行政法與行政訴訟法教案1行政法與行政訴訟法緒論一、公法行政法與行政訴訟法是一門公法課程，言其為公法，旨在表明它所規范的是公民、法人或者其他組織作為行政管理對象與公共行政組織之間發生的一系列關系。其中，最為典型的公共行政組織，也是我們最為關心的，就是行政機關，但公共行政組織還包括其他行使公共行政管理權力的組織。公法課是一門可以充分反映人類復雜情感的課。政府或者享有公共權力的組織，是一個抽象的實體。盡管我們在與它們打交道的時候，始終是同具體的、和我們一樣的官員接觸，但是，面對有強制力量作為后盾的他們，一旦我們個體的人處在被管理者地位的時候，都會或多或少地感受到自己的弱小。弱小的我們，有時候依賴政府，有時候希望政府離我遠點。依賴政府，是因為我們在許多情況下必須仰仗政府的力量，來維護我們的權益，不受他人的威脅；遠離政府，是因為我們害怕政府會濫用權力、侵犯我們的權益。我們就是在這樣的復雜情感之下，與政府發生著直接、間接的關系，公法的理想就是要用一系列規則，把政府的“善”最大可能地發揮，把政府的“惡”最大可能地限制。二、理想與現實的緊張只要有政府存在的地方，就永遠有公法的理想與現實之間的張力。公法的理想在于如何保證個體，包括公民、法人或者其他組織，免受政府濫用權力之侵害，但是，即便在我們認為法治比較發達的美國，也存在政府侵犯個體權利而個體無法真正得到救濟的情況。問題在于，如何使現實的制度最大可能地接近公法理想。在中國，理想與現實的張力更大?？刂普疄E用權力，無論是在政府公開的政策之中，還是在學者對公法制度的設想之中，都已經被認為是當然的。然而，政府官員的實際觀念以及現有的、許多方面存在缺陷的制度，總是使得個體合法權益之保障難以成為現實。在這個課程之中，你們可以發現，學者們是如何努力在精心設計一個趨近完美的公法大廈，而即便在法律文本上已經體現出這些設計，實際的運作還是離文本上的設計相去行政法與行政訴訟法教案2甚遠。不過，理想與現實的緊張，并不能阻遏我們去追求，讓現實盡可能接近理想。三、規則、理論與案例案例具有個體性、鮮活性，而規則、理論則是灰色的。案例可以理解規則、理論，也可以映射規則、理論之不足。另外，行政管理領域是非常寬廣的，公安、工商、稅務、土地、環境等等，而凡是涉及行政管理的規則，都可以被納入到行政法范疇之中，所以，行政法規則是大量的。行政法與行政訴訟法這門課程，不是要對各個行政管理領域的、多如牛毛的規則進行一一的討論，這幾乎是不可能的，其目的之一在于挖掘出其中的一些共性東西。因而，課程中出現的行政法基本原則、行政行為、行政程序等理論，都是對大量規則的抽象和一般性討論。四、推薦參考書目1行政法與行政訴訟法，姜明安主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版；2行政訴訟法司法解釋之評論，甘文，中國法制出版社2000年版；3行政訴訟法案例教程，方世榮主編，中國政法大學出版社1999年版；4英國行政法，王名揚，中國政法大學出版社1987年版；5法國行政法，王名揚，中國政法大學出版社1988年版；6美國行政法，王名揚，中國法制出版社1995年版；7行政法學總論，德毛雷爾，高家偉譯，法律出版社2000年版；8日本行政法通論，楊建順，中國法制出版社1998年版。五、必讀法律法規與司法解釋1憲法（1982年12月4日五屆全國人大五次會議通過，同日起施行）2中華人民共和國國務院組織法（1982年12月10日五屆全國人大五次會議通過，同日起施行）3中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法（1979年7月1日五屆全國人大二次會議通過，1982年、1986年、1995年三次修正）4國家公務員暫行條例（1993年4月24日國務院二次常務會議通過，同年10月行政法與行政訴訟法教案31日起施行）5中華人民共和國立法法（2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過，同年7月1日起施行）6中華人民共和國行政處罰法（1996年3月17日八屆全國人大四次會議通過，同年10月1日起施行）7中華人民共和國行政復議法（1999年4月29日九屆全國人大常委會九次會議通過，同年10月1日起施行）8中華人民共和國行政監察法（1997年5月9日八屆全國人大常委會二十五次會議通過，同日起施行）9中華人民共和國行政訴訟法（1989年4月4日七屆全國人大二次會議通過，1990年10月1日起施行）10最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（1999年11月24日通過，2000年3月10日起施行）11中華人民共和國國家賠償法（1994年5月12日八屆全國人大常委會七次會議通過，1995年1月1日起施行）12最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定（2002年7月24日公布，2002年10月1日起施行）13中華人民共和國行政許可法（2003年8月27日十屆全國人大常委會四次會議通過，2004年7月1日起施行）14最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定（1997年4月29日）第一章行政法導論第一節行政法的基本概念一、行政1行政的基本涵義行政是組織的一種職能或者功能。