論文題目 論我國P2P網貸平臺的法律風險及其防范 學生學號 學生姓名 指導教師 二級學院 專業班級 完成時間 摘 要P2P網貸是依托互聯網平臺產生的一種新型融資模式。進入我國后，巨大的市場需求和獨特的金融、法律環境為其高速發展提供了豐厚的土壤。然而，在市場經濟條件下P2P網貸平臺因為行業自律的缺失、法律監管和制度規范的不健全而頻繁發生諸如非法集資、龐氏騙局、平臺跑路等風險性事件, 呈現出良莠不齊的發展現狀，影響了行業的健康發展。因此想要發揮P2P網貸的優勢作用，既要肯定其金融改革創新的一面，也要持謹慎的態度，加強法律監督與制度規范。本文嘗試從我國P2P網貸平臺的發展現狀出發，介紹其具有本土化特征的純信息中介模式、線上線下相結合模式、債權轉讓模式和保本保息模式，分析不同模式背景下網貸平臺與各方的法律關系，研究和整理其引發的相關法律風險，并在并在總結美國P2P網貸平臺監管經驗的的基礎上，對我國P2P網貸平臺的風險防控和法律監督提出有針對性的法律分析和法律建議。關鍵詞：P2P網貸平臺；法律風險；法律監督；風險防范；AbstractP2P online lending is a new financing form relying on the internet. After entering China, the huge market demand and unique financial and legal environment provides rich soil for its rapid development. However, under the condition of market economy P2P online lending platform because the self-discipline of lack of norms, and the legal and regulatory system is not perfect and the frequent occurrence of such illegal fund-raising, pyramid scheme, foot platform etc. the risk events, showing a mixed development status, affecting the healthy development of the industry. So want to play the advantages of P2P online lending platforms, it is necessary to start from the legal supervision and institutional norms. This essay first introduces the current situation of P2P online lending platforms in China, focusing on its pure intermediary model, online and offline integration model, credit transfer model, principal and interest preservation model and their legal relations. The essay also analyses and summarizes the relevant legal risks it may cause. Finally, based on the comparison with the American supervision of online lending platform, the essay puts forward targeted legal analysis and suggestions for the risk control and legal supervision of P2P online lending platform in China.Keywords: P2P lending platform; legal risk; legal supervision; risk controlP2P（Person to Person）網貸是指法律地位平等的借貸雙方當事人依靠互聯網平臺實現資本融通的借貸模式。