烈傾向，這可從1995年以來著名行政法學者紛紛談論國家賠償法，而民法學界對此法卻極少論及的事實得到印證。本文認為，國家賠償法屬于私法，而不屬于公法。國家賠償法所要解決的問題并非國家如何組織并行使自己的權力，而是國家如何填補受害人的損害。顯然，填補損害并不屬于國家的職能。按照主權在民的思想，國家之所以成立，目的只在于為社會成員服務，而不在于對社會成員進行賠償或補償，更不在于致害于社會成員。因此，國家賠償中國家與受害人之間的關系就不屬于公關系，而屬于私關系。基于此種認識，國家賠償法就自然地不屬于公法，而屬于私法。民法通

4、則第121條對國家賠償問題作出規定，正契合了這種認識。自私法公法各自的直接目的這個角度考察，我們也可以得出同樣的結論。任何公法，其直接目的都在于保護公權，而任何私法，其直接目的都在于保護私權。綜觀整個國家賠償法不難看出，國家賠償法的直接目的絕非為了保護公權，而是為了填補私權所遭受的損害，從而保護社會成員的私權，而這與私法的直接目的完全吻合。如果說國家賠償法屬于公法，那么，我們就不由得要問這樣一個問題：在承認私法公法劃分的所有大陸法系國家，難道存在著以保護社會成員的私權為直接目的的公法嗎?國家賠償法不但屬于私法，而且更準確地說，它屬于特別私法，其原因就在于國家賠償法乃是作為普通私法的侵權法在國家

5、侵權領域中的特別表現。國家賠償法之所以被認為是公法，有著淺層次和深層次的原因。淺層次的原因在于國家賠償法律關系的一方主體是國家，而有國家作主體的法律關系多屬公法性質，于是國家賠償法也就很自然地被歸入了公法。深層次的原因則是學界在私法公法區分標準問題上缺乏統一認識。雖然私法和公法這兩個概念被經常地使用，但使用這兩個概念的學者在私法公法區分標準這一問題上，卻并未達成共識，而是形成了多種學說，包括目的說、關系說、主體說、性質說和折衷說等等 1。按照其中有的學說，例如主體說，國家賠償法屬于公法，而按照其中的另一些學說，例如目的說，國家賠償法則屬于私法。問題很明顯，既然沒有共同的前提，而只是自說自話，那

6、就不可能有真正的思想交鋒。認為國家賠償法屬于公法的人普遍地將該法歸入行政法，而近年來，國家賠償法也確確實實被許多的行政法學者所紛紛談論，或者著書立說，或者發表演講。毫不過分地說，國家賠償法被歸入行政法已經成為了學界很多人的固定思維模式。但是，這種看法依然有著許多無法通過正常的邏輯加以解釋之處。如果因為國家賠償法對“行政賠償”作了規定就可將國家賠償法歸入行政法，那么，因為該法同時也規定了刑事賠償，我們是不是也可將該法歸入刑法?再進一步，從目前學者的建議來看，有朝一日國家賠償法完全有可能將軍事賠償和立法賠償也包括進去，那么，到時候我們是不是也可將國家賠償法歸入軍事法或者立法法?自國家賠償法頒布以來

7、，學者們指出了該法的諸多缺陷，并針對該法的修改提出了許多的意見和建議。但是，因為國家賠償法被學界普遍地歸入行政法這種公法，所以，少有學者專門用私法的理念衡量國家賠償法并展開論述。本文認為，既然國家賠償法屬于私法而且屬于特別私法，那么，從私法的角度出發，按照私法的內在要求和標準對國家賠償法的修改進行考察，并提出完善的措施，就不但可能，而且還必將非常有益。二、國家賠償法修改的理論焦點評析綜觀學者們關于國家賠償法修改的見解，可以看出，有關的理論焦點集中于這樣幾個方面，即國家賠償的歸責原則、國家賠償的范圍、國家賠償的標準以及國家賠償的程序、證明責任的分配和賠償委員會的監督等。鑒于國家賠償的程序、證明責

8、任的分配和賠償委員會的監督等問題與私法或者沒有關聯，或者關聯不大，故以下僅對前三個方面的理論焦點試作評析。(一)歸責原則關于國家賠償的歸責原則，學者普遍認為國家賠償法規定了“違法歸責”原則，即國家機關違法行使職權對他人造成損害的，國家才承擔賠償責任，其立論根據乃是該法第2條第1款的規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”在作出這種認定的同時，學者又表達了對國家賠償法僅僅規定一個歸責原則的不滿，而認為“必須改單一的歸責原則為多元的歸責原則，針對不同的行為采用不同的歸責原則，”(詳見馬懷德教授2006年5月1