職能、功能在英文表述上是一致的，即FUNCTION，在漢語里，職能也往往是指事物、組織本身具有的功能或者應起的作用。行政，就其最為廣泛的意義而言，是指組織的執行和管理職能。執行相對于決策而言，決策乃確定組織的目標、綱領和行動方案，執行則是對決策的貫行政法與行政訴訟法教案4徹實施。管理相對于運作而言，運作是組織進行的各種活動，而管理是對這些活動進行規劃、指揮、組織、協調、控制，以使這些活動符合組織的目標、綱領和行動方案。2公行政和私行政上述最為廣義的行政概念，表明社會現實生活中存在兩種意義上的行政。一為公行政，一為私行政。所謂公行政，是指組織針對社會公共事務的執行、管理活動。其中最為典型的，當屬國家行政機關從事的領域廣闊、層級結構分明的公共行政管理。但是，公行政除了國家行政之外，還包括一些具有公共管理權能的非政府組織從事的行政管理活動，例如公共社團（律師協會、會計師協會等）、公共事業單位（如公立學校等）在某些事項上行使與國家行政類似的公共管理職能。案例田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案【出處】中華人民共和國最高人民法院公報1999年第4期原告田永，男，北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。委托代理人馬懷德，北京市大通正達律師事務所律師。委托代理人孫雅申，北京市通正律師事務所律師。被告北京科技大學。法定代表人楊天鈞，校長。委托代理人張鋒，中國政法大學副教授。委托代理人李明英，北京科技大學校長辦公室主任。原告田永認為自己符合大學畢業生的法定條件，被告北京科技大學拒絕給其頒發畢業證、學位證是違法的，遂向北京市海淀區人民法院提起行政訴訟。原告訴稱我一直以在校生身份在被告北京科技大學參加學習和學校組織的一切活動，完成了學校制定的教學計劃，并且學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。然而在臨近畢業時，被告才通知我所在的系，以我不具備學籍為由，拒絕給我頒發畢業證、學位證和辦理畢業派遣手續。被告的這種作法違背了法律規定。請求判令被告一、為我頒發畢業證、學位證；二、及時有效地為我辦理畢業派遣手續；三、賠償我經濟損失3000元；四、在校報上公開向我賠禮道歉，為我恢復名譽；五、承擔本案訴訟費。被告辯稱原告田永違反本校關于嚴格考試管理的緊急通知（以下簡稱068號通知）中的規定，在補考過程中夾帶寫有電磁學公式的紙條被監考教師發現，本校決定對田永按退學處理，通知校內有關部門給田永辦理退學手續。給田永本人的通知，也已經通過校內信箱送達到田永所在的學院。至此，田永的學籍已被取消。由于田永不配合辦理有關手續，校內的一些部門工作不到位，再加上部分教職工不了解情況等原因，造成田永在退學后仍能繼續留在學校學習的事實。但是，校內某些部門及部分教師默許田永繼續留在校內學習的行為，不能代表本校意志，也不證明田永的學籍已經恢復。沒有學籍就不具備高等院校大學生的畢業條件，本校不給田永頒發畢業證、學位證和不辦理畢業派遣手續，是正確的。法院應當依法駁回田永的訴訟請求。行政法與行政訴訟法教案5北京市海淀區人民法院經審理查明1994年9月，原告田永考入被告北京科技大學下屬的應用科學學院物理化學系，取得本科生學籍。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，中途去廁所時，紙條掉出，被監考教師發現。監考教師雖未發現田永有偷看紙條的行為，但還是按照考場紀律，當即停止了田永的考試。北京科技大學于同年3月5日按照“068號通知”第三條第五項關于“夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者”的規定，認定田永的行為是考試作弊，根據第一條“凡考試作弊者，一律按退學處理”的規定，決定對田永按退學處理，4月10日填發了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動。1996年3月，原告田永的學生證丟失，未進行1995至1996學年第二學期的注冊。同年9月，被告北京科技大學為田永補辦了學生證。其后，北京科技大學每學年均收取田永交納的教育費，并為田永進行注冊、發放大學生補助津貼，還安排田永參加了大學生畢業實習設計，并由論文指導教師領取了學校發放的畢業設計結業費。田永還以該校大學生的名義參加考試，先后取得了大學英語四級、計算機應用水平測試BASIC語言成績合格證書。田永在該校學習的4年中，成績全部合格，通過了畢業實習、設計及論文答辯，獲得優秀畢業論文及畢業總成績全班第九名。北京科技大學對以上事實沒有爭議。被告北京科技大學的部分教師曾經為原告田永的學籍一事向原國家教委申訴，原國家教委高校學生司于1998年5月18日致函北京科技大學，認為該校對田永違反考場紀律一事處理過重，建議復查。同年6月5日，北京科技大學復查后，仍然堅持原處理結論。1998年6月，被告北京科技大學的有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證，進而也未向教育行政部門呈報畢業派遣資格表。田永所在的應用學院及物理化學系認為，田永符合大學畢業和授予學士學位的條件，由于學院正在與學校交涉田永的學籍問題，故在向學校報送田永所在班級的授予學士學位表時，暫時未給田永簽字，準備等田永的學籍問題解決后再簽，學校也因此沒有將田永列入授予學士學位資格名單內交本校的學位評定委員會審核。