1、建筑工程法規(guī) 項(xiàng)目一、建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)專業(yè)人員崗位職責(zé) 項(xiàng)目二、建筑許可法律制度 項(xiàng)目三、建筑工程發(fā)包與承包法規(guī) 項(xiàng)目四、建筑工程招標(biāo)投標(biāo)法規(guī) 項(xiàng)目五、建筑工程合同法規(guī) 項(xiàng)目六、建筑工程監(jiān)理法規(guī) 項(xiàng)目七、建筑安全生產(chǎn)管理法規(guī) 項(xiàng)目八、建筑工程質(zhì)量管理法規(guī) v單元單元1 1 建設(shè)工程施工合同的訂立建設(shè)工程施工合同的訂立 v單元單元2 2 建設(shè)工程施工合同的履行建設(shè)工程施工合同的履行 v單元單元3 3 建設(shè)工程合同的變更和解除建設(shè)工程合同的變更和解除 v單元單元4 4 建設(shè)工程合同的終止和收尾建設(shè)工程合同的終止和收尾 v單元單元5 5 建設(shè)工程施工索賠建設(shè)工程施工索賠 主要內(nèi)容主要內(nèi)容( (合同管

2、理部分）合同管理部分） 單元單元1 1 建設(shè)工程施工合同的訂立建設(shè)工程施工合同的訂立 任務(wù)一任務(wù)一 認(rèn)知建設(shè)工程施工合同訂立程序認(rèn)知建設(shè)工程施工合同訂立程序 任務(wù)二任務(wù)二 訂立建設(shè)工程施工合同訂立建設(shè)工程施工合同 一、基本概念一、基本概念 1、建設(shè)工程合同建設(shè) 工程承包合同，是指由承包 人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支 付價(jià)款的合同。 任務(wù)一任務(wù)一 認(rèn)知建設(shè)工程施工合同訂立程序認(rèn)知建設(shè)工程施工合同訂立程序 按承發(fā)包形式分按承發(fā)包形式分 建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同 按工程建設(shè)階段分按工程建設(shè)階段分 按承包工程按承包工程 計(jì)價(jià)方式分計(jì)價(jià)方式分 與建設(shè)工程有關(guān)與建設(shè)工程有關(guān) 的其它合同的其它合同 勘察、勘察、

3、 設(shè)計(jì)設(shè)計(jì) 或施或施 工總工總 承包承包 合同合同 單位單位 工程工程 施工施工 承包承包 合同合同 總總 價(jià)價(jià) 合合 同同 成成 本本 加加 酬酬 金金 合合 同同 建建 設(shè)設(shè) 工工 程程 設(shè)設(shè) 計(jì)計(jì) 合合 同同 建建 設(shè)設(shè) 工工 程程 施施 工工 合合 同同 工程工程 項(xiàng)目項(xiàng)目 總承總承 包合包合 同同 單單 價(jià)價(jià) 合合 同同 建設(shè)建設(shè) 工程工程 委托委托 監(jiān)理監(jiān)理 合同合同 建設(shè)建設(shè) 工程工程 物資物資 采購(gòu)采購(gòu) 合同合同 建設(shè)建設(shè) 工程工程 保險(xiǎn)保險(xiǎn) 合同合同 建設(shè)建設(shè) 工程工程 擔(dān)保擔(dān)保 合同合同 建建 設(shè)設(shè) 工工 程程 勘勘 察察 合合 同同 1 1）建設(shè)工程合同分類）建設(shè)工程合同

4、分類 2、建設(shè)工程合同體系 BOTBOT 合同合同 （1）按工程建設(shè)階段分 （a）勘察合同 指發(fā)包方與勘察方就完成建設(shè)工程地理、 地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作達(dá)成的協(xié)議。 查明、分析、評(píng)查明、分析、評(píng) 價(jià)建設(shè)場(chǎng)地的地價(jià)建設(shè)場(chǎng)地的地 質(zhì)地理環(huán)境特征質(zhì)地理環(huán)境特征 和巖土工程條件和巖土工程條件 建設(shè)工程勘察建設(shè)工程勘察 發(fā)包人與勘察人就完成商定的勘發(fā)包人與勘察人就完成商定的勘 察任務(wù)明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議察任務(wù)明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議 編制建設(shè)工編制建設(shè)工 程勘察文件程勘察文件 根據(jù)建設(shè)工程的要求根據(jù)建設(shè)工程的要求 6 建筑物傾斜建筑物傾斜 案例：某工廠新建一生活區(qū)，共案例：某工廠新建一生活區(qū)，共14 1

5、4 幢七層磚混結(jié)構(gòu)住宅（其中幢七層磚混結(jié)構(gòu)住宅（其中1010幢幢 為條形建筑，為條形建筑，4 4幢為點(diǎn)式建筑）。在工程建設(shè)前，幢為點(diǎn)式建筑）。在工程建設(shè)前，廠方委托一家工程廠方委托一家工程 地質(zhì)勘察單位按要求對(duì)建筑地基進(jìn)行了詳細(xì)的勘察。地質(zhì)勘察單位按要求對(duì)建筑地基進(jìn)行了詳細(xì)的勘察。工程于一九九三工程于一九九三 年至一九九四年相繼開(kāi)工，一九九五年至一九九六年相繼建成完工。年至一九九四年相繼開(kāi)工，一九九五年至一九九六年相繼建成完工。 一年后在一年后在未曾使用之前，相繼發(fā)現(xiàn)未曾使用之前，相繼發(fā)現(xiàn)1010幢條形建筑中的幢條形建筑中的6 6幢建筑的部分幢建筑的部分 墻體開(kāi)裂，裂縫多為墻體開(kāi)裂，裂縫多為斜

6、向裂縫，斜向裂縫，從一樓到七樓均有出現(xiàn)，且部分有呈從一樓到七樓均有出現(xiàn)，且部分有呈 外傾外傾之勢(shì)；之勢(shì)；3 3幢點(diǎn)式住宅發(fā)生幢點(diǎn)式住宅發(fā)生整體傾斜整體傾斜。后來(lái)經(jīng)仔細(xì)觀察分析，出現(xiàn)。后來(lái)經(jīng)仔細(xì)觀察分析，出現(xiàn) 問(wèn)題的問(wèn)題的9 9幢建筑均產(chǎn)生嚴(yán)重的幢建筑均產(chǎn)生嚴(yán)重的地基不均勻沉降地基不均勻沉降，最大沉降差達(dá)，最大沉降差達(dá)160mm160mm以以 上。上。 事故發(fā)生后，有關(guān)部門(mén)對(duì)該工程質(zhì)量事故進(jìn)行了鑒定，審查了工程的事故發(fā)生后，有關(guān)部門(mén)對(duì)該工程質(zhì)量事故進(jìn)行了鑒定，審查了工程的 有關(guān)有關(guān)勘察、設(shè)計(jì)、施工資料，對(duì)工程地質(zhì)又勘察、設(shè)計(jì)、施工資料，對(duì)工程地質(zhì)又進(jìn)行了詳細(xì)的補(bǔ)勘。進(jìn)行了詳細(xì)的補(bǔ)勘。 經(jīng)查明，在

