2011級法律法學 李山 學號4031141822論行政身份與行政職權摘要： 一個人具備一定的條件參加公務員考試，并且通過各種法律程序進入公務員隊伍，成為公務員，即具有行政身份或公務員身份。如果按照內部的分工或分權，他可能成為警察，也可能收稅或管理市場，這就是他的行政職權。那么在現實生活中可能存在行政身份與行政職權的沖突與矛盾，當產生矛盾時如何解決，并且兩者誰優先，那么產生此種現象的原因何在呢，本文將就以上問題進行分析。關鍵詞：公務員 行政身份 行政職權 沖突一、 行政身份與行政職權概述（一）行政身份 所謂行政身份是指一個人具備一定的條件參加公務員考試，并通過各種程序進入公務員隊伍，成為公務員所特有的身份，也叫公務員身份。公務員是指依法履行公職，納入國家行政編制，由國家財政負擔工資福利的工作人員。所以具有公務員身份就是在國家行政編制內，由國家財政負擔工資福利，如果不在行政編制內則不具有公務員身份。由概念可以得知，公務員具有行政身份，是人民的公仆，應全心全意為人民服務。在行使行政職權的過程中有一定的權力，但也有法律規定的義務。公務員的義務公務員必須履行，不得放棄，否則，將承擔相應的法律后果，即國家通過法律規定公務員所必須履行的責任。其目的是為了保障公務員能在法律規定的范圍內準確行使職權，忠實執行國家公務，不得濫用權力。它是國家公民義務的延伸和個性化。我國公務員的義務大體包括兩個方面：一是政治要求，二是職業義務，也稱為職業行為規范，它主要包括全心全意為人民服務，接受人民的監督；模范遵守憲法和法律；按照規定的權限和程序認真履行職責，努力提高工作效率等義務。（二）行政職權 行政職權是指國家行政權的轉化形式，是依法定位到具體行政主體身上的國家行政權，是各行政主體實施行政管理活動的資格與全能。行政職權只能由行政主體實施，行政相對方不具有行政職權。行政職權以其來源分為兩大類：固有職權和授予職權。行政職權是行政法學的一個核心概念，許多行政法學的原理都淵源與它，其他基本概念都離不開它 胡建淼：行政法學，法律出版社，1998年。關于行政職權的界定沒有太大的爭議，莫于川先生認為：作為國家權力之一的行政權力，是一種強大的支配力量，她在行使過程中具有擴張的頑強傾向，必須納入法律制度框架中加以明確有效的定位，監督和制約，即實現行政權力的法定化才有利于法治狀態，促進和保障一個國家，地區經濟與社會的發展。行政職權應當是行政權力法定化的表現。 莫于川：“行政職權的行政解析與建構”，載重慶社會科學，2004年。張弘老師認為，可將行政職權定義為：行政主體依法享有的對于某一行政領域或某個方面行政事務實施行政管理活動的資格及其全能。它是定位到具體的組織機構和職位上的行政權力，是通過立法將行政權力與一定的行政主體，行政事務聯系起來加以規范的結果。行政職權的基本特征是：（1）法定性，（2）公益性，（3）專屬性，（4）國家意志性，（5）單方性，（6）強制性，（7）不可處分性，（8）優益性。（三）行政身份與行政職權的關系 行政身份決定行政職權，所有的公務員都具有行政身份，根據內部的分工和分權具有了特定的行政職權，如果不具有行政身份，那么行政職權則無從談起。作為國家公務員，服務于我國公民是他們的職責，所以公務員行使行政職權是受其行政身份條件的制約的。但是行政職權是法定的，不同機關的公務員行使的職權是不同的，禁止任何行政濫用職權和超越職權的行為，因此說行政職權具有特定性。二、 行政身份與行政職權沖突表現及原因分析（一） 兩者產生矛盾的表現在美國發生過這樣一起事件，此事件引起了一些學者對行政身份和行政職權的思考，本文將其稱為“老太太救貓事件”，老太太的貓爬到樹上，她求救于離她家比較近的稅務局而沒有向較遠的警察局求救。稅務局認為它沒有救助的義務，因為這不在行使職權的范圍內，據此引發了一場行政訴訟案件，法院根據當時的情形判定稅務局應去救貓。