低價出售百度文庫財富值帳號 實力見證一切 聯系旺旺 whx0910專業銷售愛問共享資料積分帳號 價格公道合理 聯系QQ1747-88632依法的風險管理一季衛東一問題的界定眾所周知，起源于次貸的美國金融危機，已經劇烈沖擊了浙江民間企業以及中國的實體經濟，減少了今年大學生就業的機遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情，正在導致國際機場的緊急事態以及醫藥產品價格的大幅度波動，進而在感染區域內誘發旅游業的蕭條或者迫使某些大型學術會議改期。顯然，一旦像波斯納所說的那種“災異” 、或者噩夢似的風險成為現實，實際上我們對它既無從禁錮，也無從逃避，對應的手段很有限度。因此，預防性的風險管理必須提上立法的議程 。另外，在繁華街道的十字路口，四處穿行的匆忙過客、高速小轉彎的轎車、不受信號燈支配的摩托和自行車等構成了環生的險象，置身其間你會感到交通事故的可能性形影相隨。在手機與電腦進行數據交換的時候，你也不得不面對病毒軟件的隨時突襲。諸如此類的大量事例都充分證明：隨著產業化、城市化、全球化、網絡化程度的提高，中國迅速進入風險社會，不安全的隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統一性、可計測性為前提來構想生活空間和秩序。無論是政府還是個人，都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進行各種各樣的判斷和決策 。從大禹治水的歷史傳說開始，中國文明就始終包括兩種基本的價值內涵，即：與自然災害進行不屈不撓的斗爭，以消除危險;對破壞性力量逐漸加以馴服和控制，以增加安全。在科技革命和產業革命之后，自然災害的影響日益得到有效的限制，人類駕馭破壞性力量的手段也日益發達，聽天由命的世界觀已經瓦解。但是，在危險退去的地方，風險出現了。在安全加強的同時，又產生了新型的、甚至更大規模的不安例如遺傳基因的操作引起生命倫理體系的動搖、大氣溫室效應不斷加深著地球存亡的疑懼。既然我們面臨如此嚴重的風險和不安，應急系統的構建和危機管理就變成社會的一個焦點問題，于是卡爾施密特的決斷主義式的“例外” 5與漢斯凱爾森的純粹法學式的“日常” 6之間的界限勢必流動化。二風險社會對法治的挑戰什么叫風險?不希望出現的事實導致不希望出現的結果，這種狀況在根本無法預期的時候被稱為天災或者危害，在隱約可以預期的時候被稱為人禍或者風險。由此可見，風險與蓋然性(能預期的不確定性)有關，也與人為性(難體驗的過失責任)有關;在決策層面是不可能事前計測的，但又可以對相關的影響有所預期。因此，風險屬于不可能預先防止、卻可以事后歸責的范疇，具有侵權行為法上的意義，需要檢查履行注意義務的程度，與法律制度的條件設定有著極其密切的關系。即使旨在控制自然災害或危險的科技手段和行政舉措本身，例如攔長江、筑大壩那樣的宏偉工程 7，也會帶來始料不及的風險，并在不經意間放大或轉換了自然災害或危險的影響，致使風險變得更加防不勝防，甚至會形成某種以風險防風險導致新風險的循環圈。在這里，由風險評估的差異而誘發的各種糾紛也會層出不窮，并促進圍繞案件審判的各種壓力集團的活動。1風險、決定以及法律責任正因為風險具有人為性，所以社會迫切要求進行風險管理，會積極采取及時解決問題或者防患于未然的各種舉措。這些決定必然伴隨著手段的選擇以及相應決策風險，也必然伴隨著作出有風險性的決定的人們與承受風險影響的人們之間的乖離。尤其是在決策過程不透明、群眾參與不充分的場合，進行帶有風險性的選擇的決定者與決定的被影響者之間很容易產生矛盾決定者犯錯而逍遙，被影響者無辜而遭殃，如此不公的結局當然要讓被影響者對決定者抱有強烈的不安、不信以及不滿。這樣的抵觸情緒又會反過來加大決定者的風險、減少公共選擇的正當性，在某些場合還會誘發被影響者的抵制行為乃至群體沖突。所以我們有必要把風險管理納入法學研究的范圍內，把所謂“風險社會” 8的現實化作為全面落實依法治國基本方略的一個前提。