7、該廠修建生活區(qū)的地下有一經(jīng)查明，在該廠修建生活區(qū)的地下有一古河道古河道通過(guò)，古河道溝谷內(nèi)沉通過(guò)，古河道溝谷內(nèi)沉 積了淤泥層，該淤泥層系新近沉積物，土質(zhì)特別柔軟，屬于高壓縮性、積了淤泥層，該淤泥層系新近沉積物，土質(zhì)特別柔軟，屬于高壓縮性、 低承載力土層，且厚度較大，在建筑基底附加壓力作用下，產(chǎn)生較大低承載力土層，且厚度較大，在建筑基底附加壓力作用下，產(chǎn)生較大 的沉降。凡古河道通過(guò)的的沉降。凡古河道通過(guò)的9 9棟建筑物均產(chǎn)生了嚴(yán)重的地基不均勻沉降，棟建筑物均產(chǎn)生了嚴(yán)重的地基不均勻沉降， 均需要對(duì)地基進(jìn)行加固處理，生活區(qū)內(nèi)其它建筑物（古河道未通過(guò)）均需要對(duì)地基進(jìn)行加固處理，生活區(qū)內(nèi)其它建筑物（古河道

8、未通過(guò)） 均未出現(xiàn)類似情況。均未出現(xiàn)類似情況。 該工程地質(zhì)勘察單位在對(duì)工程地質(zhì)進(jìn)行詳勘時(shí)，對(duì)所勘察的數(shù)據(jù)該工程地質(zhì)勘察單位在對(duì)工程地質(zhì)進(jìn)行詳勘時(shí)，對(duì)所勘察的數(shù)據(jù) （如淤泥質(zhì)土的標(biāo)準(zhǔn)貫入度僅為（如淤泥質(zhì)土的標(biāo)準(zhǔn)貫入度僅為3 3，而其它地方為，而其它地方為 712712）未能引起足未能引起足 夠的重視，夠的重視，對(duì)地下土層出現(xiàn)了較低承載力的現(xiàn)象未引起重視，輕易的對(duì)地下土層出現(xiàn)了較低承載力的現(xiàn)象未引起重視，輕易的 對(duì)地基土進(jìn)行分類判定，將淤泥定為淤泥質(zhì)粉土對(duì)地基土進(jìn)行分類判定，將淤泥定為淤泥質(zhì)粉土，提出其承載力為，提出其承載力為 100kn100kn， eses為為4mpa.4mpa.設(shè)計(jì)單位根據(jù)地

9、質(zhì)勘察報(bào)告，設(shè)計(jì)基礎(chǔ)為淺基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)單位根據(jù)地質(zhì)勘察報(bào)告，設(shè)計(jì)基礎(chǔ)為淺基礎(chǔ)， 寬度為寬度為2800mm2800mm，每延米設(shè)計(jì)荷載為，每延米設(shè)計(jì)荷載為270kn270kn，其埋深為，其埋深為 1.4m2m1.4m2m左右。左右。 該工程后經(jīng)地基加固處理后投入正常使用，但造成了較大的經(jīng)濟(jì)該工程后經(jīng)地基加固處理后投入正常使用，但造成了較大的經(jīng)濟(jì) 損失，經(jīng)法院審理判決，損失，經(jīng)法院審理判決，工程地質(zhì)勘察單位向廠方賠償經(jīng)濟(jì)損失工程地質(zhì)勘察單位向廠方賠償經(jīng)濟(jì)損失329329萬(wàn)萬(wàn) 元。元。 （b）設(shè)計(jì)合同 包括初步設(shè)計(jì)合同和施工設(shè)計(jì)合同 初步設(shè)計(jì)合同建設(shè)工程立項(xiàng)階段承 包方為項(xiàng)目決策提供可行性資料的設(shè)計(jì)而

10、與發(fā)包方達(dá)成的協(xié)議。 施工設(shè)計(jì)合同指承包方與發(fā)包方 就具體施工設(shè)計(jì)達(dá)成的協(xié)議。 文庫(kù)專用13 （c c）施工合同）施工合同 指承包方完成工程的指承包方完成工程的建筑安裝建筑安裝工作，工作， 發(fā)包方驗(yàn)收后發(fā)包方驗(yàn)收后接受該工程并支付價(jià)款的合同接受該工程并支付價(jià)款的合同。 根據(jù)建設(shè)工程設(shè)計(jì)文件的要求 對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行新建、新建、 擴(kuò)建、改建擴(kuò)建、改建的活動(dòng)的活動(dòng) 建設(shè)工程施工建設(shè)工程施工 發(fā)包人與承包人為完成商定發(fā)包人與承包人為完成商定 的建設(shè)工程項(xiàng)目的施工任務(wù)的建設(shè)工程項(xiàng)目的施工任務(wù) 明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議 文庫(kù)專用14 （2）按承包方方式分）按承包方方式分 （

11、a a）勘察、設(shè)計(jì)、或施工總承包合同）勘察、設(shè)計(jì)、或施工總承包合同發(fā)包方將全部勘發(fā)包方將全部勘 察、設(shè)計(jì)或施工工程委托給察、設(shè)計(jì)或施工工程委托給一個(gè)承包單位承包一個(gè)承包單位承包。 勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包合同 總承包人發(fā)包人 分包 合同 符合資質(zhì)的分包人符合資質(zhì)的分包人符合資質(zhì)的分包人符合資質(zhì)的分包人 （b b）單位工程施工承包合同）單位工程施工承包合同 單位工程單位工程具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功 能的能的建筑物及構(gòu)筑物建筑物及構(gòu)筑物。 土建工程、安裝工程施工承包合同。土建工程、安裝工程施工承包合同。 單位工程施工承包合同 承包人發(fā)包人 土木工程 施工合

12、同 電氣與機(jī) 械工程承 包合同 （c）工程項(xiàng)目總承包合同工程項(xiàng)目總承包合同 指從事工程總承包人接受發(fā)包人指從事工程總承包人接受發(fā)包人( (建設(shè)單位或其他有關(guān)單建設(shè)單位或其他有關(guān)單 位位) )委托，按照合同約定完成工程項(xiàng)目的委托，按照合同約定完成工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、 試運(yùn)行試運(yùn)行( (竣工驗(yàn)收竣工驗(yàn)收) )等實(shí)行全過(guò)程等實(shí)行全過(guò)程承包工作，發(fā)包人支付價(jià)款的合同承包工作，發(fā)包人支付價(jià)款的合同 工程項(xiàng)目總承包合同 工程項(xiàng)目總承包人發(fā)包人 分包 合同 符合資質(zhì)的分包人 工程設(shè)計(jì)、施工、材料和 設(shè)備采購(gòu)等一系列工作， 最后向建設(shè)單位交付具有 使用功能的工程項(xiàng)目 發(fā)包

13、人、總承包人、分包的關(guān)系發(fā)包人、總承包人、分包的關(guān)系 一、案例簡(jiǎn)介一、案例簡(jiǎn)介 我市A服務(wù)公司因建辦公樓與B建設(shè)工程總公司簽訂了建 筑工程承包合同。其后，經(jīng)A服務(wù)公司同意，B建設(shè)工程總公 司分別與市C建筑設(shè)計(jì)院和市D建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程 勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定 由C建筑設(shè)計(jì)院對(duì)A服務(wù)公司的辦公樓水房、化糞池、給水排 水、空調(diào)及煤氣外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程 設(shè)計(jì)書(shū)及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由D建筑 工程公司根據(jù)C建筑設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程 竣工時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。合 同簽訂后，同簽訂后，C C建筑

14、設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書(shū)并將相關(guān)圖紙資料交付建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書(shū)并將相關(guān)圖紙資料交付D D建筑建筑 工程公司，工程公司，D D建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。 工程竣工后，工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工 程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，主要是由于，主要是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來(lái)。原來(lái)C C建筑建筑 設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā) 包人帶來(lái)了重大損失。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，

