1 第8章國際投資法律制度 第1節國際投資法概述一 國際投資法概念 一 國際投資的概念和種類1 國際投資的概念國際投資是一種超越國界的資本活動 是投資者為獲取預期收益而從事的跨國或境外的資本交易活動 這里的資本 是指有形資本和無形資本 包括資金 貨幣 黃金等 機器設備 勞動力 債權 技術秘密 專利 商標 特許權 有價證券 以及其他能兌現的權利等 2 對于什么是國際投資 人們的理解不盡相同 表述亦不盡相同 首先 國際投資應當包括資本跨過一國邊界 并進入其他國家或地區的投資 這是構成投資國際性的最常見的情況 第二 國際投資也應當包括資本雖未跨過一國邊界 但卻是來自于外國所有者的投資 第三 就中國的現實而言 那些來自臺灣 香港和澳門的投資亦被視為國際投資 3 2 國際投資的種類分類1 公共投資 publicinvestment 和私人投資 privateinvestment 前者是指由國家或地方政府 以及國際組織為一定的社會公共事業所作的國際投資 后者則是自然人或法人或非法人團體為其自己的贏利目的所作的國際投資 4 分類2 長期投資 long terminvestment 和短期投資 short terminvestment 前者常指為期5年以上的國際投資 后者則常指5年以下的國際投資 5 分類3 直接投資 directinvestment 和間接投資 indirectinvestment 前者指以取得或擁有公司 企業法人或非法人團體 或者以直接參與其經營管理為直接目的國際投資 后者則是指僅以取得利息或股息等形式的資本增殖為直接目的的國際投資 6 一項投資是否構成直接投資 關鍵是看它的投資者是否能有效地控制或參與管理作為投資對象的公司 企業法人或非法人團體 換言之 區分直接投資和間接投資的基本標志 是投資者是否對其所投資的公司 企業法人或非法人團體擁有有效控制權或是否能夠參與其經營管理決策 7 二 國際投資法的概念國際投資法是調整國際私人直接投資關系的國內法規范引國際法規范的總和 這個定義縮小了國際投資法的范疇 它將那些調整國際間接投資 國際公共投資和靈活方式國際投資的法律規范全部排除在國際投資法之外 8 國際投資法 internationalinvestmentlaw 是指調整跨國私人直接投資關系的有關國內法規范和國際法規范的總稱 國內法規范包括資本輸入國的外資法和資本輸出國鼓勵和保護海外投資的規范 國際法規范主要是指發達國家和發展中國家基于投資促進和保護而簽訂的雙邊投資協定 區域性多邊投資條約和普遍性投資條公約 9 國際投資法是國際經濟法的重要分支學之一 其主要內容包括外資的進入 待遇 管理 限制 保護 鼓勵或優惠 保險 爭端解決等廣泛領域 既有實體法規范 又有程序法規范 既有民商法規范 又有行政法規范 10 二 國際投資法的調整對象及其基本特點國際投資法調整的關系是跨國私人直接投資關系 跨國投資或國際投資這個詞 從東道國立場看是 外國 foreign 投資 從投資國立場看是 海外 overseas 投資 11 當使用 私人 private 投資 這個詞時 是為了區別于外國政府 國際金融機構等提供的貸款投資等官方性質的投資 當使用 直接 direct 投資 這個詞時 是為了區別于間接投資 前者是伴隨著對投資企業的一定控制權的投資 即投資者一般以有形或無形資產投資設立企業等實體 并參與經營和管理 而后者通常是投資者以購買企業債券和股票等形式投資 而一般不參與企業的經營和管理 12 國際投資法調整的關系包括四種 外國投資者與東道國投資者國民基于投資 所產生的商事關系 外國投資者與東道國政府基于投資 所產生的投資管理和保護關系 外國投資者與本國政府基于投資 所產生的投資促進和保護關系 政府之間或政府與國際經濟組織之間 基于投資促進和保護或協調投資關系 而簽訂雙邊投資條約或和多邊投資條約 所產生的國際法關系 13 國際投資法包含國內法和國際法兩個體系 按照國際慣例 當兩者發生沖突時 國際法的效力優先于國內法 盡管許多國家不認為國際條約的效力優先于本國的憲法或其他其他基本法 14 1 國際投資法調整的國際投資關系 僅限于國際私人投資關系 2 國際投資法調整國際私人直接投資關系 如前所述 國際私人投資可分為直接投資和間接投資 國際投資法的調整對象限于國際私人直接投資關系 而國際私人間接投資關系 一般由國際金融法和各國證券法等調整 3 國際投資法既包括國內法規范 也包括國際法規范 兩者相互補充 構成統一的國際投資法律體系 15 三 國際投資法的作用1 鼓勵國際投資2 保護國際投資3 管制國際投資 16 四 國際投資法的淵源和體系 一 東道國關于外國投資的法律制度作為吸收外國資本的東道國 發達國家和發展中國家的國內投資法表現出明顯的區別 1 多數工業國沒有統一或專門的外資法 對待外資 這些國家原則上實行國民待遇 因此適用于本國人投資活動的法律和規范 一般也適用于外國人投資活動 只是在某些特殊的法令或法律規范中 有限制或禁止外資在特定領域活動的規定 17 2 發展中國家多數有專門針對外資活動的外資法 而且稱謂和層次繁多 有些稱為 外國投資法 有的稱為 外國投資鼓勵法 有的稱為 外國投資管理法 還有部門和地方立法等 如中國有中外合資經營企業法 中外合作經營企業法 外資企業法三個單行法規及其細則 海上和陸上合作開采油氣資源兩個條例 五個經濟特區有三個特區條例以及各類開發區地方規則 