9、9日在西北政法大學所作的題為國家賠償法的修改與完善的演講， http： /msfxy. nw-up.l cn/news_ view. asp? newsid=159. )“除違法原則之外，還應有過錯原則、無過錯原則。” 2本文認為，僅僅根據國家賠償法第2條第1款中有“違法”字眼出現，就認定國家賠償的歸責原則是違法歸責，這種做法太過輕率。同法第3條規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：”;第4條規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：”;第15條規定：“行使偵查、檢察、審判、監獄管理

10、職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：”;第16條規定：“行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：”。在這里，第3、4、15、16條共四個法條都是對國家機關侵害私權從而承擔賠償責任的規定，并且這四個法條中均無“違法”字眼，我們是否也可據此而認為國家賠償采取了“不違法歸責”原則呢?“違法歸責”這個概念本身也不合乎法學理論。在國家賠償法頒行之前，就筆者所知，法學理論上所說的歸責原則有結果歸責、過錯歸責、推定過錯歸責、無過錯歸責以及公平歸責等歸責原則，而從無“違法歸責”這種說法

11、。同時，“違法歸責”這種說法也非常模糊。此處的“違法”究竟何指?就我國目前的立法用語習慣而言，“違法”既可指違背法律明文，也可指違背法律的精神即不正當。如果指前者，則“違法歸責”表明立法者欲將國家賠償限制在某個狹小的范圍內，而這顯然不能充分全面地保護社會成員的私權;如果指后者，則所謂的“違法歸責”其實就是我們平常所說的“過錯歸責”，因為外在行為的“違法”和內在心態的“過錯”乃是辯證的統一，從而根本沒有必要發明“違法歸責”這一新名詞。“違法歸責”這一新名詞的發明徒增無謂爭議，已有的關于國家賠償歸責原則的眾多論文少有新見或者思維混亂的事實(就筆者所知，已有的眾多相關論文在國家賠償歸責原則問題上的見

12、解幾乎雷同，都是在承認“違法歸責”這個概念的同時，認為只有違法歸責是不夠的，應當再增加其他歸責原則如過錯原則、無過錯原則等，而未見有人對“違法歸責”這個說法本身之是否合乎法理以及違法歸責原則能否與其他歸責原則并列提出質疑。)，即足以充分地證明這一點。同時，既然“違法歸責”這個概念違反法學理論，那么，在國家賠償的歸責原則問題上搞所謂“多元化”，即在“違法歸責”原則的基礎上，再增加過錯原則、無過錯原則的做法，當然也是違反法學理論的。(二)賠償范圍對國家賠償法所規定的國家賠償范圍，學者們皆認為過于狹窄，因為該法規定的國家賠償，只有行政賠償和刑事賠償兩種，對可能發生的其他性質的國家賠償，該法沒有規定。

13、同時，即使僅就這兩種賠償而言，賠償范圍也非常有限。學者們還提出，軍事賠償、立法賠償、行政不作為致人損害賠償、公共設施致人損害補償以及國家對因保護社會公共利益而受害者的補償也應納入國家賠償范圍 3，而間接損失的賠償和精神損害的賠償在國家賠償法中的缺乏也已經遭到了普遍的批評(當然，也有學者認為國家賠償法規定只賠償直接損失而不賠償間接損失的做法是合理的，因為“賠償間接損失，會使國家的財政負擔過重，而且，西方國家也有不賠償間接損失的情況”。此觀點見林準、馬原主編：國家賠償問題研究，北京人民法院出版社， 1992年，第181頁。筆者反對此觀點。)。國家賠償法所規定的賠償范圍太過狹窄，遠遠不能充分地全面地

14、保護社會成員的私權，這一點有目共睹，論者所因此而提出的擴大賠償范圍的意見也就有著一定的積極意義。但是，論者們可曾想過，如此這般地不斷增加新的賠償種類，從而擴大賠償范圍的做法，是不是有些形而上學的味道?我們能夠將所有的賠償種類都預先毫無遺漏地想到嗎?如果不能夠，是不是應該想點別的辦法呢?是不是應該轉變一下處理問題的思路呢?另外，如前所述，有論者提出將國家補償也納入國家賠償范圍。但是，提出該觀點的論者忽視了賠償和補償這兩者乃有著不同的涵義。根據目前的民法語境，賠償總是因責任而起，而補償則與責任無關，所以，將“賠償”和“補償”這兩個性質不同的概念同時歸在“國家賠償”的名義之下即難謂妥當。(三)賠償標