15、包人帶來(lái)了重大損失。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，B B建設(shè)工程總公司建設(shè)工程總公司 又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以，發(fā)包人遂以C C建筑設(shè)計(jì)院為被告建筑設(shè)計(jì)院為被告 向法院起訴。向法院起訴。 法院受理后，追加法院受理后，追加B B建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與C C建筑設(shè)計(jì)院建筑設(shè)計(jì)院 一起對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任。一起對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任。 案例評(píng)析案例評(píng)析 本案中，市A服務(wù)公司是發(fā)包人，市B建設(shè)工程總公司是總 承包人，C建筑設(shè)計(jì)院和市D建筑工程公司是分包人。對(duì)工 程質(zhì)量問(wèn)題，B建設(shè)工程總公司作為總承包人

16、應(yīng)承擔(dān)責(zé)任， 而C建筑設(shè)計(jì)院和D建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人 承擔(dān)責(zé)任。總承包人以不是自己勘察設(shè)計(jì)和建筑安裝的理 由企圖不對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒(méi)有 合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是沒(méi)有法律依據(jù)的。所 以本案判決B建設(shè)工程總公司和C建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶 責(zé)任是正確的。 值得說(shuō)明的是：依合同法第二百七十二條： “發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分 別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包 合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢 解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè) 計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工 作交由第

17、三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包 人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將 其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給 第三人。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu) 的施工必須由承包人自行完成。”及建筑法第二十八 條、第二十九條的規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部 工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施 工必須由總承包單位自行完成。”本案中B建設(shè)工程總公 司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖 經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。 練習(xí)：下面說(shuō)法正確的是（練習(xí)：下面

18、說(shuō)法正確的是（ ） 1、發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別 與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合 同。 2、發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成 若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。 3、總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意， 可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其 完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人 向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 4、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或 者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn) 包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條 件的單位。 5、禁止分包單位將其承包的工程再分包

19、。建設(shè)工程主體 結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 6、禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人。 7、施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承 包單位自行完成。 （d）BOT合同（又稱特許權(quán)協(xié)議書(shū)） 以政府和私人機(jī)構(gòu)之間達(dá)成協(xié)議為前提，由政府向私人 機(jī)構(gòu)頒布特許，允許其在一定時(shí)期內(nèi)籌集資金建設(shè)某一基礎(chǔ) 設(shè)施并管理和經(jīng)營(yíng)該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)。當(dāng)特許期 限結(jié)束時(shí)，私人機(jī)構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門(mén)，轉(zhuǎn)由 政府指定部門(mén)經(jīng)營(yíng)和管理。(建設(shè)經(jīng)營(yíng)移交 ) BOT合同（又稱特許權(quán)協(xié)議書(shū)）合同（又稱特許權(quán)協(xié)議書(shū)） 承包人政府或政府授權(quán)的機(jī)構(gòu) 自籌資 金建設(shè) 期滿后將項(xiàng)目 全部無(wú)償移交 自費(fèi)經(jīng)營(yíng)

20、和維護(hù) （3）按承包工程計(jì)價(jià)方式進(jìn)行分類 （a）總價(jià)合同 指支付給承包方的款項(xiàng)在合同中是一個(gè)“規(guī)定的總額”，即總 價(jià)。它是以圖紙和工程說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，由承包方與發(fā)包方經(jīng)過(guò)商定做出的。 特點(diǎn)： 一、價(jià)格應(yīng)根據(jù)事先確定的由承包方實(shí)施的全部任務(wù)，按投標(biāo)報(bào)價(jià)中提出 的總價(jià)確定； 二、待實(shí)施的工程性質(zhì)和工程量應(yīng)該事先商定。 優(yōu)點(diǎn):在實(shí)際工程量變動(dòng)不大的情況下較易管理。 缺點(diǎn):由于計(jì)算分部分項(xiàng)工程量將會(huì)占用很多時(shí)間，從而延 長(zhǎng)了設(shè)計(jì)周期，拖長(zhǎng)招標(biāo)的準(zhǔn)備時(shí)間。 分為:不可調(diào)值總價(jià)合同(固定總價(jià)合同、閉口合同”、“包 死合同 ）可調(diào)值總價(jià)合同 不可調(diào)值總價(jià)合同價(jià)格計(jì)價(jià)是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范 為基礎(chǔ)，承、發(fā)包雙方就

21、承包項(xiàng)目協(xié)商一個(gè)固定的總價(jià)， 由承包方一筆包死不能變。 適用：工期較短（一般不超過(guò)一年； 工程結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單的工程。 可調(diào)值總價(jià)合同一般也是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為 計(jì)算基礎(chǔ)，但它是按“時(shí)價(jià)”進(jìn)行計(jì)算的，這是一種 相對(duì)固定的價(jià)格。由于通貨膨脹而使所用的工料成本 增加，因而對(duì)合同總價(jià)進(jìn)行相對(duì)的調(diào)值，但是合同總 價(jià)的性質(zhì)依然不變，只是增加調(diào)整價(jià)款。 適用：工程內(nèi)容和技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)規(guī)定很明確的項(xiàng)目。 不同之處：它對(duì)合同實(shí)施中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)作了分解，發(fā)包方 承擔(dān)了通貨膨脹這一不可預(yù)測(cè)因素的風(fēng)險(xiǎn)，而承包方只承 擔(dān)了實(shí)施中實(shí)物工程量、成本和工期等因素變化的風(fēng)險(xiǎn)。 案例： 上海某著名建設(shè)集團(tuán)公司通過(guò)議標(biāo)承建了湖南長(zhǎng)沙一

22、家韓 資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價(jià)合同，工程總價(jià) 6000余萬(wàn)元。在履行合同過(guò)程中，由于工程量錯(cuò)算、漏算、 材料漲價(jià)等因素，導(dǎo)致工程實(shí)際成本大大超過(guò)預(yù)算，公司 因此要求追加工程價(jià)款，增加支付1000余萬(wàn)元，而業(yè)主則 以合同是“固定總價(jià)”為由不同意增加價(jià)款，上海公司遂 停工要求談判，雙方形成價(jià)款爭(zhēng)議。 雙方爭(zhēng)議的主要問(wèn)題有： 1、“價(jià)差”爭(zhēng)議，即因鋼材大幅漲價(jià)導(dǎo)致的爭(zhēng)議。 該工程投標(biāo)截止日為2003年6月，在此之后，全國(guó)大部分城市主要建材 大幅度漲價(jià)，工程所在地長(zhǎng)沙的鋼材上漲幅度達(dá)3050，本案系爭(zhēng) 工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價(jià)造成的損失高達(dá)400多萬(wàn)元。 承包商上海公司認(rèn)為

23、此種漲價(jià)是投標(biāo)人投標(biāo)時(shí)所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，發(fā)包商應(yīng) 當(dāng)按實(shí)補(bǔ)償。而業(yè)主湖南公司認(rèn)為合同為“固定總價(jià)”，材料漲價(jià)是承 包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不同意以此為由調(diào)整價(jià)款。 2、“量差”爭(zhēng)議，即工程量計(jì)算錯(cuò)誤導(dǎo)致的量差。 上海公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯(cuò)算比較多，涉及工程造價(jià)近300 萬(wàn)元。上海公司認(rèn)為業(yè)主湖南公司在招標(biāo)時(shí)只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時(shí) 間，在這7天時(shí)間內(nèi)投標(biāo)人除了要研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘 施工現(xiàn)場(chǎng)、詢標(biāo)、參加答疑會(huì)、編制全套投標(biāo)文件，客觀上無(wú)法精確計(jì) 算工程量，因此要求業(yè)主湖南公司予以補(bǔ)償。而湖南公司堅(jiān)持認(rèn)為本工 程為“固定總價(jià)”，所有工程量計(jì)算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果， 不同意