那么這就引發了一個問題，稅務局救助貓并不在職權范圍內，根據職權法定原則這屬于“誤用職權”的行為，而從另一個角度分析，稅務局作為行政主體，其稅務局的工作人員具有行政身份，他作為公民的公仆就應該為公民排憂解難，因此就產生了行政身份與行政職權的沖突。然而在我國這種情形也頗為常見，某公民欲申請網吧“營業執照”，因其不懂，故將全部申請材料以“特快專遞”的形式寄往某電信局，電信局有關人員接管后認為，頒發網吧“營業執照”不屬于自己的職權范圍，故對此申請置之不理。3個月后，某公民以電信局不履行法定職責為由向法院起訴，而法院同樣認為頒發網吧“營業執照”不屬于電信局的法定職權，其行為不構成不履行法定職責不作為。那么電信局對于公民的此種申請真的可以以不是法定職責而置之不理嗎？在第二個案件中，頒發網吧“營業執照”的確不是電信局的法定職權，電信局的法定職權是與通信設施安全，暢通有關的事項，但對公民的錯誤申請給予不理真的是作為人的基本要求，與權利，職權無關。在這里，因職權的原因而拒絕回應公民的申請是形式法治的使然，從而從法治的角度看不具有正當性，我們必須改變對職權法定的認識，積極實現對公民權利的保護。 張弘：公共行政與服務行政下中國行政法的結構性變革，法律出版社，2010年。（二）對其矛盾產生的原因分析在職權法定原則的指導下，行政機關及其公務員依法行使行政職權，在通常情況下并不與行政身份產生沖突，那么為什么會產生矛盾呢？筆者認為此情形的出現是有多方面的原因的。1.首先從我國公民的角度看，我國公民受傳統思想的影響，法律知識不足，尤其是對行政法知識的不了解，在我國公民中存在這樣一種普遍思想，他們認為公務員代表政府行使行政職權，只要是公民的訴求作為公務員就應該滿足公民的要求。很多公民并不知道作為公務員存在職權法定，同樣也不了解存在分權的問題。論者認為，中國人特有的一些人文特征與西方國家大的有著極大差別，其中某些特征與中國根深蒂固的人治社會有著千絲萬縷的聯系，至今仍然是中國社會的痼疾。論者認為，文化也是影響現在法治極為重要的基礎因素。民族的整體文化素質將對法治產生重要制約或促進作用，幾十年來，我國公民的文化素質得到了提高，但整個民族的文化素質極為落后，法律文化素養極為匱乏。 鄭永強：依法行政與中國人文基礎的沖突與整合2.再次兩者的沖突與我國法律現狀是不可分的，行政主體是指享有行政權，能以自己的名義實施行政決定，并能獨立承擔該行為所產生的法律效果的社會組織，包括職權行政主體和授權行政主體。行政權是指法律所賦予的，運用國家強制力對公共利益進行集合和分配的權力。公務員依法代表行政主體行使行政職權，在合法行使行政職權的過程中受法律的保護，同樣也受法律的監督。行政主體在行政法律關系中的權力，義務很多，公務員代表行政主體行使行政職權因行政主體不同權力義務而享有不同的權力，義務，因行政法律關系的不同而不同。在理論上，也因學者認識角度不同而有不同的概括。 應松年：行政法學新論，中國方正出版社，1999年。概括的說，因行政主體和行政法律關系的不同，行政權限不同。行政權限是指行政主體的職權范圍和管轄權問題，即行政主體及其公務員的行政職權受主管事務，時間，地點和級別或地位等因素的制約。 葉必豐：行政法與行政訴訟法，高等教育出版社，2007年。更進一步說存在行政權限的原因是，行政主體及其公務員的職權法定，職權法定是指行政機關及其公務員的行政權力必須有法律的明確授權，不是自行設定，行政機關要做到依法行政，首先必須有法律明文規定的行政職權，必須在法律規定的職權范圍內活動。非經法律授權，行政機關及其公務員不能作出行政管理行為，超出法律授權的范圍，行政機關及其公務員也不享有對有關事務的管理權，否則都屬于行政違法。有學者認為，職權法定原則對于我國行政機關及其公務員依法行政具有重要的意義，它是民主憲法的客觀要求，是遏制腐敗的客觀要求，也是我國當前特殊國情所迫切需要的。