傳統意義上，P2P網貸平臺作為借貸關系的中間人，憑借互聯網平臺發揮信息發布和資本籌集功能，通過匹配借貸雙方信息、撮合借貸雙方意愿達成信貸交易，以收取一定的服務費用作為盈利。P2P作為現代金融的新生事物，將網絡技術和民間資本融合，提供了網絡金融服務的新思路，使個人和中小企業擺脫了從傳統商業銀行進行融資的難題，同時也為有閑散資金的個人和企業提供了理財新方向。其合理健康發展有利于促進民間借貸資本合理流動與供求平衡，也有利于進一步推動我國征信體系的完善和發展。一、我國P2P網貸平臺概述（一）我國P2P網貸平臺發展現狀在我國，自首家P2P網貸平臺拍拍貸誕生后，這種新型信貸模式便呈現出迅猛的擴張勢頭。根據網貸之家2015年主導發布的P2P網貸行業年報顯示，2015年網貸平臺的增長數量和成交額再創歷史新高，運營平臺總量達到了2595家，成交額為9823億元。1近年來網貸平臺數量和成交額對比情況如下圖所示： 隨著P2P網貸成交額穩步提升，其在整個社會的影響面逐步擴大，人氣飆升。P2P網貸的迅猛發展離不開政府政策的扶持，以P2P網貸為代表的互聯網金融已被列入“十三五”規劃、高層多次發言表示支持互聯網金融的健康發展，這預示著P2P網貸平臺發展已經步入新時代，擁有廣闊前景。P2P網貸的火熱發展和每每發生的跑路事件、非法集資、龐氏騙局形成了鮮明對比。根據2015年度P2P網貸行業年報顯示全年問題平臺數量是2014年的3倍多，達到896家。其中6月、7月、12月這3個月份的問題平臺數量之和居然了超過2014年全年問題平臺總和。究其原因，首先是2015年大量新平臺上線，導致各平臺之間競爭更為激烈，眾多平臺面臨巨大的經營壓力，同時受金融市場大幅波動影響，不少平臺虧損歇業。其次是隨著2015年底監管細則的落地，大量違規平臺加速跑路也進一步增加了問題平臺數量。作為金融創新的新生物，P2P網貸平臺在降低借貸成本、活躍民間資本和穩定國內金融市場方面發揮著巨大的作用。可是激烈的市場競爭、相關法律的不健全和制度規范的缺失致使許多P2P網貸平臺脫離純中介模式，出現了模式的異化和細分，在此期間法律風險也逐漸暴露。（二）我國P2P網貸平臺四種典型業務模式經過9年的快速成長，我國P2P網貸平臺積極借鑒國外成功經驗，調整各自業務模式和風險控制能力，并結合本土市場特點進行了一系列改進和創新，逐步擺脫業務同質化，不斷涌現出新的模式。不同模式對于信用貸款業務由于平臺的參與程度不同而差距明顯。本文從以下幾個角度對目前市場模式進行介紹： 1.純信息中介模式在這種模式下網貸公司只負責提供交易平臺和制定交易規則，充當借貸雙方的“牽線人”，不參與具體交易，交易的達成由借貸雙方通過競標的方式自行決定，出借人承擔全部的交易風險。這種模式要求投資人具備一定的判斷風險意識和承擔風險能力，一旦出現逾期，只有靠自身追款或承擔損失，平臺本身不承擔責任。拍拍貸是其中的典型代表。2.線上線下相結合的模式采用這種模式的平臺在決定借款前會對借款企業進行線下走訪調查，調查內容主要包括借款人的收入狀況，盈利能力和還款能力等等。并將調查結果反饋給投資者，供投資者做參考。當前線上與線下相結合被許多P2P網貸公司所采用。P2P網貸公司在線上主攻理財端，將借貸交易中吸引投資人，公開貸款項目信息以及相關法律服務等多項環節放在線上，將借款來源、信息審查和后續管理等環節放在線下，按照傳統方式審核和管理1 傅一帆.社會網絡視角的P2P平臺機制設計研究以Prosper平臺為例D；浙江大學學報.2015(09).1。