被告北京科技大學為此案向法院提交的證據有1、原告田永于1996年2月29日寫下的書面檢查和兩位監考教師的書面證言，這些證據能夠證明田永在考試中隨身攜帶了寫有與考試科目有關內容的紙條，但沒有發現其偷看的事實；2、原國家教委關于加強考試管理的緊急通知、校發（94）第068號關于嚴格考試管理的緊急通知、原國家教委有關領導的講話，這三份材料不屬于中華人民共和國行政訴訟法第五十三條規定人民法院審理行政案件時可以參照的規章范疇；3、北京科技大學教務處關于田永等三人考試過程中作弊按退學處理的請示、期末考試工作簡報、學生學籍變動通知單，以上書證能夠證明北京科技大學于1996年4月10日作出過對田永按退學處理的決定，但不能證明該決定已經直接送達給田永，也不能證明該決定已經實際執行；4、原國家教委高校學生司函、北京科技大學對田永考試作弊一事復查結果的報告，這些書證能夠證明北京科技大學部分教師、原國家教委高校學生司對田永被處分一事的意見，以及北京科技大學在得知這兩方面意見后的態度；5、北京科技大學的關于給予北京科技大學學生王斌勒令退學處分的決定一份、期末考試工作簡報7份，以上書證與本案沒有必然聯系，不能成為本案的證據。此外，北京科技大學在訴訟期間，未經法院同意自行調取了唐有蘭等教師的證言、考試成績單、1998屆學生畢業資格和學士學位審批表、學生登記卡、學生檔案登記單、學校保衛處戶口辦公室書證、學籍變動通知單第四聯和第五聯、無機94班人數統計單等書證交給法院，這些證明由于不符合行政訴訟法第三十三條關于“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據”的規定，不能作為認定本案事實的根據。原告田永提交的證據有1、1996年9月被告北京科技大學為田永補辦的學生證（學號為9411026），能夠證明北京科技大學不僅從1996年9月為田永補辦了學生證，并且還逐學期為田永進行了學籍注冊，使其具有北京科技大學本科學生學籍的事實；2、獻血證、重修證、準考證、收據及收費票據、英語四級證書、計算機BASIC語言證書、田永同班同學的兩份證言、實習單位書證、結業費發放書證，以上證據能夠證明田永在北京科技大學的管理下，以該校大學生的資格學習、考試和生活的相關事實；3、學生成績單，能夠證明田永在該校四年的學習成績；4、加蓋北京科技大學主管部門印章的北京地區普行政法與行政訴訟法教案6通高校畢業生就業推薦表，能夠證明北京科技大學已經承認田永具備應屆畢業生的資格；5、北京科技大學應用科學學院的證明，證實田永已經通過了全部考試及論文答辯，其掌握的知識和技能己具備了畢業生的資格，待田永的學籍問題解決后就為其在授予學位表上簽字的事實。在庭審中，法庭對雙方當事人提交的上述證據均進行了質證。北京市海淀區人民法院認為在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管中華人民共和國行政訴訟法第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人的合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。中華人民共和國教育法第二十一條規定“國家實行學業證書制度。”“經國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家規定，頒發學歷證書或者其他學業證書?！钡诙l規定“國家實行學位制度。”“學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書?！敝腥A人民共和國學位條例第八條規定“學士學位，由國務院授權的高等學校授予”。本案被告北京科技大學是從事高等教育事業的法人，原告田永訴請其頒發畢業證、學位證，正是由于其代表國家行使對受教育者頒發學業證書、學位證書的行政權力時引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。原告田永沒有得到被告北京科技大學頒發的畢業證、學位證，起因是北京科技大學認為田永已被按退學處理，沒有了學籍。教育法第二十八條規定的學校及其他教育機構行使的權利中，第（四）項明文規定“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”。由此可見學籍管理也是學校依法對受教育者實施的一項特殊的行政管理。因而，審查田永是否具有學籍，是本案的關鍵。原告田永經考試合格，由被告北京科技大學錄取后，即享有該校的學籍，取得了在該校學習的資格，同時也應當接受該校的管理。教育者在對受教育者實施管理中，雖然有相應的教育自主權，但不得違背國家法律、法規和規章的規定。田永在補考時雖然攜帶寫有與考試有關內容的紙條，但是沒有證據證明其偷看過紙條，其行為尚未達到考試作弊的程度，應屬于違反考場紀律。北京科技大學可以根據本校的規定對田永違反考場紀律的行為進行處理，但是這種處理應當符合法律、法規、規章規定的精神，至少不得重于法律、法規、規章的規定。國家教育委員會1990年1月20日發布的普通高等學校學生管理規定第十二條規定“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現的，經教務部門批準，在畢業前可給一次補考機會?？