此外 有關外資活動的規范還散見于涉外經濟立法中 諸如稅收 進出口關稅 外匯管理 勞動雇傭 融資 資源和土地使用等等 18 因此 從廣義上說 外資法是指東道國制定的關于調整外國投資活動的法律 法令 條例 細則 規定 管理辦法等規范的總和 其中不僅包含關于外資待遇和保護的規范 也包含對外資審批和管理的規范 還包含解決爭端的規范以及其他其他性質的規范 19 二 投資國關于海外投資的法律制度海外私人投資利益較大 風險也較大 要趨利避害 投資國需要采取一系列鼓勵和保護措施 1 建立海外投資保險 insuranceorguarantee 制度 投資保險機構除開為本國投資者的海外投資提供非商業風險的保險外 也從事各種綜合性的投資促進活動 包括經營進出口信貸和擔保 20 2 通過國內立法的單方形式和與東道國簽訂雙邊稅收協定的方式 減輕海外投資者的稅收負擔 目前 所有發達國家都對外簽訂了為數不等的稅收協定 3 國家通過有關政府機構或國家際公司 向海外投資者提供各種服務或者提供資助 諸如提供投資情報 疏通投資渠道 交流投資經驗 協助投資風險分析和咨詢 協助同當地企業 銀行 主管部門聯系 或通過國家公司和特別基金 協會 提供風險基金 技術援助等 21 一般而言 外國投資者期望的是長期 穩定 具有可預見性的投資環境 而這主要取決于東道國法制 因此 從這個角度上說 投資國的上述措施是輔助性的 22 三 東道國和投資國簽訂的雙邊投資協定在國際投資關系上 由于各國國情不同 經濟和技術發展水平各異 從而立法旨意不一 特別是在外資待遇 國有化 投資爭端的解決等重要問題上 投資國和東道國的利害沖突難免 因此 為了促進國際投資 國際條約成為改善投資法律環境的有效方法 雙邊投資條約有多種形式 如通商航海條約 投資保險協定 投資保護協定和經濟合作協定 其中最重要的是投資保護協定 而經濟合作協定只是投資保護協定的變型 23 四 關于國際投資的多邊條約二戰后特別是60年代以來 國際投資法制大致可分為三類 1 締結統一的國際投資法公約 2 建立國際投資保險機構 3 建立解決投資爭端的多邊機構 這三種方案都在某種程度上得以實現 24 1966年生效的 解決國家與他國國民間投資爭端的公約 icsid公約 主旨是為締約東道國與締約他國投資者之間的爭端 如國有化等爭端 提供解決的場所和便利 以增進相互信任的氣氛 25 1988年生效的 多邊投資擔保機構公約 miga公約 主要是通過對在發展中國家的外國投資提供非商業風險擔保 消除外資的疑慮 增強外資的安全感 以促進資源向發展中國家的流動 1994年達成的 與貿易有關的多邊投資措施協議協定 trims協議 則是從外資待遇方面入手 為外資在東道國的經營活動的主要方面創造一個較好的環境 26 除這些普遍性多邊條約外 阿拉伯 伊斯蘭 東盟 經合組織 安第斯集團等國家集團 簽訂有區域性的多邊投資條約 歐共體同非洲 加勒比 太平洋地區的69個發展中國家簽定的 洛美公約 也有促進投資的規則 27 四 國際投資法與投資環境投資環境 investmentclimate 是一個綜合的動態的概念 是指特定國家的政治 經濟和法律體系諸多因素對外資的安全和利益加予或可能加予的影響 在投資環境的諸因素中 法律因素環境起主導作用 28 這是因為投資環境的諸多因素主要是通過法律及其變化 對外資權益施加直接影響的 因此 健全法律并保持法律的穩定性和嚴肅性 是決定投資環境好壞的基本標準 但是 投資環境的好壞不僅僅取決于法律因素 29 政治不穩定 國內動亂 突發性的政治事件等 嚴重影響投資環境 經濟技術發展的水平 前景 發展速度 市場的開放程度 投資辦廠的基礎設施與基本條件 地理與資源分布 也不同程度影響投資環境 有時甚至起到主導作用 30 總之 國際私人資本的流動 是以有利的投資環境為前提的 因此 創造良好的投資環境 是吸收外資的先決條件 31 第2節國際投資的法律形式 一 新建企業 一 設立境外分支機構通過設立分支機構在海外進行投資是最簡單的模式 從法律上講 分支機構并不具有獨立的法人資格 所以東道國對外國的分支機構只有屬地管轄權 對分支機構在國外的財產沒有屬人管轄權 分支機構作為外國投資者在東道國設立的一種商業組織 有以下特點 32 1 分支機構沒有獨立的名稱和章程 只能以設立它的總公司的名義開展生產經營活動 2 分支機構的主要業務活動由總公司決定 由于其所代表的公司信譽較高 資產較多 其所能從事的業務范圍也可能較廣 3 分支機構的資產完全由總公司投入 分支機構的生產經營活動引起的法律后果最終由總公司承擔 33 二 在境外設立合營企業合資經營企業 簡稱合營企業 是指兩個或兩個以上當事人 為實現特定的商業目的 共同投資 共同經營 共擔風險 共負盈虧的一種企業形式 國際合營企業則是由一個或多個外國投資者 法人或自然人 同東道國的政府 法人或自然人按法定或約定的比例共同出資 共同經營特定業務 共同分享利潤 共同承擔虧損的企業 34 合營企業依其法律性質的不同可以分為以下兩種基本類型 股份式合營企業和契約式合營企業 股份式合營企業 是指由合營者相互協商為經營共同事業而組成的法律實體 這種類型的合營企業 具有獨立的法律人格 合營者的出資分成股份 各方按照自己出資的比例對企業行使一定的權利 承擔一定的義務 企業有一定的管理機構 作為法人的代表 35 契約式合營企業 