24、補(bǔ)償價(jià)款。 3、工程承包范圍的爭(zhēng)議。 招標(biāo)人湖南公司招標(biāo)時(shí)既提供了由某電子工程設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的施工圖（藍(lán) 圖），又同時(shí)提供了其委托韓方設(shè)計(jì)的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的 編制依據(jù)是“設(shè)計(jì)圖紙”，但未具體明確是哪一種“設(shè)計(jì)圖紙”，在投 標(biāo)截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在報(bào)價(jià)時(shí)依據(jù)的是施工藍(lán) 圖，而非韓方設(shè)計(jì)的白圖。 在實(shí)際施工過(guò)程中，業(yè)主湖南公司要求上海公司以韓方設(shè)計(jì)的白圖為依 據(jù)進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價(jià)款100多萬(wàn)元。上海公司認(rèn)為 凡是超出電子工程設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的施工藍(lán)圖范圍的工程量，均不屬于施工 承包范圍，不在包干造價(jià)范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價(jià)款。 湖南公司則認(rèn)為該白圖

25、為投標(biāo)時(shí)提供，不同意作為增加工程量增加工程 價(jià)款。 因雙方對(duì)上述爭(zhēng)議無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，上海公司慕名來(lái)到本所，委托本 所對(duì)上述爭(zhēng)議出具法律意見(jiàn)書(shū)。 1、關(guān)于“價(jià)差“。本所認(rèn)為3050的鋼材漲幅已完 全超出了承包商在投標(biāo)時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，屬于 民法理論上的“情勢(shì)變更”。 “情勢(shì)變更”是指作為合同存在前提的情勢(shì)，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的 事由，發(fā)生了不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來(lái)的合同關(guān)系顯失公平， 雙方利益嚴(yán)重失衡。 本系爭(zhēng)工程用鋼量達(dá)7000多噸，因鋼材大幅度漲價(jià)造成承包商增加工 程成本400多萬(wàn)元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出承包商應(yīng)當(dāng)承受的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍。承 包商上海公司提出追加價(jià)款有法律依據(jù)。考慮到業(yè)主的外

26、資性質(zhì)，本 所建議雙方對(duì)超過(guò)10的價(jià)差部分按適當(dāng)比例分擔(dān)解決。 2、關(guān)于“量差”。 本所認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)法第二十四條規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo) 人編制投標(biāo)文件所需的合理時(shí)間”，而本工程造價(jià)近7000萬(wàn)元，招標(biāo) 人湖南公司只給了投標(biāo)人短短7天的編標(biāo)時(shí)間，使得投標(biāo)人上海公司 不可能做到?jīng)]有任何疏漏。由于這部分疏漏工程量涉及工程造價(jià)300 多萬(wàn)元，根據(jù)民法通則“公平、誠(chéng)實(shí)信用原則”，上海公司請(qǐng)求 湖南公司對(duì)其損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償有法律依據(jù)。 本所建議上海公司在談判無(wú)果的情況下，可以根據(jù)民法通則和 民訴法的規(guī)定，提起變更合同價(jià)款的變更之訴。 3、關(guān)于工程承包范圍的爭(zhēng)議。 本所認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)相關(guān)行業(yè)規(guī)定和行業(yè)

27、常識(shí)，白圖僅是設(shè)計(jì)框架， 更多體現(xiàn)的是設(shè)計(jì)理念和設(shè)計(jì)效果，白圖未經(jīng)深化設(shè)計(jì)是不能直接作 為施工依據(jù)的。依據(jù)白圖通常只能編制工程概算，而只有施工圖（藍(lán) 圖）才是確定工程造價(jià)的依據(jù)。根據(jù)招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)的要求，系 爭(zhēng)議工程屬于“總價(jià)固定”合同，投標(biāo)人一旦被確定為中標(biāo)人，其中 標(biāo)價(jià)一般不作調(diào)整。因此在業(yè)主未明確韓方設(shè)計(jì)的白圖是報(bào)價(jià)依據(jù)的 情況下，投標(biāo)人只能依據(jù)電子工程設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的施工圖（藍(lán)圖）進(jìn)行 報(bào)價(jià)。 因此本所認(rèn)為，在實(shí)際施工過(guò)程中凡超出施工藍(lán)圖范圍的工程量，均 屬于合同增加部分，湖南公司以韓方白圖中已含相應(yīng)工程量為由不同 意作為增加工程量調(diào)整工程價(jià)款的觀點(diǎn)沒(méi)有法律依據(jù)。 上海公司根據(jù)本所的法

28、律意見(jiàn)，與業(yè)主湖南公司再次進(jìn)行了談判，最 終雙方達(dá)成了一致意見(jiàn)，業(yè)主湖南公司同意補(bǔ)償上海公司480萬(wàn)元。 （b）單價(jià)合同 根據(jù)計(jì)劃工程內(nèi)容和估算工程量，在合同中明確每項(xiàng)工程內(nèi)容 的單位價(jià)格（如每米、每平方米或者每立方米的價(jià)格），實(shí)際支付 時(shí)則根據(jù)實(shí)際完成的工程量乘以合同單價(jià)計(jì)算應(yīng)付的工程款。 適用：施工圖不完整，或準(zhǔn)備發(fā)包的工程項(xiàng)目的內(nèi)容、技術(shù)經(jīng)濟(jì)指 標(biāo)一時(shí)尚不明確，或未具體地予以規(guī)定的情況。不能計(jì)算工程量。 通常又可細(xì)分為： a固定單價(jià)合同指按針對(duì)當(dāng)時(shí)的圖紙、招標(biāo)文件以及 技術(shù)資料的固定單價(jià)，而工程量按實(shí)結(jié)算。 b可調(diào)單價(jià)合同 合同單價(jià)可調(diào)，一般是在工程招標(biāo)文 件中規(guī)定。在合同中簽訂的單價(jià)，

29、根據(jù)合同約定的條款， 如在工程實(shí)施過(guò)程中物價(jià)發(fā)生變化等，可作調(diào)整。 固定單價(jià)合同與固定總價(jià)合同的區(qū)別固定單價(jià)合同與固定總價(jià)合同的區(qū)別 固定總價(jià)合同：指針對(duì)當(dāng)時(shí)的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定總 價(jià)， 當(dāng)施工過(guò)程中發(fā)生設(shè)計(jì)變更，還是要按照規(guī)定予以增減造價(jià)的。 如果沒(méi)有設(shè)計(jì)變更，結(jié)算=預(yù)算（中標(biāo)價(jià)） 。 固定單價(jià)合同：指按針對(duì)當(dāng)時(shí)的圖紙、招標(biāo)文件以及技術(shù)資料的固定 單價(jià)，而工程量按實(shí)結(jié)算。一般情況招標(biāo)方都是給一個(gè)暫定量的。 結(jié)算=審計(jì)工程量*中標(biāo)單價(jià) 固定單價(jià)：有利于乙方的，但如果固定總價(jià)，業(yè)主在施工 過(guò)程中，投入的管理人員會(huì)少些，省心，而且利于控制造 價(jià)。 有些時(shí)候設(shè)計(jì)圖紙不詳細(xì)、相關(guān)條件不具

