1、關(guān)于常德市水利水電疏浚有限公司公司性質(zhì)的思考一、公司成立背景及過程。常德市水利水電疏浚公司成立于1999年6月28日，2000年6月12日核發(fā)了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。2004年10月公司名稱變更為湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司。1、該公司成立時，存在如下背景：常德市頭頂長江三口，腰跨沅澧兩水，腳踏東南洞庭，河網(wǎng)密布、水系級為復(fù)雜。特殊的地理位置，使得常德市洪澇災(zāi)害頻繁。加上1998年的洪水是繼1954年以來的又一次全流域性大洪水。于是出于防洪考慮，常德市政府決定在相關(guān)設(shè)施建設(shè)上投入資金支持。.1996年，常德市人民政府招商引資，引進(jìn)荷蘭達(dá)門公司。達(dá)門公司與常德船舶廠合作成立了常德達(dá)門船舶廠，并計劃生

2、產(chǎn)建造第一艘挖泥船。1998年，第一艘挖泥船即常德1號挖泥船生產(chǎn)下線。因銷售不成功，常德市政府要求常德市水利局組織人員用挖泥船施工來償還夠船款。在這種情況下，邱表云、楊仁彥等就應(yīng)（市水利局）邀成立了疏浚公司。2、公司成立的過程。2009年8月10日15時在常德市人民檢察院詢問室易長輝、梅其紅詢問了邱表云，問常德市水利水電疏浚公司是在什么情況下籌集成立的，答是在常德市政府的協(xié)調(diào)下，把常德一號挖泥船賣給市水利局。而市水利局當(dāng)時拿不出這筆錢，在這種情況下，由市政府作擔(dān)保，市政府要求市水利局牽頭組建一個公司，讓公司投入經(jīng)營后還這筆船錢。在沒有資金和人員的情況下，借錢開始啟動，將水利局部分職工家屬子女及

3、有相關(guān)經(jīng)驗人員組織起來，成立了常德市水利水電疏浚公司。我們向市江北城防工指揮部借了150萬元的工程預(yù)付款交了挖泥船的訂金，爾后用了5年的時間還清了設(shè)備款。2009年8月11日9時在常德市人民檢察院詢問室易長輝、梅其紅詢問了代世雄，問興禹公司是在什么情況下成立的，答1996年正是常德漲大水，需要一條大排量的挖泥船來投入運營，以加固防洪圈，所以在常德市政府的協(xié)調(diào)下，就把這條常德一號挖泥船賣給市水利局，市水利局當(dāng)時拿不出這筆錢，于是，就由市政府出面作擔(dān)保，市政府要求市水利局牽頭組建一個公司，讓公司投入經(jīng)營后還這筆船錢。2009年8月12日8時45分，在湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司辦公室易長輝和梅其紅

4、調(diào)查了胡敏求，詢問湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司是在什么情況下成立的。而胡敏求回答有兩個原因。第一個原因，是在常德市政府的協(xié)調(diào)下，把常德一號挖泥船賣給市水利局。而市水利局當(dāng)時拿不出這筆錢，在這種情況下，由市政府作擔(dān)保，市政府要求市水利局牽頭組建一個公司，讓公司投入經(jīng)營后還這筆船錢，這是組建疏浚公司的第一個原因。第二個原因是1996年，常德發(fā)了大水，洞庭湖的二期治理有很多疏浚業(yè)務(wù)，常德方面不想把這些業(yè)務(wù)給外面的公司做，這樣會造成稅收損失，也急需要市水利局組建這么一個公司來搞這些疏浚業(yè)務(wù)。在沒有資金和人員的情況下，借錢開始啟動，將水利局部分職工家屬子女及有相關(guān)經(jīng)驗人員組織起來，成立了常德市水利水電疏

5、浚公司。當(dāng)時常德市水利水電疏浚公司的注冊資金組成是楊仁彥個人出資4萬元，市水利局的華緯公司等公司出資50萬元，一起加起來的注冊資金是58萬元。市水利局出面，向市江北城防工指揮部借了150萬元，把常德一號挖泥船從大門船廠提到公司揉入生產(chǎn)。這150萬元是先預(yù)交的常德一號挖泥船預(yù)付款，整條船大概是1400多萬元，常德一號船錢是疏浚公司還的，用了5年的時間還清了設(shè)備款。從這三個人的詢問筆錄也可以知道當(dāng)時市水利局并沒有直接投資，只是要求市水利局牽頭組建公司，市水利局牽頭組建公司并不意味著這個公司就是國有公司，注冊常德市水利水電疏浚公司的注冊資金都是個人和公司出資的，與市水利局無關(guān)。二、關(guān)于公司原始注冊資