借款人在線上提交借款申請后，在確定放貸前，平臺會通過采取面談、入戶調查、電話回訪等方式審核借款人的資信、還款能力等多方面的真實情況。3.債權轉讓模式債權轉讓模式由北京宜信財富初創，在該模式下借貸雙方并不直接簽訂借款合同，而是第三人先行滿足借款人的資金需求，然后第三人將債權的金額和期限拆分、錯配，包裝成理財產品轉讓給投資人。如在宜信宜人貸操作流程中，公司實際控制人往往充當第三人，他將資金借給借款人后即擁有對借款人的債權，然后將債權包裝成多種組合的理財產品供眾多在線投資者選擇，從中間賺取利息差。具體為：宜信收到貸款需求后，實控人先把款項打給借款人，要求借款人分期付款。然后，宜信公司將這筆債權劃成各種短期期限和不同利率水平的理財產品，供廣大投資者在線挑選，達到賺取利差的目的。因此，債權轉讓的本質就是拆分債權，然后進行分別轉讓，這種做法極易形成金額龐大的資金沉淀亦或資金鏈斷裂。1 祝瑜敏.我國P2P網貸的新型模式J.法制與社會.2015(13):92-93.14.保本保息模式這種模式是在其它業務模式的基礎之上提供本息保障計劃。這是在中我國征信體系尚不完善的現狀下產生的具有強烈本土化特征的模式。由于國內投資者并不能達到國外投資者水平，對風險識別和防范的能力均不夠成熟，P2P從進入中國的那一天起便進行了異化以適應國內市場，最具代表性的就是提供本息保障。 P2P網貸平臺往往將保障收益看做吸引客戶資源的一大利器，答應要是借款人出現不能及時償本付息的情形，將由網貸平臺或第三方擔保承擔保證還款責任。2 楊振能.P2P網絡借貸平臺經營行為的法律分析與監管研究J;金融監管研究.2015(11).2在平臺自身擔保的情況下，平臺一般利用自有資金或仿照銀行的存款準備金專設風險備付金，風險備付金的提取是充分借鑒了傳統銀行業務中風險準備金提取的模式而建立的。通過提取投資額的一定比例來作為借款違約情況下的資金墊付。而在擔保公司承保的情況下，擔保公司承擔對貸款標的物進行嚴格審核的職責，然后再決定是否給予承保。二、我國P2P網貸平臺法律關系及法律風險分析（一）我國P2P網貸平臺法律關 系分析我國P2P網貸平臺的運行一般分為集資、放貸、擔保、回籠資金、歸還本息五個步驟，涉及五大法律主體：出資人、貸款人、平臺、擔保方以及第三方托管機構（如下圖所示）。首先，P2P網貸是互聯網+民間借貸，投資人和借款人之間的借貸合同關系是基礎性法律關系。我國的民法通則規定，法律保護合法的民間借貸行為。與此同時根據合同法和最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見，自然人之間的借貸利率不得超過銀行同期借款利率的四倍，超出部分利息不予保護。 其次，P2P網貸的最初的法理來源是合同法第四百二十四條對居間合同關系的規定，其為借貸雙方當事人提供金融中介服務，促使雙方達成借貸合同，從而收取服務報酬。此時，投資人、借款人與平臺之間當然是居間法律關系。最后，目前許多平臺已經脫離了信息撮合的純中介模式，債權轉讓過程中涉及到了債權轉讓的法律關系。按照合同法第七十九條規定，除了特定情形外，債權人可以全部或部分轉讓合同的權益。保本保息模式中引入第三方擔保機構，涉及到了擔保法律關系，受擔保法的約束。（二）我國P2P網貸平 臺法律風 險分析2011年8月，銀監會發布中國銀監會關于人人貸有關風險提示的通知，指出了我國P2P網貸平臺存在的多項風險與隱患，這是我國政府部門首次正面回應P2P網貸的風險。2014年6月，銀監會發布關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見，為P2P網絡借貸劃定了不可逾越的四條紅線。2015年7月，人民銀行、銀監會、證監會、保監會等多部門共同發布了促進互聯網金融健康發展的指導意見，該意見不僅正式承認了P2P的合法地位，也明確了P2P的信息中介性質。并按照“依法、創新、協調”的宏觀監督原則，明確了監管P2P網絡借貸的法律邊界。這是P2P行業第一部全面的基本法，為P2P行業的創新發展真正指明了方向。