30、備，這時(shí)候 工程量無(wú)法計(jì)算準(zhǔn)確，但又想招標(biāo)，這時(shí)候可以采用固定 單價(jià)，工程量按實(shí)算，把圖紙不詳細(xì)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于施工單 位。 （c）成本加酬金合同 指發(fā)包方向承包方支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按 事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。 發(fā)包方：需要承擔(dān)工程建設(shè)實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，因此 也就承擔(dān)了項(xiàng)目的全部風(fēng)險(xiǎn)。 特點(diǎn)： 1、發(fā)包方對(duì)工程總價(jià)不能實(shí)施實(shí)際的控制； 2、承包方對(duì)降低成本不關(guān)心。 常見(jiàn)的形式： 成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金額酬金合同、 成本加獎(jiǎng)罰合同、成本加定比費(fèi)用合同等。 適用： （1）工程特別復(fù)雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預(yù)先確定； （2）時(shí)間特別緊迫。 成本加固定百分比酬金

31、合同根據(jù)雙方協(xié)議，工程無(wú)論 成本多少，其承包商的人工、材料、機(jī)械等直接費(fèi)全部按 實(shí)報(bào)銷，然后再給予承包商一筆固定的費(fèi)用，作為承包商 的酬金。 成本加定比費(fèi)用合同承包商的酬金以完成的工作量為 計(jì)算基數(shù)，按協(xié)議比例提取酬金的合同。 成本加目標(biāo)獎(jiǎng)金合同在成本費(fèi)用之外，發(fā)包方制定若 干目標(biāo)(如成本目標(biāo)、質(zhì)量目標(biāo)和工期目標(biāo))，若承包商實(shí) 現(xiàn)目標(biāo)，則按規(guī)定支付獎(jiǎng)金報(bào)酬的合同。 總價(jià)合同總價(jià)合同單價(jià)合同單價(jià)合同成本加酬金合同成本加酬金合同 應(yīng)用范圍應(yīng)用范圍廣泛廣泛 工程量暫不確工程量暫不確 定的工程定的工程 緊急工程、保密緊急工程、保密 工程等工程等 業(yè)主的投資控業(yè)主的投資控 制工作制工作 容易容易工作量較

32、大工作量較大難度大難度大 業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)較小較小較大較大很大很大 承包商的風(fēng)險(xiǎn)承包商的風(fēng)險(xiǎn)大大較小較小無(wú)無(wú) 設(shè)計(jì)深度要求設(shè)計(jì)深度要求施工圖設(shè)計(jì)施工圖設(shè)計(jì) 初步設(shè)計(jì)或施初步設(shè)計(jì)或施 工圖設(shè)計(jì)工圖設(shè)計(jì) 各設(shè)計(jì)階段各設(shè)計(jì)階段 三種合同計(jì)價(jià)方式的比較 2）建設(shè)工程合同關(guān)系 業(yè)主業(yè)主承包商承包商 咨詢合同咨詢合同 貸款合同貸款合同 勘察勘察/ 設(shè)計(jì)合同設(shè)計(jì)合同 監(jiān)理委監(jiān)理委 托合同托合同 采購(gòu)供應(yīng)采購(gòu)供應(yīng) 合同合同 工程保險(xiǎn)工程保險(xiǎn) 合同合同 材料設(shè)備材料設(shè)備 運(yùn)輸合同運(yùn)輸合同 材料設(shè)備材料設(shè)備 采購(gòu)合同采購(gòu)合同 流動(dòng)資金流動(dòng)資金 貸款合同貸款合同 保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)合同 設(shè)備租賃設(shè)備租賃 合同合同 工

33、程分包工程分包 合同合同 國(guó)際工程國(guó)際工程 承包合同承包合同 FIDIC 運(yùn)輸合同運(yùn)輸合同 開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)商 土地征用與出土地征用與出 讓讓(成批成批/宗地宗地)合同合同 拆遷安置及拆遷安置及 拆遷承包合同拆遷承包合同 供用水供用水/ 電電/氣等合同氣等合同 房屋租賃與房屋租賃與 銷售合同銷售合同 工程施工工程施工 承包合同承包合同 如果如果 變成變成 代理銷售代理銷售 合同合同 物業(yè)管理物業(yè)管理 合同合同 建設(shè)工程合同關(guān)系 勞務(wù)合同 專業(yè)分包合同 運(yùn)輸合同采購(gòu)合同分包合同 勞務(wù)分包合同 工程項(xiàng)目 工程施工合同監(jiān)理合同勘察、設(shè)計(jì)合同 采購(gòu)合同 建設(shè)工程合同體系 3）建設(shè)工程合同體系 1）施工合同指

34、承包方完成工程建筑安裝工作，發(fā)包方 驗(yàn)收后接受該工程并支付價(jià)款的合同。 施工合同包括：建筑和安裝兩方面內(nèi)容。 建筑：指對(duì)建筑物、構(gòu)筑物進(jìn)行營(yíng)造的行為； 安裝指與建筑物、構(gòu)筑物有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等 設(shè)施的裝配。 3、建設(shè)工程施工合同 施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是 工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制 的主要依據(jù)。中華人民共和國(guó)合同法、 中華人民共和國(guó)建筑法等法律、法規(guī)、 部門(mén)規(guī)章是我國(guó)建設(shè)工程施工合同管理的 主要依據(jù)。 2)、建設(shè)工程施工合同特點(diǎn) （1）合同標(biāo)的的特殊性 (2）合同履行期限的長(zhǎng)期性 (3）合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性 (4）合同監(jiān)督的嚴(yán)格性 3 3）建設(shè)工程施工合同作用）建設(shè)

35、工程施工合同作用 （1）明確發(fā)包方和承包方在施工中的權(quán)利和義務(wù) （2）有利于對(duì)工程施工的管理 （3）是進(jìn)行工程監(jiān)理的依據(jù)和需要 4）訂立施工合同必須具備的條件 初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)； 有能滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料； 建設(shè)資金和建筑材料、設(shè)備來(lái)源已經(jīng)落實(shí)； 中標(biāo)通知書(shū)已經(jīng)下達(dá)； 國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目必須有國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃 可行性研究報(bào)告等文件； 合同當(dāng)事人雙方必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和履行施工 合同的能力，即合同主體必須是法人。 5）訂立施工合同應(yīng)遵守的原則 平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 遵守法律、法規(guī)和國(guó)家計(jì)劃的原則。 6)訂立合同的過(guò)程 分解為要約與承諾兩個(gè)環(huán)節(jié)。 要約指當(dāng)事人希

36、望和他人訂立合同的意思表示，要約 的提出旨在與他人訂立合同，并且喚起相對(duì)人的承諾，所 以要約人必須是訂立合同一方的當(dāng)事人 。發(fā)出要約的目 的在于訂立合同 。 承諾指受要約人同意要約人要約的意 思表示 。 只有當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人對(duì)要約 作出承諾，說(shuō)明當(dāng)事人意思表示一致，合 同正式成立 . .要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)指一方指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而要約是，而要約是 一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示；又稱要約一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示；又稱要約引誘，是引誘，是 邀請(qǐng)或者引誘邀請(qǐng)或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的他人向自己發(fā)出訂立合同的要約要約的意思表示的意思表示 如：