即使某項決定在現在被公認為最佳的或較佳的選擇，也不能保證它能在未來世代取得共識，更不能保證它沒有弊端和不良影響。我們無法預防現在密封深藏的核廢料在千百年后的放射線污染，也無法斷言現在周詳設計的匿名捐精管理體制不會造成近親繁殖的悲劇。因此，風險管理必然是“未來指向”的，必須在各種風險的比較權衡中作出政策性的判斷。在這個意義上，風險以及圍繞風險的社會溝通就可以理解為對于某種未來可能發生的危害的現在預期 9。法律制度雖然是“過去指向”的，在思維方式上更強調原理而不是政策，但僅就對某種未來可能發生的后果和責任的現在預期這一點而言，與風險管理并不矛盾。但是，現階段的全球化、市場化是鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇的。在這種意義上也可以說，目前的中國社會不僅是“風險廣布”，而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，并且使得區別合法與非法的界限難以劃清。另外，風險社會總是與危機、事故、損害相聯系，經常遭遇緊急事態，使得“例外”反轉成“日常”，從而在不同程度上迫使法制修正既定的路線 10。尤其是在重大的風險變成現實的那一瞬間，現行秩序面臨嚴峻挑戰，很容易促成政府緊急事態，助長決斷主義傾向。因此，關于依法治國的理論和制度設計不應該，也不可能回避日益凸顯的風險問題。2法治的基本指標和不可忽視的變數無論采取哪一種價值判斷，無論對法制和正義的理解有什么樣的不同，依法治國的框架都必然具備三項基本因素。第一、通過馬克斯韋伯所說的形式合理化方式 11，或者通過尼克拉斯盧曼所說的把“認知預期”與“規范預期”結合起來的方式 12，實現社會的穩定性、可計測性以及確實性。第二、通過明確的規范和程序來限制權力行使，防止決策機構和執行機構的主觀任意性。第三、與遠離國家、規避法律的那種逍遙型自治或自由不同，必須通過制度化的手段和正式的救濟渠道來保障個人權利和自由。但是，在社會不斷風險化的過程中，上述基本因素及其組合都發生了非常微妙的變化。例如社會日益復雜而流動，穩定性、可計測性以及確實性的要求很難實現，“例外”或危局的頻繁出現給政府要求緊急權提供了大量契機或借口，在相對化的狀況下個人自我選擇和自我負責的趨勢越來越顯著，等等。由此可見，關于法治國家的理論和制度設計的確正在受到來自“風險社會”的各種挑戰。更具體地說，迄今為止的現代法學體系在追究行為的責任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力，但“風險社會”出現之后，因果律的作用受到極大的限制，不分青紅皂白讓所有人都分擔損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴格追究后果責任逐步成為司空見慣的處理方法，法律判斷的本質已經有所改變。如果我們同意社會心理學、經濟學等的決策理論把風險定義為“對不情愿事實引起的不情愿結果的預期”的主張，相應地就會同意把現象的蓋然性與結果的嚴重性以及兩者的相乘關系作為評估風險的標準，因而也就有必要把社會系統如何應對風險、公共選擇怎樣進行、決定的正當性根據何在、啟動歸責機制的因素是什么等問題作為法學研究的焦點。顯而易見，在這里，博采各種社會科學手段、以國家與社會乃至個人的互動關系而不是規范的教義為主要考察對象的法社會學具有特別重要的意義。這意味著法律制度的認知性或反思性需要適當加強，規范性需要適當減弱，對法治主義的理念有所修正。三探索依法的風險管理之道從社會系統的內部結構、語境以及相機處理和功能替代物的可能性等角度來考察風險現象的研究路徑，是由德國學者烏爾里希貝克風險社會開拓的。爾后在安東尼吉登斯現代性的后果 13、尼克拉斯盧曼風險：一種社會學理論 14等的理論體系中進一步伸延、發展。尤其值得注意的是盧曼的系統化思想。他把風險概念與決定機制及其正當性密切聯系在一起，為探討風險社會的法治究竟有什么樣的變化、應該如何推行依法的風險管理等相關問題群提供了重要的線索和分析框架。