任何行政機關及其公務員，無論權力有多大，都必須有明確的法律界限，“職權法定權力有限”這是行政機關及其公務員在貫徹依法行政方針中必須首先樹立的現代法治理念。 孟大川：“職權法定原則的內涵，意義與要求“，載探索， 2001年第五期。綜上所述，受職權法定原則的影響，行政機關及其公務員迫于法律責任而不敢“誤用行政職權“，即產生行政身份與行政職權的矛盾。3.對于行政身份與行政職權的沖突，理論界也存在不同的意見，楊海坤教授從行政法理論基礎進行闡述，他于1989年提出，從深層次看，行政法理論基礎是要解決一個行政與人民，政府與人民之間基礎關系的問題，政府由人民產生，政府由人民控制，政府為人民服務，政府對人民負責，政府與公民之間的關系逐步實現平等化，這五個方面構成一個完整的有機聯系整體，成為我國行政法學的理論基礎。 楊海坤：論我國行政法學的理論基礎，載北方社會科學，1989年。人們稱這種學說為“人民政府論”從政府與人民的關系的關系可以看出，行政身份與行政職權產生沖突時，行政身份優先。不同于“人民政府論”，陳泉生等教授提出了“服務論”實際上是對傳統政治意識形態上的“為人民服務”概念的現代情景解釋，因為國家的一切權力來源于人民，政府受人民的委托，負擔興國利民的重擔，因此政府應扮演“服務者”的角色，并接受人民的監督與控制。陳泉聲教授把“服務論”闡釋為，為了使政府能更有效的為全體人民和整個社會提供最好的服務和最大你的福利，法律授予其各種必要的職權，使其能夠憑借職權積極處理行政事務；但是行政職權的行使不得超越法律授權的范圍，更不能對人民的自由和權利造成侵害。 陳泉生：論現代行政法學的理論基礎，載法制與社會發展，1995年。顯然“服務論”的觀點，在行政身份與行政職權誰優先的問題上仍沒有界定清楚，一方面要求行政機關及其公務員要為人民服務，這是行使行政職權的一個大原則，而另一面又有法律限制。三、解決兩者矛盾的措施雖然我國對行政職權有法律規定，但不免出現行政身份與行政職權矛盾的情形，行政職權法定，其根本的含義在于警惕行政機關及其公務員的公權力對公民權利的侵犯，防止出現濫用行政職權，超越行政職權的現象，然而又由于行政職權界定會產生許多公民的合法權利無法有效及時的得到維護。因此為解決行政身份與行政職權的沖突，更好的保護公民的權利需采取一定的措施，筆者將對其進行淺析。從公民的角度出發，為避免這種的沖突的出現，生活在法治社會的我國公民需要不斷提高個人的法律素質。當然這只是一個方面，并不是根本之策，由于情況比較復雜，筆者認為應該具體問題具體分析。（一）首先當出現緊急情況，如果行政機關及其公務員不進行管理則會對公民利益及其公共利益產生巨大的損害時，行政機關及其公務員可以打破職權法定權限。在這時行政身份優先于行政職權。因為公權力并不是天然存在的，它只是公民通過約定，讓渡出自己的部分權利，把它交給政府，使之代行管理社會的職能。現代法治政府的合法性即來源于此。既然行政機關的公權力并非絕對的存在，那么它與公民權利就處于某種動態平衡之中：公權力的擴張幾乎必然導致公民權利的縮減，因此公權力的擴張，理論上應該征得人民的同意，但實踐中，當某些客觀情況存在時，這類行政職權即時法定是不可能的了，如果法定會因滯后或不作為而喪失良機，會使公民的權利受到不應有的損害。 張弘：公共行政與服務行政下中國行政法的結構性變革，法律出版社，2010年。因此，從公民權利保護出發，在必要時刻代為行使行政職權是必需的。（二）當情況不緊急，即使不及時進行管理也不會對公民權利以及公共利益造成重大損失的情況下，應堅持“職權法定”為主的原則。這時行政職權優先于行政身份，因為由于有權力必然會產生腐敗，為防止濫用權力，超越權力的現象的出現，促進法律秩序的良性發展，為避免不必要的紛爭，須依法進行管理，實現“和諧行政”。 參考文獻1胡建淼：行政法學，法律出版社，19