37、寄送價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明、商業(yè)如：寄送價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明、商業(yè) 廣告等為要約邀請(qǐng)。廣告等為要約邀請(qǐng)。 要約一發(fā)出要約一發(fā)出，要約人即，要約人即受法律約束受法律約束，要約邀請(qǐng)發(fā)出后要約邀請(qǐng)發(fā)出后，對(duì)，對(duì) 于要約邀請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是于要約邀請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是沒(méi)有法律上的意義的。沒(méi)有法律上的意義的。 案例： 20012001年年3 3月月1 1號(hào)，號(hào)，某超市想要購(gòu)進(jìn)一批毛巾某超市想要購(gòu)進(jìn)一批毛巾，于是向幾家毛巾廠，于是向幾家毛巾廠發(fā)出電發(fā)出電 報(bào)報(bào)，稱：本超市欲購(gòu)進(jìn)毛巾，如果有全棉新款，請(qǐng)附圖樣與說(shuō)明，我，稱：本超市欲購(gòu)進(jìn)毛巾，如果有全棉新款，請(qǐng)附圖樣與說(shuō)明，我 商場(chǎng)將派人前往洽談

38、購(gòu)買(mǎi)事宜。于是有幾家毛巾商場(chǎng)將派人前往洽談購(gòu)買(mǎi)事宜。于是有幾家毛巾廠都回電廠都回電，稱自己滿，稱自己滿 足該超市的要求并且足該超市的要求并且附上了圖樣與說(shuō)明附上了圖樣與說(shuō)明。其中一家毛巾廠甲廠寄送了。其中一家毛巾廠甲廠寄送了 圖樣和說(shuō)明后，又送了圖樣和說(shuō)明后，又送了100100條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于 是決定不夠買(mǎi)甲廠的毛巾。是決定不夠買(mǎi)甲廠的毛巾。甲廠認(rèn)為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的甲廠認(rèn)為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的 行為是承諾，行為是承諾，合同因?yàn)槌兄Z而生效。超市拒絕購(gòu)買(mǎi)是違約行為，應(yīng)該合同因?yàn)槌兄Z而生效。超市拒絕購(gòu)買(mǎi)是違約行為，應(yīng)該 承擔(dān)

39、違約責(zé)任。而超市認(rèn)為他的發(fā)出電報(bào)行為是一種要約邀請(qǐng)而不是承擔(dān)違約責(zé)任。而超市認(rèn)為他的發(fā)出電報(bào)行為是一種要約邀請(qǐng)而不是 要約，超市不受該行為約束。那么，通過(guò)這個(gè)案例，我們可以根據(jù)以要約，超市不受該行為約束。那么，通過(guò)這個(gè)案例，我們可以根據(jù)以 上我們的分析判斷，超市發(fā)出的電報(bào)到底是要約還是要約邀請(qǐng)呢上我們的分析判斷，超市發(fā)出的電報(bào)到底是要約還是要約邀請(qǐng)呢? ? 首先，這個(gè)首先，這個(gè)電報(bào)是超市發(fā)出的電報(bào)是超市發(fā)出的，是特定的人發(fā)出的。但是，是特定的人發(fā)出的。但是， 根據(jù)這份電報(bào)的內(nèi)容，是不具備一個(gè)合同應(yīng)該具備的主要根據(jù)這份電報(bào)的內(nèi)容，是不具備一個(gè)合同應(yīng)該具備的主要 條款的。條款的。沒(méi)有標(biāo)的的數(shù)量，價(jià)

40、款沒(méi)有標(biāo)的的數(shù)量，價(jià)款，也沒(méi)有，也沒(méi)有履行的期限履行的期限。因。因 此這根本此這根本不是一份要約不是一份要約，而是一項(xiàng)，而是一項(xiàng)要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)。超市是不受。超市是不受 該行為的約束的。超市和甲廠之間沒(méi)有法律上的關(guān)系，甲該行為的約束的。超市和甲廠之間沒(méi)有法律上的關(guān)系，甲 廠受到的損失應(yīng)該自己承擔(dān)。廠受到的損失應(yīng)該自己承擔(dān)。 招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)實(shí)質(zhì)上就是實(shí)質(zhì)上就是要約、承諾要約、承諾的一種具體方式。的一種具體方式。 招標(biāo)人通過(guò)媒體發(fā)布招標(biāo)人通過(guò)媒體發(fā)布招標(biāo)公告招標(biāo)公告，或向符合條件的投標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件，或向符合條件的投標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件， 為為要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)； 投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件內(nèi)

41、容在約定的期限內(nèi)向招標(biāo)人投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件內(nèi)容在約定的期限內(nèi)向招標(biāo)人提交投標(biāo)文件提交投標(biāo)文件，為，為 要約要約； 招標(biāo)人通過(guò)評(píng)標(biāo)確定中標(biāo)人，發(fā)出招標(biāo)人通過(guò)評(píng)標(biāo)確定中標(biāo)人，發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，為承諾中標(biāo)通知書(shū)，為承諾； 招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書(shū)、招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件等訂招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書(shū)、招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件等訂 立書(shū)面立書(shū)面合同時(shí)合同時(shí)，合同成立并生效合同成立并生效。 合同的成立合同的成立訂約當(dāng)事人就訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意合同的主要條款達(dá)成合意。 合同的本質(zhì)是一種合意，合同成立就是合同的本質(zhì)是一種合意，合同成立就是各方當(dāng)事人的意思各方當(dāng)事人的意思 表示一致，表

42、示一致，達(dá)成合意。達(dá)成合意。當(dāng)事人依法通過(guò)當(dāng)事人依法通過(guò)要約和承諾要約和承諾的方式的方式 協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。關(guān)系的正式確定。 合同的成立具備三個(gè)要件：合同的成立具備三個(gè)要件： 1 1、存在、存在雙方雙方或多方訂約當(dāng)事人；或多方訂約當(dāng)事人； 2 2、訂約當(dāng)事人就主要條款、訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成合意；達(dá)成合意； 3 3、合同的成立應(yīng)、合同的成立應(yīng)經(jīng)過(guò)要約和承諾。經(jīng)過(guò)要約和承諾。 案例簡(jiǎn)介案例簡(jiǎn)介 某建筑公司某建筑公司急需一批鋼筋，急需一批鋼筋，急電某物資公司急電某物資公司，請(qǐng)求該公司在，請(qǐng)求該公司在一周之一周之 內(nèi)發(fā)貨內(nèi)發(fā)貨2

43、020噸噸。物資公司接電報(bào)后，立即。物資公司接電報(bào)后，立即回電馬上發(fā)貨回電馬上發(fā)貨。一周后，貨。一周后，貨 到建筑公司。一個(gè)月后，物資公司來(lái)到建筑公司。一個(gè)月后，物資公司來(lái)電催建筑公司交付貨款電催建筑公司交付貨款，并將，并將 每噸鋼筋的單價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，每噸鋼筋的單價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后， 認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過(guò)以前購(gòu)買(mǎi)同類鋼筋的價(jià)格認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過(guò)以前購(gòu)買(mǎi)同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原，去電要求按原 來(lái)的價(jià)格計(jì)算貨款。物資公司不同意，稱賣(mài)給建筑公司的鋼筋是他來(lái)的價(jià)格計(jì)算貨款。物資公司不同意，稱賣(mài)給建筑公司的鋼筋是他 們?cè)阡搹S們?cè)阡搹S