2015年底e租寶非法集資案件的曝光更是將P2P的法律風險暴露無遺，加速了P2P行業相關標準的制定和監管細則的出臺。1.信用風險首先是P2P網貸因為受到我國社會征信環境的制約，所以評估借款人信用十分困難。當前我國征信系統不成熟、尚未形成健康的社會信用環境，P2P網貸公司要為全方位掌控借款人的身份信息、財務狀況、還款能力和資金用途付出巨大的成本。進入P2P網貸行業資金和技術門檻較低，大部分網貸公司對信息審核人員要求并不嚴格。網貸平臺將“項目審核”外包，除了使得經營成本增加外又容易導致由于對項目的把控不足而受到關聯伙伴的欺詐，增添平臺的人為操作風險。P2P網貸公司未能接入銀行的信用系統，各平臺之間的數據信息無法實現共享。借款人違約成本非常低，常常在各家網貸公司之間周旋，極有可能因信用違約疊加而致使風險破裂。這些均造成了潛在的壞賬風險，而不能被P2P公司及時發覺化解。其次是P2P網貸平臺的信用風險。有些平臺改變信息撮合的中介運營模式，控制投資方式、投資對象、投資時間。從法律的角度看，這種行為極有可能涉及非法集資，是一種典型的法律風險。市場經濟條件下其具有很大的盈利需求，一般的網貸公司放貸的平均利率在12%-18%之間，算上傭金、風險準備金和高額管理費用等，借款人的實際承擔利率達到甚至超過25%，超過最高法劃定的P2P的利率紅線，已然構成發放高利貸。更有甚者，一些平臺出于非法目的，通過設置虛假金融產品吸引投資者投資，將資金引入平臺內部黑盒，直接或間接控制資金的交易和流轉方向。因此自融還伴生了私設資金池、非法集資等諸多法律風險，已然構成了集資詐騙罪，理應受到刑法的處罰。最后是投資人的信用問題，投資人資金來源不明容易導致P2P網貸平臺淪為投資人洗錢的工具。我國刑法第191條規定了洗錢罪的，對于投資人來講可以通過網絡虛擬環境將大額資金分批借出，從而掩飾、隱藏資金來源和性質，為網絡洗錢提供溫床。再加上網聯網平臺信息的不公開、不透明，各種違法行為的方式隱秘，資金的流向難以實時掌控，最終難以規避法律風險。1 馬偉利.P2P網絡借貸洗錢風險剖析及策略選擇J.金融法苑.2014(12).12債權轉讓模式的法律風險債權轉讓模式最有可能出現資金池的問題。由于互聯網信息傳播的滯后性、隱蔽性，在P2P平臺在拆分債權與錯位轉讓過程中，有很大的可能形成金額龐大的資金沉淀。這樣， P2P網貸平臺挪用投資人資金既有利可圖又有便利性，用沉淀資金來進行自融、投資甚至卷款跑路就難以避免。在P2P網貸行業中，如果缺乏對資金流向的監督，投資人的資金流動就容易被非法利用，對金融市場造成不可彌補的擾亂。同時歸集資金搞資金池也是非法集資的重要誘因,根據最高院對非法集資刑事案件所規定的四個條件，債權轉讓這種模式對這些條件很難完全規避。但是一些研究者認為，在債權轉讓模式中，第三人與投資人之間是合同債權合法轉讓關系，我國的合同法規定債權人可以將債權轉讓給第三人。那么，在P2P網貸中，第三人向投資人轉讓債權可視為有法律依據。1 李建軍、趙冰潔.互聯網借貸債權轉讓的合法性、風險及監管對策J;宏觀經濟研究.2014(08).1然而，具體到P2P網貸中，第三人向借款人借款時，其享有的債權必定是受到一定的限制的合法有效債權，這些限制具體體現在與借款人約定的如按月歸還、按年歸還等還款期限和等額本息、等額本金等還款方式上。如果第三人無視這種限定而轉讓債權，那么這種轉讓行為是不符合法律規定的。所以，在債權轉讓模式中，如果第三人 脫離了與原債務人的關系，而對債權進行隨意的拆分重組，在原有期限和金額上進行任意拆分錯配后再進行轉讓，其行為就可能導致資金沉淀形成資金池，涉嫌非法集資。2 沈雅萍.我國P2P網絡借貸債權流轉模式之法律分析J;時代金融.2014(10).23.保本保息模式的法律風險自2014年以來，中國銀監會禁止P2P網貸平臺本身提供擔保，我們在此只討論擔保公司擔保的法律風險。平臺將擔保公司提供的債權賣給投資人，由擔保公司進行兜底，一旦擔保公司失去兜底能力，平臺就會惹火燒身。去年七月,最大的民營擔保公司之一匯通信用多名高管失聯,為P2P網貸單純與擔保公司合作的形式敲響了警鐘。