契約式合營企業是指合營各方根據合營契約經營共同事業的經濟組織 這種類型的合營企業 往往不具有法人資格 合營各方不是以股份形式出資 也不按股份分擔風險和盈虧 而是根據合營契約的約定對企業享受一定的權利和承擔一定的義務 并對其所出資產保留其合伙的權利 36 由于各國法律對合營企業的法律性質的認定各不相同 因而 舉辦合營企業所采取的組織形式也各式各樣 大體上可歸納為公司和合伙兩類 在國際投資的實踐中 組成為公司的合營企業主要采取有限責任公司和股份有限公司兩種基本形式 37 三 合作經營合作經營企業 簡稱合作企業 是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現特定的商業目的 根據合同的約定投資和經營 并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損 合作企業從法律性質上講 是一種契約式合營企業或非股權式合營企業 國際上通常是將它們作為一種無法人資格的合伙來對待 在法律上 般適用合伙法或有關合伙的規定 但中國的法律實踐則頗具特色 中外合作經營企業不僅可以是一個經濟實體 還可以是一個法律實體 38 四 國際合作開發國際合作開發是國家利用外國投資共同開發自然資源的一種國際合作形式 通常由資源國政府或國家公司同外國投資者簽訂協議 合同 允許外國投資者在資源國指定的開發區以及一定的年限內 同資源國合作 進行勘探 開采自然資源 并共同生產 按約定比例 承擔風險 分享利潤 國際合作開發應當是多方面的 但尤以石油和其他礦產資源的開發最為常見 39 五 在境外設立獨資經營企業獨資子公司 又稱獨資企業 或外資企業 whollyforeign ownedenterprise 英文直譯為完全歸外國人所有的企業 相對于合資經營企業 合作經營企業而言 獨資企業是指按照東道國法律在東道國設立的 由外國投資者提供全部或大部分資本的企業 事實上 各國法律對一個企業中外資構成比例達到多少才視為外資企業有不同的規定 有的國家認為 凡外資占大部分的企業 均是外資企業 而有的國家則嚴格限定在全部資本由外國投資者所有的才是外資企業 例如中國 40 三 跨國并購 一 并購的概念并購 mergersandacquisitions 即m a或t a 是兼并 合并與收購三者的合稱 并 是指企業兼并與企業合并 購 則含有收購與標購的意思 1 兼并兼并即吸收合并 又稱全部收購 是指兩個或兩個以上的公司 通過法定方式重組 重組后只有一個公司繼續保留其合法地位 41 2 合并合并即新設合并 是指兩個或兩個以上的公司通過法定方式重組 重組后 原有的公司法人資格都不再保留 而是組成一個新的公司 42 3 收購收購是指一家公司在證券市場上用現金 債券或股票購買另一公司的股票或資產已獲得對該公司的控股權 該公司的法人地位并不消失 但若對目標公司的控股權達到75 即終止上市 目標公司也就由公眾公司變為私人公司 喪失了其上市公司的資格 43 收購有以下幾種劃分方法 1 以目標公司的股東是否同意被收購 公司收購可分為善意收購和敵意收購和惡意收購 2 根據收購的對象不同 收購可分為股權收購和資產收購 此外 標購是指所收購的股份在目標公司不屬于支配地位 其價值取向在于分紅等收益權而不在于經營管理權 所以收購與標購的區別在于前者取得目標公司的控制權 而標購則是取得參股權 44 二 跨國并購跨國并購 internationalmergersandacquisitions 又稱越界并購 cross bordermergers 是指一個含有并購方式或目標公司 或目標公司的資產或股份持有人 或與目標公司股份有關的特別權利擁有人分處兩個以上的不同國家或地區的因素在內的并購行為 依被并購對象所在部門來分 跨國并購可分為橫向 水平 并購 縱向 垂直 并購以及混合并購 45 四 bot投資方式bot是英文建設 build 運營 operate 移交 transfer 的縮寫 它是指政府通過合同授予私營企業一定期限的特許經營權 許可其融資和建設特定的公用基礎設施 并準許其進行經營管理和商業利用 如通過向用戶收取費用或出售項目產品等方式來清償貸款 回收投資并賺取利潤 特許期屆滿時將基礎設施無償移交給政府 46 bot項目是由一系列的法律文件組合而成的有機整體 包括招投標文件 特許權協議 安慰函 即就政府表示支持 承諾 保證等所作的相關的法律解釋 股東協議 項目融資文件 設計合同 物資供應合同 保險合同 產品購買合同 轉讓移交合同等 其中政府與項目公司之間的特許協議是最基本的 構成了國際bot運作方式的核心 也是簽訂其他相關合同的前提 47 第3節國際投資的國內立法 一 發達國家的對外投資立法 一 保護國際投資的法律機制1 國民待遇2 海外投資保險制度 48 1 海外投資保證制度的概念和特征海外投資保證制度 又稱海外投資保險制度 是指資本輸出國政府對本國海外投資者在海外投資可能遇到的政治風險提供保證或保險 投資者向本國投資保險機構申請保險后 若承保的政治風險發生 致使投資者遭受損失 則由國內保險機構補償其損失的法律制度 49 海外投資保證制度不同于普通的民間保險制度 從實質上看 它是一種政府保證 有以下顯著特征 a 海外投資保險是由政府機構或公營公司承保的 它與私營保險公司不同 不是以營利為目的 而是以保護投資為目的 b 海外投資保險的對象 