荚囎鞅椎?，應予以紀律處分?！钡诙艞l規定應予退學的十種情形中，沒有不遵守考場紀律或者考試作弊應予退學的規定。北京科技大學的“068號通知”，不僅擴大了認定“考試作弊”的范圍，而且對“考試作弊”的處理方法明顯重于普通高等學校學生管理規定第十二條的規定，也與第二十九條規定的退學條件相抵觸，應屬無效。另一方面，按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。北京科技大學實際上從未給田永辦理過注銷學籍，遷移戶籍、檔案等手續。特別是田永丟失學生證以后，該校又在1996年9月為其補辦了學生證并注冊，這一事實應視為該校自動撤銷了原對田永作出的按退學處理的決定。此后發生的田永在該校修滿四年學業，還參加了該校安排的考核、實習、畢業設計，其論文答辯也獲得通過等事實，均證明按退學處理的決定在法律上從未發生過應有的效力，田永仍具有北京科技大學的學籍。北京科技大學辯稱，田永能夠繼續在校學習，是校內某些部門及部分教師的行為，不能代表本校意志。鑒于這些部門及部分教師的行為，都是北京科技大學的職務行為，北京科技大學應當對該職務行為產生的后果承擔法律責任。國家實行學業證書制度。原告田永既然具有北京科技大學的學籍，在田永接受正規教育、學習結束并達到一定學歷水平和要求時，北京科技大學作為國家批準設立的高等學校，應當依照教育法第二十八條第一款第五項及普通高等學校學生管理規定第三十五條的規定，給田永頒發相應的學業證明，以承認其具有的相當學歷。行政法與行政訴訟法教案7國家實行學位制度。原告田永是大學本科生，在其畢業后，按照中華人民共和國學位條例第四條的規定，可以授予學士學位。被告北京科技大學作為國家授權的學士學位授予機構，應當依照中華人民共和國學位條例暫行實施辦法第四條、第五條規定的程序，組織有關人員對田永的畢業成績、畢業鑒定等材料進行審核，以決定是否授予其學士學位。關于高等院校畢業生派遣問題。畢業生就業派遣報到證，是各省、自治區、直轄市主管畢業生調配的部門按照教育行政部門下達的就業計劃簽發的。普通高等學校根據普通高等學校畢業生就業工作暫行規定第九條的規定，應當履行將畢業生的有關資料上報所在地的教育行政主管部門的職責，以供當地教育行政部門審查和頒發畢業派遣證。原告田永取得大學畢業資格后，被告北京科技大學理應履行上述職責。中華人民共和國國家賠償法第三條、第四條規定的行政賠償范圍，只包括違法行政行為對受害人人身權或者財產權造成的實際侵害。目前，國家對大學生畢業分配實行雙向選擇的就業政策，并非學生畢業后就能找到工作，獲得收入。因此，被告北京科技大學拒絕頒發證書的行為，只是使原告田永失去了與同學同期就業的機會，并未對田永的人身權和財產權造成實際損害。故田永以北京科技大學未按時頒發畢業證書致使其既得利益受到損害為由提出的賠償經濟損失主張，不能成立。原告田永在考試中有違反考場紀律的行為，被告北京科技大學據此事實對田永作出的按退學處理的決定雖然不能成立，但是并未對田永的名譽權造成損害。因此，田永起訴請求法院判令北京科技大學在校報上向其賠禮道歉，為其恢復名譽，不予支持。綜上，北京市海淀區人民法院于1999年2月14日判決一、被告北京科技大學在本判決生效之日起30日內向原告田永頒發大學本科畢業證書；二、被告北京科技大學在本判決生效之日起60日內召集本校的學位評定委員會對原告田永的學士學位資格進行審核；三、被告北京科技大學于本判決生效之日起30日內履行向當地教育行政部門上報原告田永畢業派遣的有關手續的職責；四、駁回原告田永的其他訴訟請求。第一審宣判后，北京科技大學提出上訴。理由是1、田永已被取消學籍，原判認定我校改變了對田永的處理決定，恢復了其學籍，是認定事實錯誤；2、我校依法制定的校規、校紀及依據該校規、校紀對所屬學生作出處理，屬于辦學自主權范疇，任何組織和個人不得以任何理由干預；3、我校向一審提交的從教學檔案中提取的證據，不屬于違法取證，法院應予采信。請求二審撤銷原判，駁回田永的訴訟請求。北京市第一中級人民法院經審理認為，原判認定事實清楚、證據充分，適用法律正確，審判程序合法，應當維持。上訴人北京科技大學認為被上訴人田永已不具有該校學籍，與事實不符，不予采納。學校依照國家的授權，有權制定校規、校紀，并有權對在校學生進行教學管理和違紀處理，但是制定的校規、校紀和據此進行的教學管理和違紀處理，必須符合法律、法規和規章的規定，必須保護當事人的合法權益。北京科技大學對田永按退學處理，有違法律、法規和規章的規定，是無效的。北京科技大學在訴訟中提交的從教學檔案中調取的證據，雖然不屬于行政訴訟法第三十三條規定的被告不得在訴訟過程中自行向原告和證人收集證據的情況，但是由于無法證明這些證據是在作出按退學處理的決定時形成的，故法院不予認定。據此，北京市第一中級人民法院依照行政訴訟法第六十一條第（一）項的規定，于1999年4月26日判決駁回上訴，維持原判所謂私行政，是指企業、社會組織、社會團體主要針對其內部事務的執行、管理活動。每個組織都必須為其生存、發展而具備執行、管理職能，但這類職能大部分是在內部事務上行使的，對社會一般不產生公共管理的效應，故稱其為私行政。比較公行政與私行政的區別行政法與行政訴訟法教案8案例某趙明生、楊倫書無計劃生育行政處理案載于林準主編行政案例選編，法律出版社1997年版。市原告趙明生、楊倫書于1988年8月5日自愿申請登記結婚，經巴縣雙新鄉人民政府審查批準，發給結婚證。