1/17土地承包經營權抵押的可行性研究一、土地承包經營權抵押立法規定存在的問題從我國現行立法來說，以家庭承包取得的土地承包經營權不能抵押，而以其他方式承包取得的土地承包經營權經過依法登記獲得土地承包經營證或林權證的，可以抵押。也就是說我國現行法對土地承包經營權抵押是采取二元化的處理方式。對土地承包經營權抵押的二元化處理的依據是立法者認為在目前我國農村社會保障體系還沒有完全建立起來的情況下，家庭承包取得的土地承包經營權承擔著生存保障的功能，而其他方式取得的土地承包經營權則不承擔這個功能，因此做分別的處理和規定。從務實的角度來說，這種理念有一定的合理性，但其在現行法的規定中卻存在自我矛盾的地方。如果要嚴格貫徹承包地的生存保障功能，那么就應該賦予農民對承包地永久性的使用權及收益權，而不能允許農民對土地承包經營權進行任何產生權利終局性移轉的處分。因為一旦農民將土地承包經營權終局性的移轉給其他人，那么他以后可能就不能從土地上獲得收益，從而對他而言土地的生存保障功能就消失了。但現行的農村土地承包法和物權法都允許土地承包經營權的轉讓，盡管存在較大的限制，這似乎就與立法者的理念有沖突。同時，2/17既然土地承包經營權轉讓都可以，為什么卻禁止抵押呢土地承包經營權的轉讓比其抵押更徹底，土地承包經營權抵押只是可能產生土地承包經營權的轉讓，立法如此規定似乎也是個矛盾。立法機關的考慮或許是土地承包經營權的轉讓需要發包人的同意并要求承包方有穩定的非農收入及職業，如此可以確保承包人的利益并確保承包地不會落入發包人不信任的主體手中以維護集體經濟組織的穩定。而土地承包經營權的抵押如果遵循土地承包經營權轉讓的規定，則可能限制土地承包經營權抵押的運行；而如果不如此規定，集體經濟組織可能就面臨外人的進入而導致瓦解。而這些考慮是否合理需要我們進行一定的反思，我們將在下文展開。綜上，我們可以了解土地承包經營權抵押存在的主要問題。對于家庭承包取得的土地承包經營權抵押不但立法機關存在顧慮，而且學術界也存在很多反對的聲音，對于這些顧慮及反對的理由，我們需要進行梳理和反思，并探討家庭承包取得的土地承包經營權抵押是否具有可行性，對此我們將在下文展開詳細的分析。另外，下面將主要探討以家庭承包取得的土地承包經營權的抵押問題，如果沒有另外特別指出的話，下文土地承包經營權就是指以家庭承包取得的土地承包經營權。二、土地承包經營權抵押否定論之反思3/17否定土地承包經營權抵押的主要理由通過家庭承包取得的土地承包經營權能否抵押的問題在理論界及實務界一直存在較大的爭議。筆者將反對的土地承包經營權抵押的主要理由總結如下1土地保障說在我國，土地的功能首先表現為土地的生存保障功能。土地維系著農民的生、老、病、死，為農民提供了最基本的生存保障。具體包括生活保障，大多數農民的主要收入來源于土地的產出；就業保障，土地仍是很多農民就業的基本場所；養老保障，我國農村還未建立起現代的社會保障制度，作為代替，很多農民的養老手段就是勞動加土地或者家庭、村助。1因此，養活中國人成為頭等大事。而一旦允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，農民就會喪失基本的生活保障。有學者繼而認為土地承包經營權的穩定是一個政治問題，而非學術問題。中國農民多，失地后進入城市對城市的容納能力是個考驗，同時他們失地后進城經營、務工風險很大，易造成社會的不穩定，因此對土地承包經營權的抵押和轉讓持否定態度。22防止瓦解集體經濟組織說目前我國集體經濟組織成員所擁有的土地使用權，具有團體內部無償分配的特點，通常以本集體的成員為轉讓對象，這種限制既可以保護集體土地的公有公用，也可以維持農4/17村社會的穩定和維護集體成員的利益，防止出現大范圍的土地流轉及人口流動。