6、本的來源及歷次變更登記的資金來源。1、疏浚公司在常德市工商局注冊登記，成立時有股東四人，原始注冊資金58萬元，其中，常德市碧波水利水電建設(shè)開發(fā)公司出資15萬元，占資本總額25.86%，常德市華緯水電工程公司出資35萬元，占資本總額的60.34%，邱表云、楊仁彥各出資4萬元，分別占資本總額的6.9%。注冊資金是經(jīng)過了常德市審計師事務(wù)所注冊資本的驗證，登記注冊時國家并未有任何形式的出資，而經(jīng)營場地也是由碧波公司提供的。雖然興禹公司在驗資后各位股東抽回了注冊資本。但是不管怎么樣經(jīng)過繳付和驗資以后，注冊資本已經(jīng)轉(zhuǎn)移到公司名下就已經(jīng)成為公司財產(chǎn)。興禹公司的原始注冊資本就是58萬元。2、從公司歷次變更的資

7、本來源看，國家并沒有出資，興禹公司是有限責(zé)任公司。（一）2000年11月18日常德市水利水電疏浚有限公司為了謀求更大的發(fā)展，決定增加投資資本，其中，法人股華緯水電工程公司增加投資750萬元，自然人股邱表云增加投資25萬元，楊仁彥增加投資25萬元，胡永成、張曉光、宋翼、謝前輝、李壽樂、明波、張剛誠、姚峰、黎到、孫宏、唐勇、陳曉平、劉義峰、張志華、胡展銘15人各投資18萬元，法人股碧波水利水電建設(shè)開發(fā)公司投資資本不變，注冊資本從58萬元增加到1128萬元。這些資金都是疏浚公司的自有資產(chǎn)。（二）2004年10月1日常德市水利水電疏浚有限公司申請變更企業(yè)注冊資本金。其中，實物出資670萬元，現(xiàn)金出資2

8、20萬元，現(xiàn)金出資是疏浚公司的員工入股的。名單如下：楊仁彥出資80萬元、胡永成出資10萬元、張曉光出資10萬元、宋翼出資20萬元、唐勇出資10萬元、胡敏求出資25萬元、王志勇出資15萬元、陳志紅出資10萬元、李方志出資10萬元、劉運勝出資10萬元、游興國出資10萬元、王國潤出資10萬元。這些都是現(xiàn)金實際出資的。經(jīng)過繳付和驗資以后，注冊資本已經(jīng)轉(zhuǎn)移到公司名下就已經(jīng)成為公司財產(chǎn)，用公司財產(chǎn)償還投資人的債務(wù)是公司管理制度和法律規(guī)范都不能允許的。公司后來將這些資金退還給了這些員工，只能說明是公司抽逃注冊資金而已，并不能否認(rèn)公司的出資。（三）2007年4月2日湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司申請變更注冊資本

9、。其中增資1482萬元，其中現(xiàn)金出資795萬元，實物出資687萬元。這些都是興禹公司的自有資產(chǎn)。（四）2008年4月份湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司申請變更減少注冊資本。由于常德市工商局發(fā)現(xiàn)興禹公司出資不實，撤銷了興禹公司第一次增資時的750萬元實物出資。（五）2009年3月份湖南興禹水利水電建設(shè)有限公司申請變更注冊資本。共增資2418萬元，其中現(xiàn)金出資1620萬元，實物作價出資798萬元。這是興禹公司的自有資產(chǎn)。三、關(guān)于常德市水利局以基建撥出的名義支付給疏浚公司的480萬元的性質(zhì)。1998年3月5日、5月7日、5月11日、7月14日，常德市水利局以基建撥出的名義撥付給疏浚公司100萬元、100

10、萬元、50萬元、50萬元、30萬元，合計330萬元。1998年5月9日，市水利局以基建撥出的名義代疏浚公司向常德市達(dá)門船廠支付常德1號挖泥船150萬元。以上合計480萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為市水利局預(yù)付常德號挖泥船的夠船款或者預(yù)付工程款，而不是投資款。、第一項合計330萬元是預(yù)付江北指揮部（現(xiàn)為江北城區(qū)防洪工程建設(shè)管理處）工程款。疏浚公司自成立之初就在為江北指揮部相關(guān)防洪工程施工，而江北指揮部隸屬于市水利局，因此，水利局為江北指揮部預(yù)付工程款，待疏浚公司實際施工后在工程款中予以扣除。那么江北指揮部有沒有在結(jié)算中抵扣該筆330萬元？從江北指揮部和興禹公司的往來賬本可以清楚的看出，江北指揮部從工程款中扣除