趙、楊婚后申請生育指標未被批準。楊倫書于1989年9月10日生育一男孩。取名趙顯波。群眾反映到二人所在單位四川省針織廠，該廠對二人作出罰款2000元、停發1年獎金，并3年內取消晉升工廠領導職務的決定。雙新鄉人民政府認定二人未取得生育指標和領取準生證的情況下，便生育孩子，違反四川省計劃生育條例第七條第三款之規定，于1990年12月22日作出行政處罰決定征收夫妻超生費2040元，收取計劃外懷孕費360元。區別1、行為主體不同2、手段不同3、職能范圍不同4、目標不同5、法律救濟途徑不同在我國現階段，非政府組織的哪些行政職能屬于公共管理職能、因而要受行政法的規范，而哪些屬于私行政范疇、受民法的調整，還處于一個摸索的階段。在實踐中，為了使正當權益受到某個組織侵犯的當事人得到有效的司法救濟，若該組織與當事人之間的關系很難定性為民法上的平等主體之間的關系，或者很難以契約理論、契約規則以及其他民法規則進行調整，法院已經通過行政訴訟保證當事人獲得相應的救濟。例如，近年來發生的學生狀告學校的行政訴訟案件。3形式行政和實質行政上述公行政和私行政之分，在于明確行政法調整范圍、明確行政訴訟和民事訴訟兩種不同途徑。而形式行政和實質行政的區分，也有類似的目的，但更多強調當代行政已經不完全局限于對決策的執行。形式行政和實質行政，主要是針對國家行政而作的區分。眾所周知，現代國家的功能往往被劃分為立法、行政、司法三種。簡單而言，立法是制定規則，行政是執行規則，而司法是適用規則裁決糾紛。這是從國家活動的實質內涵角度出發，對行政進行的一種定位，故稱之為實質行政或者功能意義上的行政。這三種功能或者職能又分別被憲法規定由立法機關、行政機關、司法機關來行使。在一般情況下，當提及國家機關的行政時，往往是指行政機關的執法活動。這是從形式上的機關分類層面對行政予以的定位，故稱為形式行政或者機關意義上的行政。不過，當代行政在西方國家中的地位、作用與日俱增，在我國，雖然市場經濟機制的逐漸形成削弱了傳統行政直接管理經濟的職能，但在整個國家權力結構中，與立法權、司法權相比，仍然占據主導地位。由此，行政法與行政訴訟法教案9當代國家行政機關已經不再局限于執行規則的功能，其權力范圍和行使方式還包括部分立法權、司法權。換言之，形式行政或者機關意義上的行政，并不意味著它的范圍只是實質行政或者功能意義上的執行規則。二、行政法1行政法的定義對于什么是行政法，人們可以從不同角度、不同層面來給出一種描述，所以，行政法教科書中對行政法的定義是各種各樣的。不過，給行政法下定義，與其說是為了達成表述上的完全統一，倒不如說是為了大致勾勒行政法的調整范圍，大致表明行政法是調整此范圍的各種規范的匯總。所以，表述的不統一并不重要，關鍵在于如何使表述的內容盡可能覆蓋行政法。在我國法學界，一般習慣于從法律調整的社會關系角度著眼，來界定某個部門法的基本涵義。循此慣例，我們在這里將行政法界定為行政法是調整行政關系，規范和控制行政權的法律規范系統。2行政關系和行政法律關系行政關系，是公共行政組織在行使行政管理職能過程中與行政相對人、其他行政組織或者與行政組織所屬公職人員之間發生的社會關系。國家行政機關及其他行政組織，在進行公共行政管理時，總是會存在上述三個層面上的關系。其中，與行政相對人之間的管理與被管理關系（行政管理關系），是各種行政管理規則所調整的主要領域。然而，任何行政活動，并非由抽象的組織實體來完成，而是通過組織內部公職人員實施的。為激勵并制約公職人員努力實現行政管理目標，如何在公共行政組織與其公職人員之間建構良好的關系，也是行政法所關注的問題。另外，在行政管理活動中，上下級行政機關之間，平行行政機關之間，行政機關與所屬機構（如部與司、局、處等）、派出機構之間，行政機關與其委托行使某種特定行政職權的組織之間（內部行政關系），也可能發生直接或者間接的關系，行政法也會對其予以規范。為了研究和討論之便利，一般將公共行政組織與行政相對人之間的關系，稱為外部行政關系，而將公共行政組織之間、行政組織與其所屬公職人員之間的關系，稱為內部行政關系。盡管行政法更多地關心對外部行政關系的調整，但是，內部行政關系是否妥善，也會影響到公共行政組織對外部行政相對人的管理。而且，有時候，行政關系的內部和外部之間，有著非常直接的關系。例行政法與行政訴訟法教案10如，法律規定某個行政管理決定由下級行政機關作出，但必須經過上級行政機關批準，這就形成了上下級行政機關之間的內部關系。然而，經上級行政機關批準的決定若有上級和下級行政機關的共同署名（蓋章），那么，上下級行政機關就與行政相對人共同構成外部行政關系。并非所有的行政關系，都受到法律的規范，不過，大部分還是由行政法規則予以調整從而形成行政法律關系，即權利義務關系。姑且不論內部行政法律關系較為復雜的特性，單就處于主要地位的外部行政法律關系而言，其具有以下特征第一，作為外部行政法律關系主體一方的必然是行政組織；第二，外部行政法律關系的雙方當事人，處于權利義務不對等的地位；第三，外部行政法律關系的發生不以當事人意思自治為前提，而是通常由行政法預先規定；第四，行政組織實體上的權利義務是重合的。3監督行政關系和監督行政法律關系（行政法制監督關系）監督行政關系，是指國家立法機關、司法機關、上級行政機關、專門行政監督機關以及公民、法人和其他組織，在監督行政行為過程中，與公共行政組織及其所屬公職人員之間發生的各種社會關系。在當代倡行法治的國家，任何行政組織的任何行政活動，都被認為必須受到嚴格的監督，以使其能夠真正符合法治行政的原則，保護公民、法人和其他組織的正當權益不受違法行政的侵犯。