訂立勞動合同要依法進行【案例簡介】某建筑總公司下屬有十幾家分公司。由于近年來市場競爭激烈，建筑總公司從便于企業管理成本核算的角度考慮，將全部的經營管理權力下放給了分公司。建筑總公司負責招攬工程，分公司根據要求負責施工。某分公司按照建筑總公司的要求組織施工某公路建設，由原來熟悉的包工頭從不同的渠道從農村招用農民工數百人。建筑總公司把招工權、資金使用權、施工管理權等全部下放分公司。建筑總公司和分公司都簽訂了相應的協議。協議明確約定建筑總公司把權力下放給分公司，分公司承擔一切相應的責任。建筑總公司按照協議的約定，在開工前將資金等全部撥付分公司，分公司按照發包方的要求如期完成了修路工程。然而，分公司在完成工程以后，數百人的農民工卻沒有按照當初的約定獲得勞動報酬。這些農民工找分公司理論，分公司坦言所有的錢都給包工頭了，屬于誰招用的就向那個包工頭要錢，分公司不管直接支付工錢。這些包工頭是否真的拿到了錢，不得而知。有的包工頭說分公司只支付了一部分，有些包工頭說根本沒支付。無論說支付的還是說沒有支付的，全無半點書面憑證，甚至還有的包工頭不知去向。于是，包括一部分包工頭在內的農民工們便向勞動爭議仲裁委員會提請勞動爭議仲裁。勞動爭議仲裁委員會裁決建筑總公司承擔支付農民工工資的一切責任。建筑總公司不服勞動爭議仲裁委員會的裁決，提起訴訟。不服裁決的理由是建筑總公司與分公司有協議在先，一切資金費用包括農民工工資全部撥給了分公司，對此分公司沒有異議。因此勞動爭議仲裁委員會裁決建筑總公司承擔責任不當。法院一審判決維持勞動爭議仲裁委員會的裁決。建筑總公司以與農民工沒有勞動關系，勞動合同主體是分公司和農民工為由，不服一審判決提起上訴。法院二審判決，建筑總公司敗訴，承擔支付農民工勞動報酬的一切責任?！景咐u析】就勞動關系和勞動合同的形式而言，建筑總公司確實與農民工們沒有直接的勞動關系，也沒有簽訂勞動合同。事實上，建筑總公司已將包括農民工工資的全部款項撥交給了分公司。由此看來，建筑總公司似乎不應當承擔支付農民工工資的責任，相應的責任應由分公司承擔。而分公司認為，建筑總公司確實將包括農民工工資在內的款項撥付給了分公司，但分公司與包工頭有協議，分公司按照協議將農民工的勞動報酬支付給了包工頭，這一切責任應當由包工頭承擔。所以農民工應當起訴的是包工頭而非分公司和建筑總公司。從勞動法律的角度分析，包工頭是個人的行為，他不具備招工用工的權利能力和行為能力，他只能以其信譽推薦農民工。那么，分公司應當是具有招工、用工權利能力和行為能力的，因為建筑總公司實際上是授權給分公司招工、用工。從理論上說，分公司并非是獨立法人單位，所以，分公司也沒有用工的權利能力和行為能力，但因為分公司和建筑總公司有內部協議，分公司通過上級法人單位的授權便取得了用工的權利能力和行為能力，所以，分公司和農民工簽訂的勞動合同是有效的。由此說來，拖欠農民工的一切責任理應由分公司承擔。問題的關鍵就在于分公司是否愿意承擔這個責任。分公司強調農民工工資已經支付給了包工頭，但從案件本身來看第一，包工頭并沒有承認或者沒有完全承認這個事實第二，有些包工頭已經遠走高飛。所以要包工頭承擔這個責任，分公司必須從包工頭手中追回所有的農民工工資款項，這個追索責任在分公司而不是農民工個人。另外，分公司并沒有與包工頭就支付農民工工資的問題簽訂任何有效力的書面協議，從法律上看是證據不足的。所以，分公司要想從包工頭手中追回這筆款項也是難上加難的。在這個案件中，分公司的過錯是明顯的。勞動合同是分公司與農民工簽訂的，那么，分公司依法有責任直接將工資支付給農民工本人。由其他人替轉工資的行為是嚴重違反勞動法律法規和勞動政策的行為，除非有勞動者明確的授權，否則，任何人也無權替領工資。因此，分公司承擔支付農民工工資是義不容辭的。那么，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決和判決建筑總公司承擔全部責任并限期支付農民工工資，是否得當呢從法理上看，這是沒有任何問題的。首先，分公司不是一級獨立的法人單位，分公司本身是不具備用工權利能力和行為能力的，分公司的用工權利能力和行為能力是由建筑總公司授權的，所以建筑總公司才是真正的勞動合同的主體。其次，建筑總公司與分公司之間的協議，實際上是不受法律保護的，此協議最多可以視為建筑總公司內部管理分工的協議，屬于建筑總公司內部事務。這主要是因為分公司沒有獨立的法律權利能力和行為能力，即分公司不是一個法律意義上的用工主體。