例如關于“不可視的風險不安心的溝通”、“危險風險剩余風險”、“決定者被(決定)影響者”、“風險非知風險轉換”、“規范稀少性風險”、“時間維度社會維度”等的類型化、模型化作業，奠定了風險法制的社會學研究的堅實基礎。1風險法制的特征以盧曼理論為線索在我看來，關于依法的風險管理的盧曼理論提出的如下三大命題是特別值得重視和深入探討的。即：(1)產生某種損害的可能性，對決定者構成風險，對決定的被影響者則構成危險。因此，未來的認識究竟取決于“風險”還是“危險”，會導致社會結合的不同形態。例如對震驚世界的切爾諾貝利核電站事故，人們究竟是理解為自己利用新能源的決定或行動的風險，還是理解為舊蘇聯的政府管理體制的危險，會導致不同的群體反應。由此可以推論，倘若決策過程缺乏風險意識，很容易造成人們總是把可能的損害歸結到“危險”范疇這樣的事態。也就是說，在社會觀念中當風險反過來被轉換成一種危險來把握時，社會行動就會發生質變，圍繞風險性決定的爭議和抵抗也將激化或者突顯出來。這就把風險問題與決策機制以及法律的正當性問題密切聯系在一起了。(2)規范可以限制隨機性，但卻不能限制風險的隨機性。在盧曼看來，規范的本質是在出現違背規范預期的現象之后仍然能繼續維持預期，具有對抗事實的效力，因而規范能夠限制其他的可能性，減少社會的復雜程度 15。但是，風險是因可能性的增加、擴大而引起的，很難通過規范來解決與風險相關的問題，兩者的時間組合方式是完全不同的。無論規范如何縮減復雜現象，剩余風險總是存在的。無論系統如何加強學習功能，非知部分總是存在的。因此，規范預期不得不相對化，規范不得不通過自我反省的機制調整法律形式與客觀事實之間的關系。正是通過這種反省機制，法律條文的解釋和執行都有可能帶上法社會學或者法政策學的色彩，規范與事實之間的裂痕也會漸次彌合。換句話說，依法的風險管理要求一種非決定論的態度，在規范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機。(3)當今抵抗運動的本質是拒絕為充滿風險的他人的決定或行為而犧牲，反對不負責任的、危險的判斷方式。根據盧曼在風險：一種社會學理論中的分析，從歷史發展階段論和類型學的角度來看，風險與法制的關系大致可以分為三種基本形態，即歐洲現代早期出現的以“抵抗權”為軸心的規范沖突，在十九世紀因“分配不公”而引起的政治經濟沖突(主要表現為勞工運動和社會主義運動)，以及所謂“新的風險”以決定者與決定的被影響者的分裂或對抗為特征的各種決定(也包括為回避風險而進行的各種決定)的風險 16。2風險的權衡與危險的決定-以叫停自助透析事件為例上述工具性的分析框架對我們把握中國的問題也是很有用的。例如2009年3月底，北京市衛生局對自助透析的行為發出禁令，引發了激烈的批評 17。這個事例就非常典型地展示了風險管理的上述命題之間的關系。背景是這樣的：有一群腎衰末期患者，因為無力支付昂貴的血液透析醫療費，不得不在北京合伙購買二手機器進行自我救濟和互助。由于此類非正規的操作和營業很容易導致其他疾病的感染，也有違現行的醫療機構管理制度，所以市衛生局采取措施加以制止。但是，這意味著有關患者將不得不在到醫院高價透析與放棄有效治療之間進行艱難的取舍，實際上無異于生與死的抉擇。該決定既然在客觀上導致了醫院受惠、病人受難的結果，也就難免引發許多不平之聲。自助透析被叫停的事件，究其本質，可以理解為把病亡的蓋然性風險轉換成了迫在眉睫的現實危險。正如盧曼所指出的那樣，產生某一損害的可能性，在決定者看來屬于風險的范疇，但在被決定者、受決定影響者看來則屬于危險的范疇 18。風險變危險，受害者就會對相關決定的作出更敏感、更怨恨。本來，腎衰末期患者因為排毒功能障礙而面臨死亡率很高的風險。為了防止這類風險(目標風險)，醫院采取了血液透析等應對措施，但同時也誘發了新的風險(對抗風險)例如因治療費用過高而導致家庭破產。為了防止相關的新風險(二級目標風險)，患者采取了互助自救的權宜之計，結果卻增大了在處理過程中感染其他疾病的風險(二級對抗風險)，如此種種，不一而足。在這里，“兩害相權取