3而土地承包經營權抵押一旦實現，則面臨著土地承包經營權落入集體經濟組織以外的成員手中從而瓦解集體經濟組織的風險。43保護耕地說中國人多地少是我國的基本國情。而我國人均耕地量低下，據統計，20XX年，我國耕地總量是億畝，比20XX年減少了,人均僅畝。5而耕地量每減少20XX萬畝，糧食的自給率將下降1個百分點。我國工業用糧及13億人口所需的糧食量，每年是億噸，而20XX年我國的糧食產量是億噸。6因此實施最嚴格的耕地保護制度是必須的。而農村土地承包經營權的抵押，則可能破壞國家的耕地保護政策，不利于我國的自給自足的糧食安全戰略。74防止土地兼并說我國是農業大國，我們擁有龐大的農業人口，如果一旦允許農村土地使用權轉讓，將會造成土地的集中，從而農村兩級分化，出現大量的無地少地的農民。8同時，農民如果以土地承包經營權抵押進行貸款，一旦出現不能償債，銀行等實現抵押權時可能就會囤積土地，將農地用于非農業用途，造成耕地流失。對上述理由的反思在我國城鄉二元結構沒有打破之前，我們認為上述理由有5/17一定的道理。但是，我們同樣面臨新農村建設的巨大資金缺口，農村始終要發展，允許土地承包經營權抵押同樣可以給農村和農民帶來巨大的利益。同時，允許允許土地承包經營權抵押并不必然導致上述的問題，下面我們就對這些理由進行一下反思。1土地保障說的反思首先，企圖通過禁止土地承包經營權抵押而允許土地承包經營權轉讓來達到保障農民生存的目的似乎也難以實現，因為承包人完全可以通過將其土地承包經營權無償轉讓給債權人作為其債務的擔保，一旦債務人清償了債務，債權人再將土地承包經營權轉讓給債務人，如此就可以規避法律的規定。其次，隨著社會經濟的發展，土地的生存保障功能逐漸弱化是大勢所趨。主要表現第一，人口的增多和土地的減少。根據國土資源部的調查顯示，1996年到20XX年全國耕地減少了萬公頃，平均年減少近100萬公頃的耕地。9而人口又不斷的增加。土地的生存保障功能在豐收年還算可靠，遇到災荒，土地就很難承擔這個職能。第二，市場經濟的高風險使得土地的生存保障功能相形見絀。特別是加入WTO后，國外農產品進入，農民風險加大。第三，土地生存保障功能一般是維持溫飽。而一旦出現孩子上大學、生大病等情況，則農民會陷入困境。再次，土地的投資功能則逐漸加強。隨著工業化、城市化進程的加6/17快，農村大量剩余勞動力轉移到城市，增加了收入，減輕了對土地的依賴。總之，隨著我國進入以城帶鄉、以工促農的時期，以及中央要求加快建立農村社會保障體系的政策支持下，土地的功能應該向融資功能、勞動力轉換功能及經營模式推進的功能10傾斜，將土地保障功能加到土地承包經營權上是其不能承受之重。同時，根據經濟人的假設，我們在經濟活動中一般能依據實現自身利益最大化的原則來進行選擇11。農民作為理性的人，能夠做出符合自己利益的判斷。對于經濟發達的地區，土地保障功能較弱，農民對抵押融資的有較高的需求，根據有學者的調查，江蘇常熟、南京等地贊成土地承包經營權抵押的達百分之六十。12而對于經濟落后地區，土地保障功能較強，農民要求抵押的意愿就相對低，根據有學者對廣西三村的302戶農戶的調查，的人希望自己耕種自己的土地。13因此，我們有理由相信農民會做出有利于自己的選擇。當然，我們還可以通過有效的制度設計來防范農民的失地風險。2防止瓦解集體經濟組織說的反思我們認為，首先，隨著農村經濟的發展，土地承包經營權人應該擴大到一切從事農業生產的自然人、法人及其他組織，而不在局限于本集體經濟組織的成員。14而且在中央對土地承包經營權的規模經營及多種流轉方式的政策支7/17持下，我們應該弱化土地承包經營權的成員權屬性。其次，土地承包經營權的抵押除了抵押給非集體經濟組織的成員外，也可以在本集體經濟組織的內部進行抵押，以保障集體經濟組織成員的利益。