僅限于符合特定條件的海外私人直接投資 c 海外投資保險的范圍 只限于國有化或征收險 外匯險 戰爭險等政治性風險 d 海外投資保險的任務 不只是同普通民間保險一樣進行事后補償 而更重要的是事前防范于未然 50 2 海外投資保證制度的基本構造a 保險人依據各國的立法與實踐 實施海外投資保險業務的有政府機構 政府公司或公營公司等 51 b 保險范圍目前各國的投資保證或保險的范圍主要限于國有化或征收險 外匯險 戰爭險等政治性風險 1 征收險征收險是指東道國政府實行國有化或征收而使投保者遭受損失的保險種類 遭受這類風險時 無論是直接剝奪投資者財產權的直接征收 還是采取種種變相的手段侵占投資者的財產 致使企業不能正常經營的間接征收 由承保人負責賠償 52 2 外匯險外匯險主要是禁止外匯兌換的風險和禁止投資者將原本 利潤及其他正當收益自由兌換成外匯 并轉移出境的風險 外匯險的主要內容是 投保人 投資者 在保險期內作為投資的收益或利益而獲得的當地貨幣或出讓投資財產而獲得的當地貨幣 如東道國禁止把這些貨幣兌換成自由貨幣 則由海外投資保險機構用自由貨幣進行兌換 同時取得代位求償權 但是 若在簽訂保險合同時東道國已有禁止兌換外匯規定 投保人知情或理應知情 而事后遭受禁止兌換損失的 不得向承保人索賠 外匯險不包括貨幣貶值的風險 53 3 戰爭險戰爭險與內亂險是指由于戰爭 革命 暴動和內亂的原因致使投資者在東道國的財產受到損害時 而由于承保人負責賠償的保險種類 54 3 保險對象保險對象就是指合格的投資 合格投資是指投資要符合法律和合同規定的條件和標準 而且海外投資必須符合投資國的利益并有利于東道國的經濟發展 1 合格投資的標準雖然各國的條件和標準不盡相同 但概括起來 合格的投資應滿足兩個條件 a 海外投資必須符合投資者本國的利益b 海外投資要有利于東道國的經濟發展c 一般只限于新的海外投資 2 投資的東道國合格 55 3 合格的投資形式一般來說 投資的形式有多種 既包括有形財產 也包括無形財產 各國毫無例外都把股權投資視為適格投資的最重要的形式 4 投保人合格投保人必須符合一定的條件 一般要求符合以下之一的條件 1 本國國民 2 本國公司 合伙或其他社團 3 符合一定條件的外國公司 合伙 社團 56 5 投保程序 保險費和保險期限根據各國規定 合格投資者要取得政府的投資保險 必須按法定程序 向承保機構申請 經審查合格后 才訂立保險合同 投資者有義務繳納一定的保險費 至于保險費的數額 各國規定不一致 一般來說 保險費的數額依承保行業 險別及范圍而不同 有的國家還依投資的東道國類別以及投保投資的規模而不同 57 6 索賠與救濟若約定的保險事故發生 保險人應首先依國內保險合同的規定向投保人支付保險金 然后取得代為求償權向投資所在東道國索賠 保險金是指保險事故發生時 保險人應向投保人實際支付的賠償金額 保險金的數額一般是依據損失額與賠償率確定的 58 一旦發生保險事故 投保人應立即向承保人申請賠償并提出有關證據 承保人在收到申請后 若依據法律和保險合同確定應予賠償 則支付約定的保險金 投保人在保險事故發生時有權要求承保人根據保險合同支付保險金 但同時基于保險合同也須承擔一定的義務 如預防和減少損失 盡快通知義務 保管好相關資產和資料 向承保人轉交有關承保投資的資產和權益 與承保人合作幫助代位索賠等 59 承保人在向投保人支付保險金之后 代位取得投保人有關投資的一切權利 包括有關資產的所有權 債權 索賠權等等 向東道國索賠 承保人行使代位求償權向東道國索賠的法律依據 須視承保人所在國與東道國是否訂有雙邊投資保證協定而定 60 二 鼓勵國際投資的法律機制 1 稅收優惠 稅收優惠是一國給予的稅收減免和從低稅率征稅 其中包括 對優先發展行業的優惠 按產業政策給予的優惠 按地區發展政策給予優惠 對出口型企業給予優惠 對利潤再投資給予優惠 加速固定資產的折舊 按就業政策給予優惠等 稅收優惠對鼓勵外國投資 引導外資流向具有重要作用 許多國家都采取稅賦從輕 優惠從寬的優惠政策 并構成外資法的重要內容 但利用稅收優惠達到吸引外資的作用是很有限的 稅收只是構成投資環境的一個因素 它必須與其他因素共同作用 優化投資環境 其作用才能顯現出來 61 2 其他鼓勵與優惠 主要包括 財政補貼 資金援助 信貸融資優惠 土地使用以及外匯管理等方面的優惠 3 特別領域和區域的投資鼓勵 62 三 限制國際投資的法律機制1 取消海外投資企業享受的優惠待遇2 強化國家對資本流出的宏觀控制3 加強政府對技術外流的監督和管理 63 二 發展中國家的國際投資立法 一 保護國際投資的法律機制1 政府政策聲明 這是發展中國家政府在特定的場合 以口頭或書面的形式表明保護外資的態度和政策 其性質是一國的正式承諾 表明發展中國家政府的誠意 以消除外商在發展中國家投資的疑慮 但是 聲明與法律比較 法律具有穩定性 連續性 規范性 完善性等特點 而聲明較易變更 不太規范和完善 64 2 行政措施 這是發展中國家授權政府主管機構對外商提供的臨時保護措施 在某些法律規范缺漏或不太完善的情況下起以補充保護作用 如在 專利法 修改以前 中國國家專利局對于 專利法 不保護的某些專利 采用頒發行政保護證書的辦法給予保護 65 3 立法措施 法律措施有多級層面 1 憲法規范 是指發展中國家在憲法中規定保護外資的某些條款 如中國憲法第18條的規定 