所以，勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決建筑總公司承擔支付農民工工資，是沒有瑕疵的。該案的解決可以這樣進行第一，建筑總公司依法支付農民工工資第二，建筑總公司對分公司作出相應的處理第三，分公司如果確實向包工頭支付了農民工工資，則應當盡可能地從包工頭手中追回這些款項第四，分公司如果有足夠的證據證明其確實向包工頭支付了農民工工資的款項，包工頭又拒不退還的，分公司取得建筑總公司的授權后可以對包工頭提起民事訴訟，按照法律程序解決。由此方可使建筑總公司的損失降低到最小的限度。如果包工頭蹤跡皆無，則只能由建筑總公司承擔所有損失。特別提示類似這樣的案例為數不少。勞動合同法實施后，勞動合同主體雙方在建立勞動關系、簽訂勞動合同時，彼此都要認真了解對方是否具備勞動權利能力和勞動行為能力。如勞動者要注意用人單位是否具有招工、用工資質用人單位要注意審查勞動者是否符合招用的條件，是否達到了法定勞動年齡等。只有這樣，雙方才能避免不必要的損失，使勞動合同得以真正的履行。勞動合同法問答誰能成為勞動合同主體勞動合同的主體，即勞動法律關系當事人，具體說來就是指“勞動者”和“用人單位”。與其他合同相比較，勞動合同的主體是由法律規定的，具有特定性一方是勞動者一方是用人單位。勞動者和用人單位都要具備法律規定的勞動合同主體條件，才能簽訂勞動合同。不具有法定資格的公民與不具有用工權的組織和個人都不能簽訂勞動合同。勞動合同法第二條規定“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織以下簡稱用人單位與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”第九十六條規定“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定未作規定的，依照本法有關規定執行。”這些規定不僅明確了我國勞動合同法的適用范圍，同時也規定了勞動合同主體的表現形式。勞動合同的主體之一勞動者按照勞動合同法第二條的規定，勞動合同主體之一的勞動者包括與中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位建立勞動關系的勞動者與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。從勞動合同主體的一方勞動者來說，這個勞動者不是社會學意義上一般的勞動者，而是勞動法律意義上的勞動者。社會學意義上的勞動者是指認識自然和改造自然的人，這樣的人自其出生就是勞動者了。而我們所說的勞動合同主體的勞動者，是特指那些具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民。勞動法第十五條規定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人?！边@就是我國公民取得勞動權利能力和勞動行為能力的法定資格。當然也有特殊情況，勞動法第十五條第二款又規定“文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。”勞動合同主體之一用人單位勞動合同主體的另一方是用人單位。從我國的法律上看，所謂用人單位，即法律允許招用和使用勞動力的組織。這些組織包括中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位還包括國家機關、事業單位、社會團體。勞動合同法與勞動法相比，在用人單位的范圍上有所擴大，新增加了“民辦非企業單位”。民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。包括各類民辦院校、科研院所等。一般來說，用人單位應當是具備法人資格的經濟組織和社會組織。但由于我國社會情況的復雜，正處于社會轉型時期，法律制度也有某些特殊性，所以有很多的經濟組織并不具備法人資格，如某些私營企業、個體工商戶等等。這些不具備法人資格的組織在法律上是屬于“自然人”的范疇，他們按照我國勞動法律法規和勞動政策的規定也是可以招用和使用勞動力從事社會生產活動的。但要明確，無論這些經濟組織是不是具有法人資格，當其招用和使用勞動力的時候，即與勞動者建立勞動關系簽訂勞動合同時，必須具備法律規定的用工權利能力和行為能力。不具有用工權利能力和行為能力的經濟組織或社會組織,不能建立合法的勞動