最后，我們還可以通過抵押權實現時賦予本集體經濟組織成員在同等條件下的優先權來保障其利益。并且土地承包經營權期滿后，發包人可以收回承包地而重新發包給本集體經濟組織的成員。這足以保護本集體經濟組織成員的利益。另外，還可以通過對土地用途的管制防止瓦解集體經濟組織。因此這個理由不能成立。3保護耕地說的反思我們認為，土地承包經營權的抵押與保護耕地并不沖突。土地承包經營權的抵押是私法問題，而不改變土地的用途是土地使用的限制，是公法問題。監管土地用途是國土部門的職責，現實生活中耕地的喪失很大程度上是由于地方政府為了自身的利益濫用公權力征收農民的土地，導致大量耕地轉為建設用地，而監管部門又沒有有效履行自己的職責造成的。根據資料顯示，20XX年政府從地產商收取的土地出讓金超過1萬億元，而當年地方政府的財政收入是23萬億元。面對如此大的經濟利益，加上分稅制改革造成的地方財政的收支失衡，使得地方財政需要土地收入來彌補，而地方財政也就變成了土地財政。15因此，要保護8/17耕地必須嚴格控制政府的征收行為。同時，國土監管部門也要嚴格履行自己的職責，一方面監管土地的用途，防止耕地用于非農建設；另一方面，對違反土地用途的行為要給予及時的相應的制裁，包括罰款、沒收違法所得、追究刑事責任等。另外，我們還可以通過嚴格限制土地用途的方式來保障耕地的數量，即在抵押權的實行后，不能改變土地的性質及用途。4防止土地兼并說的反思允許土地的承包經營權的抵押也不會必然導致土地的兼并。首先，從歷史上看，根據有學者的考察，歷史上出現的土地兼并，主要是因為圈地、封賜、投獻及有賦役優免權的權貴吞并農地等政治因素造成的，和平民之間的土地流轉或商業資本的土地購買沒有很大的關聯。16其次，從現實看，土地承包經營權是有期限的用益物權，期限屆滿發包人即可收回承包地，可以有效防止承包地的集中。同時，一方面土地承包經營權的抵押不一定導致土地承包經營權的移轉；另一方面就算是發生了實現抵押權的情形我們也可以通過制度的設計來避免土地的過分集中。我們可以規定，占地人占地的最高限額，從而既滿足土地的規模經營，又防止土地過分的集中。同時還可以通過嚴格的土地用途的管制制度來限制土地承包經營權的過分集中。因此，我們可以通過制度的設計，防止土地的兼并。9/17綜合上面的分析，我們認為，限制土地承包經營權抵押的主要理由并沒有很大說服力。但同時，我們應該意識到進行土地承包權抵押的制度設計時必須考慮農村社會保障制度的完善；必須注意保護集體經濟組織的利益，保護集體經濟組織內部成員的利益；也必須防止政府濫用權力強制改變耕地的用途，保護耕地；必須進行制度設計防止土地兼并。三、土地承包經營權抵押的可行性理論基礎一般來說，作為抵押權的標的物通常要具備的條件是抵押人有權處分抵押物并且抵押物權屬清晰；抵押物是具有獨立的交換價值且法律允許依法轉讓的財產。但土地承包經營權能否滿足這些條件呢我們有必要進行一下分析。土地承包經營權作為用益物權具有可處分性是其抵押的理論基礎。而關于用益物權是否具有處分權能，理論上存在爭議。有學者認為，用益物權是對他人所有之物的占有、使用、收益的權利，不包括法律上的處分，但是可以對用益物權本身進行處分。17還有學者認為，用益物權的可以處分，包括事實處分及法律處分，就事實處分來說，由于對物的利用往往需要事實的處分權能；就法律處分來說，用益物權人有權利處分權，可以就其用益物權設定抵押權等，但沒有所有權的處分權。18另外，有學者認為，用10/17益物權具有處分權能，就法律處分而言，用益物權人享有對用益物權的處分權能，不享有處分用益物權標的物所有權的權利；就事實處分而言，用益物權人不享有。19不難發現，第一種觀點與后面兩種觀點似乎差別并不大，即便是否認用益物權具有處分權能的學者也都承認用益物權人對用益物權本身享有處分權，但這背后的理論基礎有較大的差異。