與網貸行業相比，擔保行業同樣亂象重重。P2P公司將保障投資人的資金安全的責任轉移給第三方擔保機構, 長此以往,會放松對借款人的審查，隨時爆發的風險從無力兜底的擔保公司必然傳導至平臺。一旦借款不能按期還款或出現投資人集體兌付,而擔保公司也無能為力時,P2P網貸平臺的就會出現大量的逾期款項和剛性兌付風險。我國的擔保費一般是擔保額的3%5%，而被擔保客戶一旦違約，擔保公司就需要100%代償，這使得擔保公司在一個低收益的基礎上，承擔了極高風險。第三方擔保機構與P2P公司之間如此惡性循環,定會引發金融市場系統性違約風險。3 宋林、郝光亮.委托代理視角下P2P網貸平臺風險防控研究J;山東社會科學.2015(03).三、美國P2P網貸平臺風險防范實踐經驗美國最具代表性的兩家P2P網貸公司分別是繁榮網（Prosper）和借貸俱樂部（Lending Club），它們有基本一致的貸款程序。它們通過網絡撮合借貸雙方的意愿，充當投資人和借款人之間的居間人。投資人通過平臺購買借款人的收益權憑證（Paymeng-dependentnotes）從而實現向借款人發放貸款獲取收益。根據美國證券交易委員會的監管規定，繁榮網和借貸俱樂部都將投資人資金存管在WebBank銀行。WebBank銀行發放貸款是基于WebBank批準的由繁榮網和信貸俱樂部實行的信貸政策。WebBank銀行審查和批準有關貸款的宣傳和始發的所有材料和政策，還執行平臺的信貸決策的業務級測試驗證了公司的年度百分比率和財務費用的計算，保證了平臺的信息披露的準確度以及確保遵守公平公正的信貸法律原則。同時由于WebBank銀行沒有擁有對借款人的權益不承擔貸款違約的風險。投資人因購買收益權憑證而享有收益權并承擔貸款違約風險，而且投資人也有權要求平臺行使對借款人債務的追索權。1 PERSON-TO-PERSON LENDING,from United States Government Accountability Office,2014(07).1因為收益權憑證具有證券的屬性，所以現在兩家公司都在美國證券交易委員會注冊為證券經紀商，接收美國證券交易委員會的嚴格監管。而且美國的金融監管體制更多的表現出行為監管的特征，所以根據P2P公司所涉及的不同金融行為，呈現出多部門分頭監管的現狀。聯邦政府和州共同管理，SEC、FTC(美國聯邦貿易委員會)和CFPB（美國消費者金融保護署）都參與監管。2 Milo Masson .Study on American P2P lending regulation J;Jurist.2015(02).2其主要的監管做法體現在以下幾個方面：（一）持續的信息公開機制美國證券交易委員會對P2P借貸公司的監督，正如其對其他發行證券公司的監督一樣，重點在審查一些必要的公開信息。具體而言，美國證券交易委員會公司金融分部的工作人員會領導機構審查Prosper和LendingClub公司的注冊登記表和一些其他的提交材料，確保其符合相關法律規范，如對與所有能夠決定投資人是否買賣所持有的證券的重要信息，證券發行商都應公開。例如，Prosper公司和LendingClub公司的招股說明書確定了，憑證的一般條款，該憑證投資的風險，以及有關平臺的運行細節。另外，由于Prosper和LendingClub公司不斷地向投資者提供新發放的憑證來籌措相應所需貸款，因此他們需要及時更新他們招股說明的補充信息，包括新發行的憑證，這些憑證所籌集的貸款及售賣情況。這些補充信息也包含每張憑證的一些必要信息，如利率和期限。持續的信息公開機制美國對P2P網貸行業監管的核心機制，這促使其提高信用風險管理能力，走上法治化、透明化道路。（二）強化對借款人信息真實性的審查美國的社會信用體系以健全的信用法律體系為保障，以完善的個人征信信評分制度和個人征信檔案登記制度為依托，并輔以周全的個人征信管理辦法和風險預警系統。因此，美國的P2P網貸平臺驗證借款人身份信息和評估還款能力非常快捷。