憲法通常只作原則性規定 為各項具體立法提供立法原則和依據 2 國家外資法 如前所述 外資法主要是發展中國家規定外資待遇 保護 管理和監督等措施的綜合的動態的體系 3 地方性規范 在復合制國家有州 邦 法律 在單一制國家 中央也可以賦予地方政府在地方外資事務方面的立法權 如我國的省 自治區 直轄市 和經濟特區深圳 廈門等市享有一定的地方立法權 66 4 國家合同形態 有 國家契約 statecontract 經濟開發協議 特許協議 concessionagreement 等多種稱謂 通常是指發展中國家政府同外國投資者簽定協議 授權外方單獨或與發展中國家機構國家公司合作 在一定條件下和一定期限內 投資從事某種專屬于國家從事的活動 如自然資源的開發 基礎設施等公用事業建設 而東道國給予外方特定的優惠和保護 目前 發展中國家一般成立專營國家公司同外方簽約 以避免國家直接參與介入投資關系 67 二 鼓勵國際投資的法律機制各國采用的鼓勵 encouragementorpromotion 措施形式多樣 大體可以劃分為三類 1 稅收優惠 如所得稅 財產稅 地方稅 進出口稅 流轉營業稅等的低稅率及其稅收減免 68 2 財政優惠 如投資貸款 財政補貼等 3 非財政優惠 如提供低價的用地 工業場所 原材料和燃料供應和勞務 提供產品內銷渠道等 這些措施廣泛運用于資源和地區開發 工農業和新興產業發展 技術引進和服務 外貿出口 科技開發發展和研究 人才培訓和就業等方面 69 為了吸收外資 多數發展中國家對外資主要采取稅收優惠措施 而發達國家和一些發展中國家實行國民待遇 但對一些需要優先發展的地區和產業 仍可以提供稅收優惠 財政補貼和優惠貸款等鼓勵措施 70 三 限制國際投資的法律機制1 投資范圍的管制主權國家基于自身安全 公共利益和其他重大經濟利益 對外國投資的范圍加于一定限制 是各國通例 1 發展中國家的外資法大多規定了允許 限制和禁止外國投資的部門 如我國的 外商投資產業指導目錄 規定了禁止 限制 允許 鼓勵外商投資的行業 2 發達國家對外資實行國民待遇 但在投資領域部門也內外有別 各國均有不同范圍的禁止和限制外資進入的部門 如美國對外資采取開放的態度 但在涉及國家安全和重大經濟利益的國防 通訊 交通運輸 銀行 保險 自然資源和不動產等方面 對外資進入都有一定限制或禁止 71 2 投資審批各國法律規定的允許外商投資的部門或范圍 并不意味著外商當然可以在東道國進行投資 國家為了保證外商投資能符合本國的社會和經濟發展的利益和優先目標 通常會采取一定的監控措施 發達國家為了統計等目的 要求外資進入時給予通知或申報 有些國家實行對特殊項目的審查 如英國和德國 72 發展中國家除開少數新興工業國之外 對外資的進入有審批制度 審批條件大致可以分為積極標準和消極標準兩大類 前者是指外資符合法律規定的某些條件 可以批準進入 后者是指外資觸犯法律規定的某些條件 不批準進入 如中國的 中外合資經營企業法實施條例 規定了設立合資企業應符合的四個條件和不批準設立的五種情況 外資企業法實施細則 規定了在允許的行業設立外資企業的基本條件和不批準設立的五種情況 73 3 經營管理利用投資比例和高級管理和技術人員的雇傭限制 以實行內外有別的政策 幾乎是發展中國家的通例 一些發達國家也是如此 如加拿大1975年 商業指南 規定 外資比例在銀行 保險和信托貸款公司總資產中不得超過25 且要求此類公司的董事是居住在加拿大的公民 74 由于發展中國家缺乏資金 因此對外資在當地籌資限制較嚴 一般只允許短期借貸 發達國家除美國 英國 德國 日本 瑞士 荷蘭等國之外 其他國家對股票 債券等中 長期借貸 均不同程度的限制 因為發展中國家外貿地位弱和缺乏外匯 因此對外資一般均有當地采購和出口創匯要求 但有些發達國家也有此類要求 如日本批準外資進入的條件之一 是外資 必須直接或和間接地有利于改善國際收支 75 4 對外資及其利潤的轉移的管制資本及其利潤能否自由轉移關系到外資的利益能否兌現 因此各國原則上允許自由轉移 但一國基于國際收支平衡等理由 又常加于一定限制 也是通常做法 76 1 資本轉讓的管制 為了保護本國重要經濟利益 保證相互依賴 共同經營的有利條件 很多發展中國家有條件允許外資轉讓 如我國合資經營法規定轉讓應經他方同意 審批機構批準 他方在同等條件下有先買權 有些工業國家也是如此 如葡萄牙規定經營5年后才可轉讓 又如英國 1975年工業法 授權政府可以禁止重要的制造業轉讓給非居民 且在政府認為國家利益不能以其他適當方式加以保護時 則經同意或已經完成的轉讓在給予補償后可以強制征收 77 2 對資本 利潤等資金的轉移和匯出的管制 各國對利潤 股息 外籍員工工資 企業清算資金等資金的轉移或匯出 一般不加以限制 但有的國家根據匯出額與投資的比例 生產性和非生產性所得 國際收支平衡等情況而有所限制 對資本本金 發展中國家一般不允許抽回 發達國家也有所限制 據統計 到1991年底 72個接受 國際貨幣基金協定 第8條義務的國家 有的對資本轉移尚有所限制 而85個其他國家則可以利用第14條規定的 過渡辦法 對外匯資本轉移進行適當的限制 78 第4節投資的國際法律機制 一 保護國際投資的雙邊協定 一 雙邊投資條約簽訂的背景及其的主要類型有關國際投資保護的雙邊條約 主要有三種類型 79 1 通商和航海條約 