11、了該筆款項。、第二項150萬元是代疏浚公司向達(dá)門船廠支付夠船款，該150萬元只是代付，也就是說需要償還。而疏浚公司也實際償還了該筆150萬元預(yù)付款（在江北指揮部工程款中予以了扣除）。、從周棟民的供述中可以看出，該480萬元常德市政府是要抵扣工程款收回的。綜上可知，該筆480萬元只是預(yù)付工程款或者預(yù)付夠船款，且已經(jīng)實際收回，因此，該筆480萬元不是投資款。四、關(guān)于常德一號船的產(chǎn)權(quán)歸屬。、常德一號船所有的夠船款已經(jīng)由興禹公司支付完畢，因此該產(chǎn)權(quán)當(dāng)然屬于興禹公司。常德市水利局在2007年3月9日發(fā)出關(guān)于再次明確常德一號挖泥船產(chǎn)權(quán)歸屬的函，明確界定常德一號挖泥船系興禹公司（原疏浚公司）出資購買，其購置

12、款已由興禹公司全部支付完畢，因此常德一號挖泥船屬興禹公司，其產(chǎn)權(quán)屬興禹公司。因此，常德一號挖泥船得產(chǎn)權(quán)屬于興禹公司。五、從國有企業(yè)的性質(zhì)來看，興禹公司不符合國有公司的標(biāo)準(zhǔn)。 中國的國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織，并向國家財政上交股息和紅利。而本案中，興禹公司從成立之日起從形式上、實質(zhì)上都是以有限責(zé)任公司在運行。2009年8月10日15時，在常德市人民檢察院詢問室，易長輝、梅其紅詢問了宋翼，問：“興禹公司升級后做了哪些工程？”宋翼答：“公司資質(zhì)提升以后，對市水利局的依托沒有那么緊密，市場競爭力也得到很大的提高，再加之興禹

13、公司與華緯公司的性質(zhì)不同，迫于競爭壓力，公司必須將資質(zhì)提升，并將業(yè)務(wù)向外擴(kuò)展才能使公司得到發(fā)展，公司員工才有出路。”從宋翼的筆錄中也可以看出來，興禹公司與華緯公司公司性質(zhì)不一樣，興禹公司是有限責(zé)任公司，華緯公司是國有公司，公司又是以營利為目的的社團(tuán)法人，興禹公司為了利益的的最大化，不斷地增資升級，這是公司最顯著的特點。六、關(guān)于核定企業(yè)性質(zhì)的法律法規(guī)。國家工商行政管理局曾發(fā)布一篇關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問題的答復(fù)（工商企字第號）：遼寧省工商行政管理局：你局關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)幾個問題的請示（遼工商號）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 一、應(yīng)司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢機(jī)關(guān)或當(dāng)事人的請示，原登記機(jī)關(guān)可以對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)

14、予以重新核定。當(dāng)事人對原登記機(jī)關(guān)重新核定的決定不服的，按行政復(fù)議程序處理。二、重新核定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)應(yīng)重新審查企業(yè)開業(yè)登記時提交的文件材料所反映的財產(chǎn)所有權(quán)、資金來源、分配形式，分別情況予以處理：、經(jīng)審查原提交的文件材料，原核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)正確的，予以維持；、經(jīng)審查原提交的文件材料，原核定的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有誤的，應(yīng)予以糾正。三、經(jīng)司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢機(jī)關(guān)、當(dāng)事人雙方證實或經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)原提交的文件材料為虛假的，原登記機(jī)關(guān)應(yīng)按照企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則第六十六條第（二）項的規(guī)定進(jìn)行處罰，處罰后仍可繼續(xù)存續(xù)的，重新核定企業(yè)的登記注冊事項。四、對于經(jīng)審查應(yīng)改變原企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，應(yīng)按照國家有關(guān)法律、法

15、規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，重新予以核定。涉及到國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)的，應(yīng)要求企業(yè)提交國有資產(chǎn)管理部門、集體資產(chǎn)管理部門的意見。五、經(jīng)審查原登記為全民或集體性質(zhì)的企業(yè)，主辦單位實際未出資，企業(yè)的法定代表人和主要經(jīng)營者也未投入，而主要靠貸款、借款和政策扶持等開展經(jīng)營的，原核定的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)不變。這類企業(yè)歇業(yè)或被吊銷執(zhí)照，其資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)應(yīng)按有關(guān)全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)的法律、法規(guī)和政策處理。現(xiàn)在按照公司的注冊登記確定的公司性質(zhì)，疏浚公司是有限責(zé)任公司，如果要推翻此登記事項，必須經(jīng)過重新核定后才能確定，直接以國有公司來處理即無法律依據(jù)也有悖行政信賴保護(hù)原則。七、關(guān)于楊仁彥是否受國家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)。根據(jù)刑法第155條第3款的規(guī)定，受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員,可以構(gòu)成貪污罪的主體。一、是否受國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體和其他集體經(jīng)濟(jì)組織的委托。本案楊仁彥所做的工程都是經(jīng)