44、提價(jià)后購(gòu)買(mǎi)的提價(jià)后購(gòu)買(mǎi)的，這次給建筑公司開(kāi)出的單價(jià)只有微薄利潤(rùn)。，這次給建筑公司開(kāi)出的單價(jià)只有微薄利潤(rùn)。 鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己 從其他地方購(gòu)買(mǎi)的同類同型號(hào)鋼筋從其他地方購(gòu)買(mǎi)的同類同型號(hào)鋼筋退給物資公司。退給物資公司。物資公司不允，物資公司不允， 為此訴至法院。為此訴至法院。 法院判決法院判決不能退貨；不能退貨；貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。 案例評(píng)析案例評(píng)析 建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的、數(shù)量通過(guò)

45、要約和承諾達(dá)成協(xié)合同的標(biāo)的、數(shù)量通過(guò)要約和承諾達(dá)成協(xié) 議議，雖貨物價(jià)格沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又，雖貨物價(jià)格沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又 按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒(méi)有就價(jià)格事按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒(méi)有就價(jià)格事 項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能 退貨退貨。至于貨物按交貨時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù)。至于貨物按交貨時(shí)建筑公司所在地市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù) 合同法第六十一條雙方合同法

46、第六十一條雙方“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的”，按照第六十二條第二項(xiàng)，按照第六十二條第二項(xiàng) 關(guān)于關(guān)于“價(jià)價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履 行行”的規(guī)定處理的。的規(guī)定處理的。 要約生效要約生效要約發(fā)生法律效力，也就是要約產(chǎn)生法律約束力。要約發(fā)生法律效力，也就是要約產(chǎn)生法律約束力。 何時(shí)生效：何時(shí)生效：要約要約到達(dá)受要約人到達(dá)受要約人時(shí)生效。時(shí)生效。 （1 1）以對(duì)話形式作出的要約，自）以對(duì)話形式作出的要約，自受要約人了解時(shí)受要約人了解時(shí)發(fā)生效力；發(fā)生效力； （2 2）以書(shū)面形式作出的要約于）以書(shū)面形式作出的要約于到

47、達(dá)受要約人時(shí)到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力；發(fā)生效力； （3 3）采用數(shù)據(jù)電子形式進(jìn)行要約，收件人指定）采用數(shù)據(jù)電子形式進(jìn)行要約，收件人指定特定系統(tǒng)接收特定系統(tǒng)接收 數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)電文的。電文的。 要約撤回要約撤回指要約人在發(fā)出要約后，于指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前要約到達(dá)受要約人之前取消取消 其要約的行為。其要約的行為。 要約失效要約失效要約人不再受原要約的拘束要約人不再受原要約的拘束 a.a.要約的要約的撤回撤回； b.b.拒絕要約拒絕要約的通知到達(dá)要約人；的通知到達(dá)要約人； c.c.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行受要約人對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更實(shí)質(zhì)性變更； d.d.要約中規(guī)定有承諾期限的，

48、要約中規(guī)定有承諾期限的，承諾期限屆滿承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。，受要約人未作出承諾。 承諾指受要約人同意要約人要約的意思表示 。 注意： 承諾必須由受要約人作出 承諾必須是在有效時(shí)間內(nèi)作出 承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致 案件：案件： 王壩公司在3月1日向董集公司發(fā)出一封購(gòu)買(mǎi)建材的函件，該函件具備了 合同的主要條款，而且聲稱“只要董集公司同意，我公司就認(rèn)為合同成立并 受函件條款的約束”。董集公司于3月6日收到函件，并于3月10發(fā)出回函聲 稱“本公司同意貴公司函件的條款，只是將數(shù)量500噸改為400噸；如貴公司 不同意，請(qǐng)?jiān)?日內(nèi)通知本公司，否則本公司將向貴公司發(fā)貨”。3月15日王 壩公司

49、接到回函后未作任何答復(fù)。3月20日董集公司向王壩公司發(fā)貨，但王 壩公司拒絕接受。 請(qǐng)回答下列問(wèn)題： （1）本案中涉及的要約有哪些？分別于何時(shí)生效？ （2）王壩公司拒絕收貨的行為是否合法？為什么？ 答案及解析： （1）首先，王壩公司向董集公司發(fā)出的函件是要約，因?yàn)榈陌l(fā)出者 （王壩公司）和接受者（董集公司）均是特定的人，合同的內(nèi)容明確、肯 定，具備了合同的主要條款，且王壩公司在函件表明了經(jīng)對(duì)方承諾后自己 受其約束的意思，符合要約的條件，屬于要約。該要約在3月6日生效，因 為3月6日該要約到達(dá)受要約人董集公司，而要約是自到達(dá)受要約人時(shí)生效。 其次，董集公司的回函也是要約，因?yàn)槎镜拇饛?fù)是對(duì)要約的

50、內(nèi)容有 實(shí)質(zhì)性修改的承諾（修改了數(shù)量），在性質(zhì)上屬于新的要約，該要約自3 月15日生效，因?yàn)?月15日是該要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間。 （2）王壩公司拒絕接受的行為合法。因?yàn)槎净睾瘜儆谛碌囊s， 而對(duì)新的要約受要約人沒(méi)有答復(fù)的義務(wù)，其不答復(fù)并不能推定承諾，故王 壩公司沒(méi)有承諾，因而在兩公司之間沒(méi)有形成合同關(guān)系，王壩公司也就沒(méi) 有履行合同的義務(wù)（即接收貨物）。 7)建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，并參照 標(biāo)準(zhǔn)合同文本簽訂。 【案例】 承包人和發(fā)包人簽訂了采礦工業(yè)場(chǎng)地平整工程合 同，規(guī)定工程按當(dāng)?shù)厮谑〗ㄖこ填A(yù)算定額結(jié)算。在履 行合同過(guò)程中，因發(fā)包人未解決好征地問(wèn)題，使承包人7臺(tái) 推土機(jī)無(wú)

51、法進(jìn)入場(chǎng)地，窩工200天，致使承包人沒(méi)有按期交 工。經(jīng)發(fā)包人和承包人口頭交涉，在征得承包人同意的基 礎(chǔ)上按承包人實(shí)際完成的工程量變更合同，并商定按“冶 金部某省某廠估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)算。工程完工 結(jié)算時(shí)因?yàn)榻Y(jié)算定額發(fā)生爭(zhēng)議。承包人起訴，要求堅(jiān)持按 第一次合同規(guī)定的定額結(jié)算，而發(fā)包人在答辯中則要求承 包人承擔(dān)延期交工責(zé)任。 【案例評(píng)析】 法院經(jīng)審理判決第一個(gè)合同有效，第二個(gè)口頭交涉的合同無(wú)效，工程 結(jié)算定額應(yīng)當(dāng)依雙方第一次簽訂的合同為準(zhǔn)。 本案的關(guān)鍵在于如何確定工程結(jié)算定額的依據(jù)即當(dāng)事人所訂立的兩份 合同哪個(gè)有效。依合同法第二百七十條建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū) 面形式的規(guī)定，建設(shè)工程合同的有

52、效要件之一是書(shū)面形式，而且合同 的簽訂、變更或解除，都必須采取書(shū)面形式。本案中的第一個(gè)合同是 有效的書(shū)面合同，而第二個(gè)合同是口頭交涉而產(chǎn)生的口頭合同，并未 經(jīng)書(shū)面固定，屬無(wú)效合同。所以，法院判決第一個(gè)合同為有效合同。 （1）按施工的種類進(jìn)行分類 根據(jù)建筑工程種類不同，施工合同一般可以分 為建筑施工合同、設(shè)備安裝施工合同、裝飾裝修及房屋 修繕施工合同等。 8 8）施工合同的分類）施工合同的分類 （2）按承包單位的數(shù)量不同進(jìn)行分 根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可以將施工合同分為總承 包施工合同、分別承包施工合同和分包施工合同。 總承包施工合同 發(fā)包方將全部建筑安裝工程委托給一個(gè)承包單位承包。 分別承包施