commerceandnavigationtreaty 二戰后至60年代后期 資本輸出國通常是通過簽訂通商和航海條約 commerceandnavigationtreaty 用以調整兩國之間商務交往關系的 先由美國 后由日本以及西歐一些國家對外簽訂有50多個條約 這種主要是西方國家之間簽訂的長期性條約 這種條約旨在創立調整國際經濟交往關系的一些基本規則 為締約國國民的保護建立一些基本標準 這種條約的重點是保護商人而非工業投資者的 只是以有限的方式涉及到了外國直接投資 規定了對自然人和法人的保護及其財產和權益的待遇等一般性規則 因為當時國際投資還不是國際經濟交往的主要形式 80 2 投資保證協定隨著國際投資的迅猛發展 特別是發達國家在發展中國家的投資日漸發展 但在發展中國家投資利潤高風險也大 政治風險 和爭端解決成為影響兩類國家關系的重大問題 在這種背景下 從20世紀50年代起 美國同有關國家開始簽定 投資保證協定 這種協定的內容在于確認美國國內的承保機構在有關的政治風險事故發生并依約向投資者理賠之后 享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權和其他相關權利和地位 協定還規定雙方政府因索賠問題而發生糾紛時的處理程序 81 投資保證協定的宗旨在于保障美國國內保險合同的法律效力 通過這種雙邊保證協定延伸到美國領域以外 取得對方締約國的正式確認 從而使對方承擔了具有國際法上約束力的履約義務 到1986年 美國對外簽訂有116個這類協定 加拿大對外簽有36個 中國同美 加簽有這種協定 82 3 促進和保護投資協定二十世紀六十年代以后 聯邦德國型及其他一些西歐國家將傳統的 友好通商航海條約 中有關保護外國投資的內容提取出來 加以具體化 并結合美國式 投資保證協定 有關投資保險 代位求償 及爭端解決的規定 制定出了 相互促進 鼓勵 和保護投資的協定 這一新的模式 此外 少數一些西歐國家如瑞士 荷蘭對外簽有 經濟合作協定 agreementoneconomicco operation 83 其內容除開投資保護協定的內容外 還有關于稅收的條款 1959年 西德率先同巴基斯坦簽定了第一個投資保護協定 法國 英國 日本等主要資本輸出國分別在1972年 1975年 1977年 1982年開始同發展中國家簽定這種協定 到1996年6月 約有158多個國家相互之間簽訂了有1700多個這種協定 目前國際法學文獻中所稱的 雙邊投資條約 bilateralinvestmenttreaty 一般就是指此類協定 84 二 各類雙邊投資條約的主要內容1 通商航海條約的內容 該類協定內容較為廣泛 包括對個人的保護 如聘請律師權 要求迅速審判權 出入境和遷徙自由等 但重點是規定了一些經濟交往和投資的規則 諸如適用當地法的國民待遇原則 仲裁裁決的執行 對既得權的保護 自由租賃和購買土地權 專利和商標的保護 通商和航海自由等 也涉及到一些管理和關境的規則 如稅收待遇 外匯管制 貨物與個人的進出境 進出口稅費 同當地壟斷組織的競爭 限制性商業做法等 85 2 投資保證協定 主要規定了美國海外私人投資公司 overseasprivateinvestmentcorporation 和加拿大出口開發公司的代位求償權 即 上述公司同本國投資者簽訂的擔保合同 一旦東道國發生政治風險導致投資損失時 公司向投資者支付約定的賠償后 就取得了投資者的原有投資權益和針對東道國的求償權 其次 協定規定了關于在協定的解釋 適用和代位求償等問題上產生爭端的解決方式 通常采用臨時仲裁等方式解決 86 3 投資保護協定的內容 根據國家的對外政策和經濟實力以及兩國關系等因素的不同 而有所差異 但其基本結構大體包括 1 協定的效力范圍 通常是在定義投資 投資者以及確定協定的生效 有效期等 2 投資待遇 通常在規定了公平待遇之后 再規定最惠國待遇和 或國民待遇 87 3 政治風險與代位求償 政治風險一般包括征收或者國有化及類似措施 貨幣兌換和轉移的限制 全國緊急狀態或戰爭 協定規定在發生這類種風險導致投資者損失時 本國擔保機構給予賠償后 可代位取得投資者的權利向東道國求償 4 爭端解決 關于協定的解釋和適用的爭議 一般采用臨時仲裁的方式加以解決 有些協定對締約東道國與締約他方國民之間的投資爭端作了規定 多采用臨時仲裁 或同意提交icsid解決 有的協定對投資者之間的爭議解決也有所涉及 88 4 少數國家之間簽訂的經濟合作協定 這類協定實際上是投資保護協定的一種變通形式 其內容除投資保護協定的一般內容外 主要增加了有關稅收的條款 通常做法是通過專門的稅收協定來劃分兩國的征稅權 避免雙重征稅和防止偷 漏稅或逃 避稅 因此協定一般僅就稅收的原則問題作出規定 由于發展中國家對于外國投資一般實行低稅率等優惠措施 因此對外商而言 實行最惠國待遇是比國民待遇更好的待遇 89 三 我國對外簽訂的投資保護協定1 中國對外簽定投資保護協定的概況 我國重視運用國際條約保護外資 以改善投資環境吸收外資 1980年到1988年 我國幾乎同所有西方國家簽訂定了投資保護協定 同美國和加拿大簽訂了投資保險協定 此后 我國幾乎同所有與我國有投資關系的國家包括新興工業國 周邊國家 前蘇聯的部分加盟共和國 東歐一些國家等 也簽訂了投資保護協定 90 2 中國對外簽訂的投資保護協定的主要內容 各協定的內容不盡相同 