15、準國家賠償法所規定的賠償標準過低，表現在單純以國家上年度職工年平均工資為計算標準的“一刀切”做法。為此，學界建議應當從實際出發，將關押時間、該受害人本人的利益損失狀況、其所處的地區特點、所從事的職業特點以及社會地位等等都作為確定賠償標準時應考慮的因素 4。本文認為，欲改變國家賠償標準過低的現狀，確定賠償標準時綜合考慮多種因素固然不失為一種辦法，但遠不能從根本上徹底地解決問題。國家賠償法賠償標準過低的現狀實質上是“生存權保障原則”在立法上的反映 5。這種只看到生存權而忽視甚至無視其他人權的思想，實際上是反人權的思想。人不僅僅作為一個會吃喝拉撒的動物生存于這地球上，而且還作為一個有精神有思想有尊嚴

16、的生靈生活于這人世間和宇宙中;人吃飯是為了活著，但人活著絕不是為了吃飯。所以，從真正的人權思想出發，重塑國家賠償法的立法思想，才是解決目前賠償標準過低問題的根本出路。民法通則制定于“文革”結束之后不久，其起草者對于“文革”中人權遭受肆意踐踏的歷史記憶猶新，“痛定思痛，痛何如哉”!因此，民法通則就洋溢著濃烈的人權思想，而前文曾提及的其第121條則是目前中國法律體系中在國家賠償問題上最具有人權思想的法條，理應成為國家賠償法修改和完善的指針。從反面考察，國家賠償法目前這種只滿足于社會成員生存權的過低賠償標準，必然導致大批受害者所受損害得不到充分的賠償或者補償，同時也強化了受害者的屈辱感。情郁于中，必

17、然要發之于外。由深感受辱而發展到不滿意法律判決，再發展到不滿意國家機關，進而發展到不滿意整個社會，這正是許多刑事大案之所以發生的深層次原因。怨恨所積之處，正義必然得不到充分伸張，而缺乏正義的社會，絕對不是和諧的社會。三、國家侵權的兩分法(一)侵權的兩分法根據民事法律事實分類的理論，“侵權”可以按照是否以責任承擔者的意志為轉移這個標準而兩分為“侵權行為”和“侵權事件”，前者屬于行為范疇，而且是不法事實行為范疇，后者則屬于事件范疇。民法通則第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”侵權責任法第6條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民

18、事權益，應當承擔侵權責任。”在這兩個法條里，“由于(因)過錯侵害的”規定的就是侵權行為，因為由主客觀的辯證統一法則所決定，內在心態的過錯必然要通過外在行為的不法而表現出來。作為這種規定的具體化，民法通則第117條至第120條這四條規定了侵害物權、侵害知識產權和侵害人格權三類侵權行為，而侵權責任法在其第6條之后也對諸多侵權行為作了規定。民法通則第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”侵權責任法第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”按照學界的普遍觀點，這兩個法條規定的是無過錯責任原則，對應于特

19、殊侵權行為。但實際上，所謂的“特殊侵權行為”并不全屬于行為，其中有的屬于不以責任承擔者的意志為轉移的法律事實，即事件。同時，鑒于這類事件均給他人權益造成了侵害，故而屬于侵權事件。民法通則第123條規定的高度危險作業致人損害和第127條規定的“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”就包含了侵權事件，侵權責任法第65條和第69條規定的侵權中也包含了侵權事件。之所以說這四個法條中包含了侵權事件，是因為這四個法條均包含了這樣的情形：侵權的發生不以責任承擔者的意志為轉移。此外，根據民法通則第133條和侵權責任法第32條的規定，在無民事行為能力人或限制民事行為能力人造成他人損害時