正是存在這樣的基本要求，在行政管理關系的基礎上，就產生了監督行政關系。上述外部行政管理關系結構主要由行政組織與行政相對人兩方主體組成，與之不同的是，監督行政關系的結構是復雜的、多樣化的。監督主體不僅包括具有權威性的、行使某種特定形式國家權力的國家機關，如立法機關、司法機關、上級行政機關、專門行政監督機關（如審計機關、行政監察機關），也包括不享有國家權力的公民、法人或者其他組織。只是國家機關既可以依照法律賦予的職權、主動并直接進行監督，也可以接受公民、法人或者其他組織的請求而依法實施監督。而公民、法人或者其他組織，只能依照法定程序，向國家機關提出請求、由接受請求的國家機關行使監督職能。與行政關系相比較，很少有監督行政關系是不受法律調整的。換言之，監督行政關系和監督行政法律關系的外延基本上是一回事，對行政的監督通常都是依據法律而產生的。當然，從更為廣泛的社會生活現實著眼，報紙、電視、廣播等媒體也在實際發揮監督行政的作用，而似乎并不存在特定的法律對此類行政法與行政訴訟法教案11輿論監督予以規范。確實，目前我國欠缺健全的新聞法制，但是，媒體通過揭露事實、制造輿論的方式所實施的間接監督，受到公民享有言論自由、批評和建議權的憲法條款的保障，行政組織必須予以尊重。與上述所言國家機關、公民、法人和其他組織的監督不同的是，輿論監督并不同行政組織直接形成在監督和被監督上的一系列權利義務關系。對比外部行政法律關系，監督行政關系經法律調整而形成的監督行政法律關系，有以下特點第一，監督行政法律關系中相對于行政組織一方的必然是監督主體，而因監督主體的多樣性，使該法律關系具備多重復雜性；第二，主體之間的權利義務關系具有反向的不對等性；第三，監督行政法律關系的發生、變更或消滅一般不由行政組織來決定；第四，監督行政的權利義務關系中，有相當一部分是為了讓權益受到違法行政侵害的行政相對人獲得救濟。4行政法律關系和監督行政法律關系行政法律關系和監督行政法律關系是行政法所調整的兩個既有區別又有非常密切之聯系的領域。行政法律關系是監督行政法律關系產生的基礎，沒有行政管理，無論如何不能奢談監督行政。然而，行政管理的歷史是非常久遠的，而監督行政即便在古代的東西方存在，也是更多出于管理官吏的需要，且很難做到為維護民眾權益而進行有效監督。直至近代資產階級革命倡導憲政、法治、權利保障以來，監督行政法律關系才得到越來越多的重視。無論資本主義國家，還是社會主義國家，都努力通過行政法制度來建構監督行政法律關系。在中國，不僅有著官本位傳統，而且有相當一部分行政官員習慣于計劃經濟體制下行為和思維方式，所以，在走向法治行政的過程中，監督行政法律關系的完善應是重中之重。5行政法體系由于行政法規范的范圍極為廣泛，涉及公安、稅務、工商、土地、環境等各個行政管理領域，而每個行政管理領域都有其自身的特點，難以用統一的規則進行調整，所以，行政法在形式上有一個不同于民法、刑法的顯著特點即行政法不存在統一的法典。盡管我國有國務院組織法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法、國家公務員暫行條例、立法法、行政處罰法、行政復議法、行政監察法、行政訴訟法、國家賠償法等單行的法律法規，但它們只是對行政法的某一方面進行統一的規定，而不是全方位的。行政法與行政訴訟法教案12規則的分散性，并不意味著我們不能在邏輯上，即在思維層面上，對行政法體系作一個分類。在學理上，一般認為行政法體系包括三個部分。其一為行政組織法，即涉及行政組織的構成、編制、職能、公職人員的任用和管理等方面的法律規范之總和。其二為行政行為法，即涉及行政組織進行行政管理所采取的各種行為以及作出這些行為應當遵循的程序等方面的法律規范之總和。其三為行政法制監督法、救濟法，即涉及對行政組織作出的行政管理行為進行監督、行政相對人受到違法行政侵犯可獲得的救濟等方面的法律規范之總和。而這三個次層級的體系是相互聯系、缺一不可的。第二節行政法的基本原則一、行政法基本原則的涵義行政法基本原則，是指指導和規制行政法的立法、執法以及指導、規制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規范。法律規范依其確定性、抽象性程度，可以分為規則、原則和基本原則三類。在行政法上，與其他部門法一樣，存在大量的具體規則；而在行政法律規范的制定、執行、司法適用等環節上，也有某些相應的原則，如行政立法的民主參與原則、行政訴訟的合法性審查原則。然而，規則、原則都是針對具體問題、具體層面或者具體環節而設定的，其本身難以覆蓋整個行政法領域。行政法基本原則，則是貫穿于各個環節、各個領域、對具體規則和原則的產生具有指導和規制意義的最為基本的規范，甚至在一定的場合、在具體規則和原則匱乏或者模糊的時候，可以直接適用于行政行為的作出、行政爭議的處理過程之中。行政法基本原則是在行政法調控行政權的歷史長河中逐步形成的，其本身存在一個變遷的過程。在如何充分發揮行政權的積極作用、盡可能降低其消極作用的問題上，不同時空的人們是有著不同的看法的。例如，在早期資本主義國家，契約自由、個人自治被認為是非常重要的，國家越少干預越好，由此觀念出發，就形成了嚴格控制行政權的一系列制度，而在這些制度基礎上又有“無法律則無行政”這一現在看來較為機械的基本原則，即行政機關的任何管理行為都必須有法律上的明確依據。