有的甚至差別較大 但基本結構和內容如下 1 序言 一般表明締約雙方的合作 鼓勵和保護投資的愿望 2 對協定中重要法律用語的定義 如投資 收益 投資者 投資活動 有時也規定協定的領土適用范圍和對投資的適用范圍 91 3 規定投資待遇及其適用的例外 幾乎所有協定均規定了公平與公正的待遇 如規定最惠國待遇或者國民待遇 4 規定了對三類典型的非商業風險或政治風險的保護 在發生這類風險時 承認締約一方投資保險機構的代位求償權 并在有關方面實行最惠國待遇 92 5 關于爭端解決條款 所有協定都有關于協定的解釋和解決爭端的規定 多數協定規定有關東道國與他方投資者的爭端 一般采用臨時仲裁的方法解決 但有的協定規定在中國加入icsid公約后 可同意將有關爭端提交icsid解決 6 規定協定的效力條款 規定協定的生效 有效期 有效期的續展 協定失效前進入的投資在協定失效后的繼續保護 在協定的前部或后部通常也規定對協定生效前進入的投資也給予保護 93 二 區域性投資條約保護 94 三 保護投資的國際公約 一 建立多邊投資擔保機構公約 與多邊投資擔保機構1 多邊投資擔保機構 產生的背景 世行關于國際投資保險的方案 最早可以回溯到1948年的 針對轉移險及其他風險擔保外國私人投資的協議草案 1962年世行起草了一個 多邊投資擔保的報告 并從1966年開始擬定了 國際投資保險機構協議 這些方案均遭冷落 95 20世紀80年代以來 流入發展中國家的私人投資下降 發展中國家迫切需要外資 在此背景下 世行在1982年7月提出了題為 多邊投資保險機構 的工作報告 1984在成員國專家的協助下擬訂了 建立多邊投資擔保機構公約 conventionestablishingthemultilateralinvestmentguaranteeagency 1985年10月 世行漢城年會通過了該公約 所以公約又叫 漢城公約 于1988年4月12日生效 我國于1988年4月28日簽字并于兩天后成為公約締約國 96 2 機構的性質和作用 根據公約建立的多邊投資擔保機構 miga 是世行的新成員 機構的宗旨是通過針對非商業風險的擔保和非擔保業務的活動 促進以生產為目的的資金和技術流入發展中國家 其主要作用是補充國家 區域性和私人投資保險的單邊性缺陷 機構具有完全的法人地位和國際組織的地位 享有特定的特權和豁免 miga的組織機構由三級構成 理事會由各會員國指派的正副理事各1人組成 為最高權力機構 董事會為執行機構 由美 日 德 法 英 我國等國的18名董事組成 總裁為日常管理機構 97 機構的初始資本為10億sdr 分為10萬股 每個成員國按照其相應當的經濟實力 即參照其在世行資本中分配的股份比例 認購機構的股份 每個會員國享有117基本票或成員票 再按該國在機構中持有的股份 每股有1股份票 當全部合格國家加入機構后 發達國家和發展中國家將擁有平等的總投票權 認股和投票權最多的6國依序是 美國 日本 德國 英國 法國 中國 98 到1996年6月底 機構有155個締約國 認股和投票權最多的10國依序是 美 日 德 英 法 中國 沙特 加拿大 荷蘭 瑞典 機構共簽約223個 合同擔保債務總額23億美元 大約吸收了150億美元投入發展中國家 同期 機構也在一些發展中國家進行了非擔保活動 如機構也曾會同有關國際組織在中國舉辦外資政策及經驗研討會 幫助中國起草某些外資法規和改善投資環境 在1991年11月 機構同中國就 外國投資法律保護 東道國貨幣的使用 擔保項目的審批程序 達成了3項協議 到1996年6月底 中國批準了機構簽訂的21個對華投資擔保合同 帶動了約45億美元的對華投資 99 二 公約的主要內容公約包括引言 機構的建立及地位 宗旨和定義 成員國資格和資本 機構的業務 財務條款 組織與管理 投票 認股的調整和代表權 特權和豁免 爭端的解決 公約的修訂等 共11章67條 另有關于倡議投資的擔保 關于機構與成員國之間爭端的解決兩個附件 100 1 擔保的風險是 非商業風險 non commercialrisks 包括征收及類似措施險 轉移險 戰爭險和違約險等 在特定條件下可以擴大到其他非商業風險 前三種風險與資本輸出國海外投資保險制度上的風險沒有實質區別 但違約險只限于東道國 拒絕司法 denialofjustice 的情況 而機構若要擔保其他非商業風險比如罷工 綁架 恐怖主義行為 則需要由東道國和投資者聯合申請 并經機構董事會特別多數票通過 101 2 擔保的投資是任何形式的中長期資產 應是新投資 在經濟上和財務上具有可行性和健全性 投資具有社會和經濟效益 且符合東道國經濟發展的需要和法律規定 102 3 被擔保的投資者一般是不具有東道國國籍的另一締約的自然人和法人 投資者 也包括上述自然人和法人控制的東道國法人 以及在特定情況下 其投資來源于東道國境外的東道國的自然人和法人 也可以作為合格的投資者 4 機構只對在發展中國家的外國投資提供擔保 擔保的范圍 公約賦予東道國對外來投資的入境 對多邊投資擔保機構在該國的活動 進行控制的權利 比如機構同投資者的擔保合同需經東道國預先批準 103 5 除擔保業務外 公約也規定了機構的非擔保業務 包括收集 整理有關投資資料 技術咨詢和協作 政策磋商 其他輔助和促進投資的活動 機構要同世行集團成員和其他有關國際組織諸如聯合國跨國公司中心 unctc 工業發展組織 