53、工合同 發(fā)包方將全部建筑安裝工程分別委托給幾個(gè)承包 單位分別承包。 分包施工合同 承包單位可將承包工程的一部分分包給其他分包 單位，簽訂分包施工合同。 （3）按合同價(jià)的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行分類 總價(jià)合同 單價(jià)合同 成本加酬金合同 1、建設(shè)單位簽訂合同的程序 二、建筑工程施工合同訂立程序二、建筑工程施工合同訂立程序 1）組成談判小組 2）草擬合同專用條款 3）談 判 4）經(jīng)手人填寫(xiě)施工合同，報(bào)總經(jīng)理審批 5）經(jīng)手人進(jìn)入蓋章程序。 新校區(qū)鋁合金門(mén)窗價(jià)格談判會(huì)議新校區(qū)鋁合金門(mén)窗價(jià)格談判會(huì)議 建設(shè)單位組成由項(xiàng)目法人代表、設(shè)計(jì)單位代表、工程 技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員參加的談判小組，按招投標(biāo)文件的約 定，與中標(biāo)的施工、

54、監(jiān)理等相關(guān)單位洽談合同，明確工程 期限、金額、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等。 2、中標(biāo)單位簽訂施工合同的程序、中標(biāo)單位簽訂施工合同的程序 接受中標(biāo)通知書(shū) 組成談判小組 草擬合同專用條款 談 判 經(jīng)手人填寫(xiě)施工合同，報(bào)總經(jīng)理審批 參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂 立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進(jìn)入蓋章程序。 在合同管理部門(mén)備案并繳納印花稅 1）合同審查分析的目的 （1）澄清標(biāo)書(shū)中某些含糊不清的條款，充分解釋自己在 投標(biāo)文件中的某些建議或保留意見(jiàn)。 （2）爭(zhēng)取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承 包人的權(quán)利和義務(wù)達(dá)到平衡。 （3）利用發(fā)包人的某些修改變更進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，爭(zhēng)取更 為

55、有利的合同價(jià)格。 1、合同訂立過(guò)程的審查 三、合同訂立過(guò)程中的審查三、合同訂立過(guò)程中的審查 2）合同審查分析的內(nèi)容 技術(shù)條款審查和商務(wù)條款審查 （一）合同效力審查（一）合同效力審查 1 1、基本概念：、基本概念： （1)1)合同效力合同效力 合同效力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。 2合同生效后產(chǎn)生的法律效果還表現(xiàn)在對(duì)當(dāng)事人以外的第三人 產(chǎn)生一定的法律拘束力。 3.當(dāng)事人違反合同的，將依法承擔(dān)民事責(zé)任，必要時(shí)人民法院 也可以采取強(qiáng)制措施使當(dāng)事人依合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任、履行義 務(wù)，對(duì)另一方當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償。 （ 2)什么樣的合同才能生效？ 民法通則第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)

56、該具備下列條件： （一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； （二）意思表示真實(shí)； （三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。 . 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問(wèn)題的解釋（法釋200414號(hào)） 高法司法解釋 規(guī)定的關(guān)于違反建筑法強(qiáng)制性規(guī)范而無(wú)效的情形. 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程 施工合同； 2）承包人承接的建設(shè)工程項(xiàng)目超越其資質(zhì)等級(jí)所簽訂 的建設(shè)工程施工合同； 3）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè) 名義所簽訂的建設(shè)工程施工合同； 4）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程 施工合同； 5）根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法認(rèn)定中標(biāo)無(wú)效而簽訂的建設(shè)工程施 工合同

57、。 招標(biāo)投標(biāo)根據(jù)無(wú)效的中標(biāo)結(jié)果所簽訂的施工承包合同 而無(wú)效的情形. 1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的 情況影響中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同； 2）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利 益、社會(huì)公共利益或者他人利益并影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的 建設(shè)工程施工合同； 3）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露標(biāo) 底等情況影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同； 4）投標(biāo)人相互串通、投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通、投標(biāo) 人以向招標(biāo)人或評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄而中標(biāo)所簽訂的建設(shè) 工程施工合同； 5）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他弄虛作假方式 騙取中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同； 6）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目

58、招標(biāo)人違反規(guī)定與投標(biāo) 人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程 施工合同； 7）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選人以外確定 中標(biāo)人所簽訂的建設(shè)工程施工合同。 【案例】 商場(chǎng)為了擴(kuò)大營(yíng)業(yè)范圍，購(gòu)得我市集團(tuán)公司地 皮一塊，準(zhǔn)備興建商場(chǎng)分店。商場(chǎng)通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的形式與 建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同。之后，承包人將各種設(shè) 備、材料運(yùn)抵工地開(kāi)始施工。施工過(guò)程中，城市規(guī)劃管理局的工作人 員來(lái)到施工現(xiàn)場(chǎng)，指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃，未領(lǐng)取施工規(guī)劃 許可證，必須立即停止施工。最后，城市規(guī)劃管理局對(duì)發(fā)包人作出了 行政處罰，處以罰款2萬(wàn)元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包 人因此而蒙受損失，向法

59、院提起訴訟，要求發(fā)包人給予賠償。 【案例評(píng)析】【案例評(píng)析】 本案雙方當(dāng)事人之間所訂合同屬于本案雙方當(dāng)事人之間所訂合同屬于典型的建設(shè)工程合同，典型的建設(shè)工程合同，歸屬于施工歸屬于施工 合同的類別，所以評(píng)判雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)合同的類別，所以評(píng)判雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī) 定。定。 本案中引起當(dāng)事人爭(zhēng)議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因本案中引起當(dāng)事人爭(zhēng)議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因是工程開(kāi)工前未辦理規(guī)是工程開(kāi)工前未辦理規(guī) 劃許可證，從而導(dǎo)致工程為非法工程劃許可證，從而導(dǎo)致工程為非法工程，當(dāng)事人基于此而訂立的合同無(wú)，當(dāng)事人基于此而訂立的合同無(wú) 合法基礎(chǔ)，應(yīng)視為合法基礎(chǔ)，應(yīng)視為無(wú)效合同無(wú)

60、效合同。依。依中華人民共和國(guó)建筑法中華人民共和國(guó)建筑法之規(guī)定，之規(guī)定， 規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人，即發(fā)包人辦理，所以，本案中的過(guò)錯(cuò)在于發(fā)規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人，即發(fā)包人辦理，所以，本案中的過(guò)錯(cuò)在于發(fā) 包方，包方，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)賠償發(fā)包方應(yīng)當(dāng)賠償給承包人造成的先期投入、設(shè)備、材料運(yùn)送費(fèi)給承包人造成的先期投入、設(shè)備、材料運(yùn)送費(fèi) 用以及耗用的人工費(fèi)用等項(xiàng)損失。用以及耗用的人工費(fèi)用等項(xiàng)損失。 2 2、審查建設(shè)工程施工合同的效力、審查建設(shè)工程施工合同的效力 1）是否有違反法律法規(guī)和違反合同簽訂原則的條款； 2）雙方是否具備相應(yīng)資質(zhì)和履行合同的能力； 3）有無(wú)損害國(guó)家、社會(huì)和第三者利益的條款； 4）是否具備簽訂合同