20、，監護人即使盡到了監護責任，也要承擔一定的民事責任。在這種情形下，被監護人侵害他人的行為對監護人而言即屬于事件，而不屬于行為，因為被監護人的侵害行為之是否發生并不以監護人的意志為轉移。在侵權的兩分法這個問題上，有必要對侵權法上的廣義行為理論進行反思。在傳統侵權行為法理論中，從阿奎利亞法開始，行為就一直是侵權責任的因果關系要件中致害原因的唯一屬性。無論是法國的三要件說還是德國的四要件學說，始終都堅持了這一基本思路，并無他指。狹義的行為，指發端于人類思想之身體動靜，即“行為須本于吾人之意思活動為之，茍非本于吾人之意思活動，不問其外部強制或內部強制，均非真正的行為。” 6簡言之，行為就是意志支配下的

21、動作。你在睡夢中揚起手來打了你配偶的眼睛，這只是動作，而非行為，因為沒有意志進行支配。廣義的行為，除此之外還包括行為主體支配、管領下的物件所發出的動作 7，而學者常將所謂的“特殊侵權行為”歸入此廣義的行為。實際上，此等“特殊侵權行為”系由羅馬法上的“準私犯”演變而來，而“準私犯”一語的“準”字，則清楚地表明了“準私犯”并非真正的私犯，從而所謂的“特殊侵權行為”實際上也就并非真正的侵權行為。正如前述，它們屬于事件范疇。因此，在侵權法領域，行為這一概念由于侵權法本身的發展需要，已經擴展到了事件領域;或者說，在侵權事件領域，侵權法選擇了以行為而非事件作為立法構造的基本模型。正是由于這種選擇，“侵權行

22、為”和“侵權事件”這兩個概念才被長期地混淆在一起而未做區分。(二)國家侵權的兩分法及其具體操作既然侵權可兩分為侵權行為和侵權事件，則國家侵權也可分為國家侵權行為和國家侵權事件兩大類型，前者指國家不法侵害社會成員私權的行為，包括作為和不作為;后者則指與國家有關的侵害社會成員私權的事件，如公有設施致人損害。在國家侵權行為致社會成員私權受害的情形下，發生侵權責任，包括賠償責任。常見的國家侵權行為有濫用職權、枉法裁判、挾私報復、違法許可、違法處罰、錯拘、錯捕、錯判以及不履行法定職責等等。既然發生侵權責任，則必然存在過錯，因為按照侵權的兩分法的內在邏輯，過錯原則是民事責任的唯一歸責原則。民事責任的承擔方

23、式不限于財產損害的賠償，還包括了精神損害的賠償;不限于直接損失的賠償，還包括了間接損失的賠償;不限于作為所導致的賠償，還包括了不作為所導致的賠償。據此，學者們所指出的國家賠償范圍太狹窄的問題可以得到解決。國家賠償法在賠償范圍和賠償標準上有著某種程度的“有限責任”色彩。民法作為私權的保護法，對民事責任的規制，乃以無限責任為原則，以有限責任為例外。有限責任既為例外，就需要明文予以規定，而規定有限責任，無不是為了對某種行為實施鼓勵。例如，為了鼓勵社會成員投資，遂有股東的有限責任;為了鼓勵遠洋運輸，遂有海商法上的海事賠償責任限制。由是觀之，如果在國家賠償領域采有限責任，則無異于鼓勵國家侵害社會成員的私

24、權，而這種鼓勵顯然與主權在民、人民共和國、為人民謀幸福、人民公仆、服務社會等諸如此類的思想和理念背道而馳，當屬絕對禁止之列。既然作為上位法的民法通則第121條并未將國家侵權責任規定為有限責任，那么，作為下位法的國家賠償法對國家賠償賦予“有限責任”的優惠，就是對該第121條的違反。在國家侵權事件致社會成員私權受害的情形下，由于不存在違反法定義務的行為，不存在過錯， 因而就不存在責任。但是，對此情形下社會成員私權所受的侵害，國家不給予補償顯失公平，故法律應當對國家課以補償債務。近幾年來各地發生的公有設施致人損害，如橋梁坍塌致人傷亡，即屬于典型的國家侵權事件。國家侵權事件所導致的債務與民事責任無關，

25、因此也就不存在歸責原則，更遑論無過錯歸責、推定過錯歸責甚至所謂的“違法歸責”之類。國家侵權事件導致債務，這屬于法定之債，需要法律以明文予以規定，如民法通則第126條就以明文對建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物致人損害的民事責任(其實是一種非民事責任性質的債務)作了規定。(三)對一個權威說法的異議國家賠償法領域的權威學者馬懷德教授認為，國家賠償法之所以實施得不夠理想，一個主要原因在于目前將國家賠償與錯案追究掛鉤，國家賠償變成了責任追究;“這樣，只要發生賠償，就存在追究造成錯案的責任人的責任問題。沒有人愿意承擔責任，只有想辦法不賠償。”(詳見馬懷德教授2006年5月19日在西北政法大學