但是，隨著資本主義生產、生活方式的進一步發展，許多社會問題（如勞資關系緊張、性別和種族歧視、環境保護問題）產生，而契約自由、個人自治是很難對這些社會問題作出有效回應的，國家逐步地積極介入經濟、社會生活領域，行政管理的權能越來越廣泛、行政官員所享有的自由裁量權也越行政法與行政訴訟法教案13來越大，“無法律則無行政”的機械原則難以適應這一變化。于是，傳統的行政法制度得到變革，在新的制度上又體現出新的行政法基本原則，例如實質法治原則、行政效率原則等。二、我國行政法的基本原則資料行政目的的合法性兩級政府“搶豬肉”的鬧劇為了爭奪豬肉的檢疫權，襄城區與襄樊市動物檢疫站的檢疫員們，竟然在光天化日之下發生了一場毆斗，這個斯文掃地的故事，以最通俗的方式活靈活現地展現了“權力尋租“是怎么回事。而且，這還是一個在全國各地在上演的連續劇。從鄭州的“饅頭辦”，到河北曲陽的“雕刻行業辦”，各種無奇不有的不辦之“辦”如今以司空見慣。國家權力部門化和部門權力個人化，這種體制上的弊病助長了職能部門有關人員以權謀私、索賄受賄，已是不爭的論點；而此次兩級政府“搶豬肉”的鬧劇體現，地方政府自行“設租”、“收租”、“尋租”和“分租”的意圖，不但沒有減弱，反而更加強烈?！吧裣纱蚣?，百姓遭殃”，這是民間對于政府因部門利益沖突而發生爭斗時，百姓會因而受影響的總結。當兩級政府之間明火執杖打起架來，這樣的“官”，距離“匪”又有多少距離襄樊兩級政府爭豬肉襄樊是襄陽和樊城的合稱，自古有“南船北馬”、“七省通衢”之說。秦漢以后，是三國文化的中心區域和歷朝歷代的重鎮。這里自古人文薈萃，其間，英才名士燦若繁星，是伍子胥、宋玉、劉秀、龐統、杜甫、孟浩然的桑梓之地。金庸先生的神雕俠侶中，郭靖大俠夫婦所駐守的襄陽，亦即指此地。只可惜如許的人杰地靈，現在似乎已喪失殆盡。12月7日，襄城區動物檢疫站的檢疫員，與襄樊市動物檢疫站的檢疫員們間發生了一場毆斗，斗毆的起因則是市區兩級動檢部門對仲宣樓市場肉類檢疫權的爭奪。區區薄利何致于引發兩級執法部門棍棒相向仲宣樓市場管理處經理洪光儒認為，一則目前已基本得到證實的消息應該是關鍵。按該消息所稱仲宣樓市場的肉類經營者將增加到近百戶，每年產生的檢疫費高達數十萬元。熟悉襄樊動檢工作的人都認可這樣一個說法12月7日的斗毆只是矛盾的一個總爆發，在此前六七年的時間里，襄樊市和襄城區動檢部門之間一直暗流涌動。“這是一個多年的膿包，現在終于擠破了?！彼刮膾叩貜膿屫i肉到“饅頭辦”兩級政府為了爭豬肉，竟然在眾目睽睽之下打起架來，這種斯文掃地之事，讓人真要感嘆天下之大，果然無奇不有。不過中國官場的事，沒有最可笑，只有更可笑，所以類似襄樊搶豬肉的奇事，不幸也非“前無古人”。2001年3月份，很多人聽說了一個新名詞，叫“饅頭辦”。什么是饅頭辦它的全稱叫“饅頭生產管理辦公室”，這個辦公室在河南鄭州，一共有6個，1個市饅頭辦，5個區饅頭辦，據說已經有3年的歷史了。就是為了爭奪這個饅頭生產企業的辦證權、處罰權，鄭州市市、區兩級饅頭辦發生了將近1個月的饅頭大戰。這個事被媒體捅出來讓全國人民看笑話之后，3月25日，鄭州市開始“嚴肅處理”這件事。哪知這事被炒得沸沸揚揚之后，對于這樣的處理方式，公眾頗多非議。在輿論的壓力下，4月4日，鄭州市政府召開新聞發布會，正式宣布撤銷市、區兩級饅頭生產銷售管理辦公室。行政法與行政訴訟法教案14無奇不有的不辦之“辦”饅頭辦的笑話初出時，曾有人開玩笑說，饅頭需要“辦”，包子油條怎么不需要“辦”不幸一語成讖從雕刻辦到墻體辦，握有檢查罰款大權的機構，辦起了種種無奇不有的不辦之“辦”燕趙都市報報道，河北省曲陽縣“雕刻行業辦”以加強行業管理為由，在縣城南建了個雕刻城。從2002年6月開始，縣里就通知沿路企業按一沿米2400元限期交納城市配套資金，否則有關部門“將采取相應措施”。就憑一個通知，白條一打，“雕刻行業辦”就收起了幾百萬元的巨款。某雕刻廠未按時交錢，被一群人用推土機推出土堆堵住大門，一直堵了一個多月，四處反映無人過問。山西忻州則出現了“墻體辦”，本來年終歲末，一些握有檢查罰款大權的部門走街串巷“例行公事”。由于該市工商企業普遍不景氣，一些罰款部門便把手伸向了學校，不少學校一天要接待好幾撥“檢查團”。“檢查團”一張口就要罰款，“下手”最狠的是人防辦、墻體辦和物價辦。這則新聞最讓人驚詫莫名的是，“墻體辦”到底是個什么“辦”，是“辦”什么和怎么“辦”的。這些姑且不論，它“辦”墻體就“辦”墻體好了，怎么也“辦”起罰款來了?！肮芾砭褪鞘召M”，這是時下一些地方一些部門謀取私利的“捷徑”。當然，這也是老百姓深惡痛絕的行政痼疾。從權力尋租到爭權大戰“饅頭辦”本質上體現了地方政府自行“設租”、“收租”、“尋租”和“分租”的意圖。鄭州市、區兩級政府爭奪發放饅頭生產經營許可證，除了冠冕堂皇的保護百姓生命安全的理由之外，實際上另有隱情。實際上，辦證收費已經成為市、區兩級政府“饅頭辦”的重要創收渠道。這是典型的政府主動“設租”、“收租”和“尋租”，濫用職權、濫設機構，創造制度壁壘，強制性地參與企業“分租”以獲取制度收益的政府失敗現象。不過，客觀地講，如今襄樊市發生的事與當年鄭州發生的事還是有一定區別的鄭州的“饅頭辦”純屬政府職能錯位下的產物，成立之初的動機就令人懷疑，因此，兩級“饅頭辦”因利益上的沖突大打出手不難理解；而襄樊市的市、區兩級動物檢疫部門，那可是正兒八經的管理機關，并且屬于上下級關系，竟也公然上演了“全武行”，這可真是讓人瞠目結舌。