即他們關于用益物權是否具有處分權能的分歧主要是涉及對用益物權與所有權關系的不同理解。肯定用益物權具有處分權能的學者認為，用益物權與所有權是平等的，物權是獨立的，其他物權不是從所有權派生出來的，因而具有處分性。否定用益物權具有處分權能通常是基于所有權權能分離理論，即用益物權從屬于所有權，是所有權權能分離的產物，而處分是所有權的權能，所以用益物權不具有處分權能。20而后面兩種觀點只是對處分有不同的理解。筆者認為，由于物權法對于用益物權的定義是從所有權的角度進行定義的，回避了用益物權的處分問題，為了使對用益物權的處分獲得更明確的理論上的支持，應承認用益物權的處分權能。同時，理順用益物權與所有權的關系也有助于我們更好處理二者的關系，從而有利于保護用益物權人的利益，具體分析如下第一，從所有權與用益物權的關系上來說，一方面，所有權與用益物權是平等的、獨立的，用益物權不是所有權權11/17能分離的結果。因為首先，從歷史上說，所有權權能分離的理論出現在所有權的概念確立之后，并非羅馬法的固有理論；其次，從所有權的性質來說，所有權具有整體性，正如有學者指出，所有權具有整體性，則不能在內容或時間上加以分割。在所有物上設定用益物權或擔保物權，不是讓與所有權之一部，而是創設一個新的、獨立之物權。21再次，所有權權能分離理論無法解釋是否其他權利中也存在權能分離。最后，用益物權產生于法律的規定。用益物權設立通常是由當事人約定或法律直接規定而產生，但他們一旦經過法律的認可，就具有獨立性。另一方面，用益物權以所有權為基礎，是所有權的一種行使方式，是對所有權的一種限制，并且用益物權有優先于所有權的效力。22因此，可以認為，用益物權是一種獨立的物權，不是所有權權能分離的結果。第二，就用益物權的處分權能來說，處分作為支配標的物的一種形式，不但所有權具有，用益物權也應該具有，只是表現形式有所差別。通說認為，處分包括法律上的處分及事實上的處分。就法律上的處分而言，包括對權利的處分以及對權利設定負擔。就權利的處分來說，用益物權人享有將用益物權移轉給他人的處分權能，而不享有處分標的物所有權的權能，正如土地承包經營權可以轉讓、互換等，正是對土地承包經營權的處分。就權利設定負擔來說，12/17用益物權人可以將用益物權作為抵押權等的標的物，比如，我國允許建設用地使用權設立抵押。就事實上的處分而言，正如上文分析的，有學者認為，用益物權人行使權利需要對標的物進行一定的改造，因而需要有事實上的處分權能。但我們認為，那些改造等行為是用益物權人行使權利的前提條件，是物的改良行為，而非事實上的處分。并且正是因為用益物權人沒有事實上的處分權能，所以其在用益物權終止后，負有一定的恢復原狀的義務。23因此，用益物權具有處分權能，而且是指法律處分。因此，根據上面的分析，我們認為，土地承包經營權作為一種用益物權具有可處分性，并且其權屬也是清晰的。同時，土地承包經營權也具有可轉讓性，無論是土地承包經營法還是物權法都承認土地承包經營權的轉讓，只是其受到較大的限制，但不影響它的可轉讓性。另外，作為一種財產其也具有獨立的交換價值，可以變現。因此，總之，我們認為，土地承包經營權作為用益物權具有處分權能，可以作為抵押權的標的，土地承包經營權抵押具有堅實的理論基礎。政策基礎在我國，土地承包經營權的流轉不但是個法律問題，而且也是個政治問題，因此，我們在分析土地承包經營權抵押的可行性時，就需要探討下土地承包經營權抵押的政策基13/17礎。通常來說，在我國，農地政策與土地承包經營權的流轉的具有密切的聯系。一方面，農地政策是我國土地承包經營權流轉的重要基礎和前提。因為，首先，從立法成本的角度來看，體現農地政策內容的法律具有更廣泛的基礎。其次，從立法的實效性的角度來看，體現農地政策內容的法律具有更好的實效性。