發展計劃署和經合組織 歐共體等合作 以便發揮其作用 104 6 為保持機構的財政獨立和健全 機構擔保的最大投資總額只能是其資本總額的五倍 在這一限度內 董事會可以對不同的投資國 東道國 投資項目 風險類別 規定各種不同的擔保限度 105 在對成員國確定擔保限額時 主要考慮在其認繳的股份與從擔保中獲得的利益之間保持平衡 而其他限額則主要考慮分散風險 機構的擔保費年率在擔保投資的0 3 1 5 之間 此外還有附加費 申請手續費和其他特定服務費 機構期望上述收費能足夠支付其行政費和賠償費 機構擔保合同一般限于擔保投資的90 以下 以使投資者在努力避免風險和減少損失上有利害關系 機構賠償或同意賠償后 即取得投資者的原有地位 向東道國求償 此外 公約按照爭端內容和爭端主體的不同劃分了6種爭端 適用不同的法律程序和法律體系 包括國內法和國際法 106 三 對公約和機構作用的評價多邊投資擔保機構公約所建立的國際投資保險制度 可以說是資本輸出國海外投資保險制度的翻版 發展中國家之所以能夠接受 不僅因發展中國家迫切需要外資 更得益于世行在公約起草過程中的精心的研究和特別安排 多數發達國家和發展中國家能夠認可公約的主要原因如下 107 1 機構的基本業務是為外國投資提供非商業風險擔保 但機構也為兩類國家和私人投資者 在投資事務上提供廣闊的磋商與合作場所 2 機構由兩類國家共同參與和控制 發達國家認股60 發展中國家認股40 但兩類國家享有平等的總投票權 3 機構是自治的國際法主體 在財務獨立基礎上自主經營 同時與世行保持象征性而有意義的聯系 108 4 公約規定了保障措施 一方面確保東道國對外國投資活動和機構在該國的擔保活動的控制權 另一方面要求東道國努力改善投資環境和投資待遇標準 5 機構的擔保不僅著眼于促進發達國家的投資流入發展中國家 也注重促進發展中國家之間的資本流動 6 機構的擔保不受東道國政治性質的影響 而是取決于對特定項目的風險評析 以盡可能促進向貧窮發展中國家的投資 109 二 與貿易有關的投資措施協定 一 trims協定 的簽訂背景締結統一的投資法典的方案 起始于二戰后的 國際貿易組織憲章 此后 美 英 德等主要資本輸出國及國際組織和民間組織提出了種種方案 如1959年的 阿布斯 肖克洛斯關于海外投資保護公約草案 1967年經合組織的 保護外國人財產公約草案 等 但這些條約均未能生效 究其原因 大致可概括幾點 110 1 戰后相當長的時期 是國家獨立 民族解放和非殖民化的高峰時期 國家的政治獨立要求以經濟獨立做保障 紛紛對外資采取國有化或者類似措施 因此無意締結保護外資的條約 另外1962年和1974年聯大通過的 國家對自然資源的永久主權原則宣言 建立國際經濟新秩序宣言 行動綱領 及 各國經濟權利和義務憲章 等決議 包含有一些涉及國際投資關系的原則 雖然一般認為這些決議沒有法律拘束力 但它們表明了發展中國家對國際投資保護和管理的基本立場 111 2 關于外國人及其財產的待遇和保護 傳統上屬于國內法的范疇 外國投資主要在一國領域內進行 不象貿易已經形成了大量的貿易慣例 各國也不容易達成共識 3 在相當長時期 國際投資遠非國際貿易那樣重要 并且戰后 國際貨幣基金協定 和 世界銀行協定 的簽訂 已使國際資本流動在很大程度上得到了改善 各國沒有達成國際投資多邊協議的緊迫感 112 4 締結國際投資公約 無疑會對發展中國家的經濟管理產生種種限制 發展中國家基本上是資本輸入國 處于弱勢地位 為了應對本國和世界政治經濟的變化及動蕩 無意承擔長期和廣泛的條約義務而束縛自己的手腳 而且建議中的種種方案 大多傾向于保護資本輸出國的利益而 較少考慮發展中國家社會和經濟發展的需要 113 盡管如此 國際社會仍然達成了一些投資保護的條約或者協定 對國際投資規范的規則具有重要的影響 如聯合國 關于跨國公司的行為守則 草案 經過兩類國家的長期討論 已就大部分條款達成了協議 對國際投資規則具有一定指導意義 世界銀行 外資待遇指南 對外資準人 國民待遇 外資匯出 稅收措施 征收的適當補償等 提出了指導性標準 114 隨著國際經濟的發展 20世紀80年代以后 國際格局發生了重大的變化 和平與發展成為國際關系的主流 締結多邊國際投資協定的條件和要求逐步加強 表現如下 1 國際投資日漸成為國際經濟合作的主要形式之一 其主要特點有 1 投資總量迅速增長 根據經合組織 oecd 的統計 到1967年世界各國海外投資累計總額1053億美元 到1979年增加到5290億美元 但1989年當年各國海外投資就達到2000億美元左右 其中1630億流入發達國家 300余億流入發展中國家 115 2 吸收國際投資是發達國家和發展中國家的重要經濟技術合作形式 自1965年以來平均約3 4的國際投資流入發達國家 特別是美國 西歐 日本的相互投資 發展中國家吸收的外國投資雖少 但利用外國投資是發展中國家利用外資的主要形式 超過了其他任何形式的外來貸款 如中國從1993年起成為僅次于美國的東道國 3 海外投資的格局逐步變化 雖然國際投資仍然主要是發達國家的海外投資 但一些發展較快的發展中國家 也有逐年增長的海外投資態勢 4 國際投資與國際貿易 技術 其他資金的流動交互作用 因此對各國的外貿 科技引進 資金利用 人才的流動和先進管理經驗的吸收 都具有重要的影響 116 2 發展中國家對外資的態度和政策有了很大改