其實原因也很簡單，市、區兩級動物檢疫部門為爭奪市場肉類檢疫權發生爭執，根底就是部門的利益沖突。也就是說，誰擁有了市場肉類檢疫權，那么，誰也就可能從中獲得相當的經濟利益。由權力政府走向責任政府權力和責任本來密不可分，遺憾的是，長期以來，我們的政府機關及其工作人員始終認為政府就是用來行使權力，管理社會，約束相對人行為的。談到權力，大家你爭我奪，實踐中不斷出現搶奪處罰權、強制權、發證權、收費權的立法紛爭和執法沖突，也產生了層層審批、處處蓋章、公文旅行、漠視相對人權利的各式官僚主義。國家行政學院教授杜鋼建在談談到官方反腐的局限性時曾說，官方反腐很難成效，原因很簡單，這是體制性弊端決定的。體制性的弊端首先是表現在一、政府權力部門化本來應該由一級政府直接面向公民、企業市場主體的行為，現在大量轉移到部門里。二、部門權力利益化；國家權力部門化，部門權力個人化，這種體制上的弊病無疑更會助長一些職能部門和有關人員利用手中權力以權謀私、索賄受賄。近年來人們反映強烈的“神仙部門打架，群眾遭殃”，即各部門為搶奪審批權、維護部門小團體利益而爭相出文件立規章的現象，根源就在于有些政府部門為了既得利益，抓住權力不放，甚至使行政審批成了行業壟斷、部門壟斷、地方保護的工具。結語魯迅曾寫下“人們又常常說升官發財。其實這兩件事是不并列的，其所以要升官，只因為要發財，升官不過是一種發財的門徑。所以官僚雖然依靠朝廷，卻并不忠于朝廷，吏役雖然依靠衙署，卻并不愛護行政法與行政訴訟法教案15衙署，頭領下一個清廉的命令，小嘍羅是決不聽的，對付的方法有蒙蔽。他們都是自私自利的沙，可以肥己就肥己，而且每一粒都是皇帝，可以稱尊處就稱尊?！睆泥嵵蒺z頭辦到襄樊“豬肉”大戰，不過證明魯迅太厲害，我們太不長進了。行政法基本原則是透過行政法制度反映出來的，也是行政法學者予以抽象、概括出來的。就此兩點而言，對什么是我國行政法的基本原則這一問題，存在需要注意的兩個方面。一方面，隨著我國行政法制度的不斷健全，人們在如何理解行政法基本原則方面有了不同于以往的更為豐富的認識；另一方面，學者的抽象、概括總是帶有一己之見，仁者見仁、智者見智，很難達成完全統一的表述。盡管如此，我國學者對我國行政法基本原則的抽象、概括，部分是建立在我們自己的制度運作基礎上，也有相當部分是在借鑒他國經驗與學理的基礎上、在規范意義而非現實意義上進行的表述，故而，存在某些共識。為講述方便起見，我們在此把行政法基本原則表述如下1行政法治原則“法治”這一詞語，在漢語語境中的歷史非常久遠，但是，中國古代法家所提出的“法治”，與近代資本主義興起前后西方思想家所主張的“法治”，是截然不同的。前者更多地把法律作為統治的一種手段、工具，統治者更多地強調以法治民、以法治吏；后者則更多地強調統治者在法律之下，國家任何機關都必須在憲法、法律規定的框架內活動，而憲法、法律則更多地表現出人本主義的價值取向，即以每個人的尊嚴、自治、自由發展為宗旨。雖然自人類提出法治理念以來，并沒有任何國家已經達到這一理想目標，但是，關鍵在于如何建構一系列制度，使現實盡可能地去接近它。近代意義的法治，是針對整個國家而言的，任何國家機關都必須受其約束。不過，在某種程度上，行政權相比立法權、司法權，已經在當代國家占據主導地位，法治的時代意義更多地體現在對行政權的規范之上。當然，對行政權的規范與監督，無法離開真正的分權，即立法權、司法權必須和行政權之間存在相當的獨立性和制約性。法治在行政領域的延伸，可以具體包括如下要求（1）依法行政依法行政是法治原則對政府行為的一個基本要求，即公共行政組織必須依照法定權限、法定方式、法定程序來實施行政管理行為。同時，由于現代行政管理事項繁多，未來會出現什么需要管理的問題也很難預測，所以，立法機關的立法或者較為籠統、抽象，或者無法適應社會發展而出現缺陷，而依法行政行政法與行政訴訟法教案16的首要前提是存在可以有效調控行政權運作的法律規范。有鑒于此，依法行政原則也要求行政組織在法律允許的范圍內加強行政法規、規章以及規則的制定，盡可能多地使行政行為受到規則的約束、減少行為的任意性。（2）控制濫用自由裁量權法律規則本身內在的、無法消除的特性，以及行政官員便宜行事、靈活應對各種具體事件的需要，使得自由裁量權不可避免。然而，自由裁量權的存在，又意味著給行政官員任意決定、徇私舞弊、武斷專橫制造了可能性，所以，當代法治既允許行政自由裁量，也強調對自由裁量給予有效的控制。如立法的授權控制、行政程序規則的約束、行政復議與行政訴訟事后進行的合理性監督，等等。（3）責任政府依法行政、合理行使自由裁量權是從正面對行政的要求，任何公共行政組織若違背這一要求，都必須承擔相應的法律后果，即法律責任。單純強調政府必須如何，而忽視對政府違反這一“必須的義務”后應當承擔的責任，則無異于口號宣傳、惑取民心。（4）維護和促進人權法治的意義不是僅僅停留于表面上的政府守法、負責，從這個概念在近代誕生以來，其始終是和人權保障聯系在一起的。換言之，政府守法、負責的目的不是為了守法、負責本身，而在終極意義上是為了維護、促進人權。形式上的遵循法律，并不意味著能夠達到真正的法治。納粹政府也是守法的，但它卻是在執行種族歧視、滅絕的法律。因此，建立在人權理念基礎上的法治，是人類真正需要的法治。而這就要求第一，無論是立法機關的立法還是行政立法，都應當充分考慮人的基本尊嚴、自由和權利；第二，行政機關在法律未作細致、明確規定，得享自由裁量權之時，亦應尊重、保障人的基本尊嚴、自由和權利。2行政公正原則公正原則相當程度上是