另一方面，土地承包經營權流轉的法律制度是實現農地政策的重要的方式。通常土地承包經營權流轉的法律制度通過兩種方式將農地政策法律化將農地政策直接法律化以及將農地政策間接法律化。24我國立法實踐也正好說明了這一點，從農業法、農村土地承包經營法、農村土地承包經營權流通管理辦法到物權法關于土地承包經營權流轉的規定就可以看出，基本是對我國農地政策的相關內容所做的法律上的確認。既然，農地政策與土地承包經營權有如此大的關系，那么，土地承包經營權抵押的政策基礎在哪呢我們認為，20XX年，中國共產黨第十七屆三中全會通過的中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定給土地承包經營權的抵押提供了政策基礎。決定要求“建立健全土地承包經營權流轉市場，要按照依法自愿有償的原則，允許農民以轉包、轉讓、互換、出租、股份合作等形式流轉土地承包經營權，不得改變土地集體所有的性質，不得改變14/17土地的用途及不得損害農民的利益”。而這些規定雖然沒有直接規定土地承包經營權可以抵押，但也給我們土地承包經營權的抵押提供了一定的政策支持。因為一方面，與土地承包經營權轉讓、互換、出租等流轉方式一樣，土地承包經營權的抵押也是土地承包承包經營權的流轉方式之一，在解釋上可以認為包括在上述“等形式”之內。同時，決定允許土地承包經營權的轉讓，在理論上，相對于抵押，轉讓是一種更為徹底的流轉方式，對土地承包經營權的影響更大，可以使土地承包經營權主體發生變化，而抵押只是具有轉讓的潛在可能性而已。因此，舉重以明輕，就應該允許土地承包經營權抵押。另一方面，土地承包經營權的抵押不能改變土地的用途、土地集體所有的性質及不損害農民的利益。只要符合這些條件，土地承包經營權抵押就不存在政策上的障礙。此外，2013年的中央“一號文件”也提出，創新符合農村特點的抵質押擔保方式和融資工具，建立多層次、多形式的農業信用擔保體系。這也為地承包經營權的抵押提供政策的依據。法律基礎雖然根據我們前文的分析，我國現行法及司法實踐不承認以家庭承包取得的土地承包經營權的抵押。但實際上允許土地承包經營權抵押并不違背立法本意。憲法及土地管理法都允許土地使用權的轉讓，而15/17民法通則沒有涉及土地承包經營權抵押的問題。農村土地承包經營法允許土地承包經營權以轉讓、互換或其他方式流轉，對抵押則沒有明確表態。物權法規定耕地等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律另有規定除外。雖然物權法禁止土地承包經營權的抵押，然而土地承包經營權的轉讓法律都許可，允許其抵押應認為不違背其立法本意。我們可以通過修改法律或出臺新的司法解釋明確規定允許土地承包經營權的抵押，從而為土地承包經營權的抵押提供相應的請求權基礎。現實基礎在農村，一方面，土地承包經營權基本是絕大多數農民的主要財產，土地承包經營權抵押現行法沒有明確的依據。另一方面，由于農村金融制度的不完善，廣大農民的貸款需求又難以滿足。根據20XX年國務院發展研究中心對全國29個省1962戶農戶的抽樣調查數據表明，63的農戶有借款的需求，但只有25的農戶可以獲得金融機構的貸款支持。25造成這種問題的原因主要是一方面，農村現有貸款業務品種存在不足。小額信用貸款是以農戶的信用等級為基礎，而實際中信用等級的評定由于信息不對稱等原因很難評定，并且由于借款人信用意識差、農民外出務工等原因，賴賬時有發生。而農戶聯保貸款方面，由于農戶存在聯強不聯弱的心理，沒有一定利益或親屬關系的農戶很難16/17建立聯保關系，并且聯保戶對貸款人違約很難進行制約，往往發生還款時互相推諉的問題，造成收回貸款的難度加大。擔保公司的貸款方面，他們擔保貸款的條件通常都比較高，主要針對小企業，農戶較難獲得他們的擔保，同