26、所作的題為國家賠償法的修改與完善的演講， http： /msfxy. nw-up.l cn/news_ view. asp? newsid=159.)本文認為，馬懷德教授的這種認識并不是很能站得住腳。最高人民法院確實將國家賠償與錯案追究掛起了鉤，但這種做法并非毫無道理。試想，對今日中國社會愈演愈烈的濫用職權、枉法裁判、挾私報復、不履行法定職責等等行為，難道不應當追究有關人員的法律責任嗎?答案只能是，不但必須追究，而且還必須認真嚴厲地追究。追究了，有好處，對本人是個教育，對他人也是個警示;不追究，則無異于放縱違法，甚至會在客觀上起到鼓勵違法鼓勵犯罪的消極作用。但問題在于，不應當將所有的國家賠償都

27、與錯案追究掛起鉤來，而是應當有所區別。那么，這其中的界限應當怎樣把握呢?對此，自國家賠償法頒行迄今，學界一直鮮有關注，更遑論問題的解決，而本文剛才論述過的國家侵權的兩分法則可以簡便地解決這個問題。首先，在國家侵權行為情形中，有兩種過錯。第一種，公職人員的過錯。在濫用職權、枉法裁判、挾私報復、不履行法定職責等情形，有關國家公職人員本人在主觀上肯定存在著過錯，這種過錯或者是故意，或者是過失。第二種，國家的過錯。在錯拘、錯捕、錯判等情形，盡管此等行為的實施在當時都有著充分的法律根據，但是依然存在著過錯。不過，這時的過錯并不是國家公職人員本人的過錯，而是國家本身的過錯，因為國家的法律立錯了。在這里，我

28、們再次看到了法和法律的區別：法是客觀的存在，而法律則是國家意志的產物，而既然是意志的產物，就有一個主觀是否符合客觀的問題，就有一個對錯的問題。其次，對兩種過錯區別對待。國家賠償應當繼續與錯案追究掛鉤，但應當將“錯案”限制在第一種過錯情形。在這種情形下進行錯案追究，才能真正實現錯案追究的目的。在第二種過錯情形下，要做的事情是修改法律，而不是追究公職人員的責任，因為這時候過錯在國家，而不在公職人員，公職人員并無責任。如果在這第二種過錯情形下也要追究公職人員本來不存在的責任，結果就只能導致有關人員在以后的工作中畏首畏尾或互相推諉，而再也不敢大膽地履行職責。最后，在國家侵權事件情形，因為不存在公職人員

29、的過錯，所以也就沒有“錯案追究”適用的任何空間。當然，在此情形下，有關部門或人員應當依法承擔賠償責任(其實是一種非民事責任性質的債務)，這一點毋庸質疑，但這已經不屬于“錯案追究”的范圍了。四、關于國家賠償法修改的三點建議綜合上述法理分析，本文特對國家賠償法提出以下三點修改建議。這三點建議均以私法的理念為指導，以私法的理念考察國家賠償的問題，因而與目前學界尤其是行政法學界所提出的那些關于國家賠償法修改的建議有著截然的和根本的不同。1.刪除“違法”。將國家賠償法第2條第1款與民法通則第121條相比較即可看出，前者多了“違法”這一限定語。基于前述討論，本文建議將此“違法”限定語刪除。刪除以后，不但作

30、為特別私法的國家賠償法與作為普通私法的民法通則相互之間實現了和諧，而且國家賠償法內部也實現了自身體系上的和諧，因為正如前述，國家賠償法第3、4、15、16條這四條并沒有如其第2條第1款那樣使用“違法”這一限定語。同時，刪除“違法”這一限定語，還有利于蕩除在國家賠償歸責原則問題上的無謂爭議，如所謂“違法歸責”之類，從而擴大賠償范圍，并能夠沒有任何障礙地將國家補償問題也納入國家賠償法。2.修改名稱。既然要將國家補償問題也納入國家賠償法中加以規制，則該法目前的這個名稱是否合適就值得反思。在該法中納入了國家補償問題之后，為求名實相符，建議將該法的名稱修改為“國家侵權法”、“國家侵權救濟法”和“國家賠償補