同時P2P平臺會要求借款人簽授權書以查詢其信用報告，還會采用反洗錢程序核驗借款人是否達到電子交易的要求，避免陷入洗錢風險。另外，根據借款種類，平臺還要求借款人提供包括借款用途、項目合同、主要收入、家庭情況等，并考慮借款人需求和用途之間的邏輯和推理性的聯系，綜合申請的金額、用途和購銷合同等因素結合起來分析、核對，由此來分析借貸用途真實性。1 蔣平.美國網絡借貸行業中的信用風險管理J;中國征信.2015（09）：36-38.（三）建立完善的平臺內部風險評估體系美國網貸公司對借款人在平臺發布項目融資信息設置了很高的門檻。繁榮網要求借款人有640分以上的信用評分， 借貸俱樂部的標準則為660分，非常接近美國社會平均信用得分記錄2 沈良輝、陳瑩.美國P2P網絡信用風險管理經驗及對我國的啟示J;中國征信.2014(06).2。另外，美國網貸公司還采取差別化的信用風險管理策略，建立風險預警機制與風險評估模型。根據消費類貸款和融資類貸款的不同，要求借款人提供與之相關的申請材料，并通過信用風險評估的分析公式與模型，估算各種特征用戶的借款損失率。通過測算結果決定借款人享受的借款利率和額度，以把風險控制在合理范圍內。四、防范我國P2P網貸平 臺法律風 險的建議我國P2P網貸正處于發展的關鍵階段，防范法律風險尤為重要。伴隨著其快速發展和風險不斷暴露，P2P監管也受到各界的高度重視，近兩年，政府開始制定一些規則和政策文件，尤其是2015年12月網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）開始面向公眾公開征求意見，其主要內容是明確了P2P網貸平臺作為信息中介的定位，規定不得非法吸收公眾存款、不得搞資金池、不得自身為投資人提供各種形式的擔保等多項禁令，提出實行備案制和銀行資金存管等措施，有利于P2P網貸平臺防范法律風險，助力P2P行業走上良性發展道路。但是筆者認為暫行辦法在一些具體方面沒有給予明確的規定，從征求意見階段到最終落地尚有變數，比如地方金融監管部門的執法邊界尚不清晰，銀行資金存管具有很高的門檻，存管各方的權利義務關系尚不明確，登記備案制缺乏統一標準等。現在筆者從完善監管法律、強化行業自律、加強平臺運營管理等角度對我國P2P網貸平臺的風險防范提出以下建議：（一）優化監管體系，完善監管機制銀監會牽頭制定的網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）將P2P監管大權交給了地方金融監管部門，實行屬地監管原則，雖可調動地方金融監管部門監管積極性和主動性，有利推進P2P監管及時性和有效性，填補監管時空脫節缺陷，但對地方政府監管能力卻又帶來極大挑戰和考驗。目前各級地方政府雖成立了地方金融工作辦公室，但其監管力量和監管專業水平相對于龐大的P2P網貸平臺及互聯網金融日新月異的創新發展態勢，明顯疲于應付，不足以擔當履行P2P網貸監管重任。1 陳林.互聯網金融發展與監管研究J;南方金融.2015(11).1對此，為避免各地發展不均衡甚至政策走樣，應由行業主管部門(銀監會)負責政策制定和統一協調其他部門進行監管，應當提高地方金融監管部門對P2P網貸平臺的監管能力與水平，實現以監管為主體，相關金融、信息、審計、評估等部門為輔的監管體系，并督促其從商業銀行或銀行監管部門抽調金融監管能手，充實地方政府金融監管部門，以便更好地、正常地發揮對P2P監管功能，不使P2P監管流于形式。（二）全面掌握資金流向，規范P2P網貸銀行存管模式規范P2P網貸平臺資金存管方式是防范風險核心舉措,此次銀監會制定的網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）雖規定了商業銀行是資金存管唯一合法機構,并要求網貸平臺與客戶簽訂存管協議,但并未對P2P網貸平臺資金規模及存管模式作出明確要求,導致銀行無形中會對P2P網貸平臺產生“規模性歧視”。商業銀行只接受規模大的P2P網貸平臺資金存管,堵塞了小規模P2P網貸公司的資金存管途徑，不利于化解風險。建議管理層確