境內自然人作為中外合資（合作）企業股東相關法規及案例總結 樂永宏 整理 綜合我國現行法律法規及案例，可知：境內自然人一般不得直接以新設或收購外資股權的方式成為外資投資企業股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省分取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義；而境內自然人通過定向增向認購外商投資企業中方股東的方式、以及外資并購保留原境內自然人股東比較可行。另，值得注意的是境內自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業性質。 一、基本規定根據我國現行法律法規來看，境內自然人直接以新設或并購外資股權成為外資投資企業股東仍存在一定的法律障礙，具體如下：1、我國現行憲法（2004年修正）第十八條規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。”2、中外合資經營企業法（2001年修訂）“第一條 中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織共同舉辦合營企業。”中外合作經營企業法（2000年修正）“第一條為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進外國的企業和其他經濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業或者其他經濟組織在中國境內共同舉辦中外合作經營企業（以下簡稱合作企業），特制定本法。”3、關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定（1995年1月10日對外貿易經濟合作部令第1號）“第一條 為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人，按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司。”關于嚴格審核舉辦中外合資經營企業中方法人資格的通知（1987年9月21日原對外貿易經濟合作部與國家工商行政管理總局發布）“一、中方合營者必須是根據我國民法通則第三十六條至第四十九條規定依法成立的“企業法人”，或是取得法人資格的其他經濟組織。”因作為國家基本大法的憲法沒有明文規定自然人可以和外國的投資者設立合資或者合作企業，致使中國的外商投資企業法律制度中，都直接限制中國的自然人可以成為外商投資企業的投資主體。 二、現行理論和法規上的突破隨著經濟的發展，特別是2005年新修訂的公司法以及企業所得稅法（2007年）的出臺，標志著外資企業的超國民待遇取消，和內資企業同享受國民待遇。因此，從理論上講自然人應也可同外資共同設立企業，而且現行法規從并購層面上已有所突破。（一）理論上的突破：1、公司法規定可以設定一人有限公司，導致憲法第18條限制自然人成為外資企業的投資主體尚失了意義。公司法第58條“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。”因公司法廢除了對外轉投資比例的限制，該自然人可以將一人有限公司的財產全部用來和外國的投資者設立中外合資（合作）企業，從而導致憲法第18條限制中國自然人同外國投資者合作的規定形同虛設。2、合伙企業、獨資企業應也可共同投資外商投資企業根據現行憲法和中外合資經營企業法以及中外合作經營企業法，合資（合作）企業的中方股東應是中國的公司、企業和其他組織。企業應包括依據合伙企業法組建的合伙企業、依據個人獨資企業法組建的承擔無限責任的企業。因此，如一人有限責任公司、合伙企業、個人獨資企業均可作為外資企業股東，則限制自然人作為股東已無實際意義。（二）并購層面的突破并購而使自然人成為外資企業的股東，有兩個方式：一是外資并購內資企業，二是境內自然人并購外資企業。1、外資并購內資企業對于第一個方式（外資并購內資企業），國家對原內資企業的自然人股東繼續擔任合資或合作企業股東早有規定，即允許自然人被動成為外企的股東，而且10號令后也取消了自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的規定。（1）關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知（外經貿法發2002575號）“五、原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業。”（2）外國投資者并購境內企業暫行規定（2003年第3號,03.04.12實施2006.9.8失效）第10條 被股權并購境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。（3）關于外國投資者并購境內企業的規定（六部委10號文06.9.8實施）第五十七條 被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。第五十八條 境內公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業性質。2、自然人并購外資企業對自然人并購外資企業，其中增資股份公司的方式已有商務部的函復解答，已無障礙。有限公司增資或轉讓仍須有地方政策支持方可操作。（1）增資并購2009年6月18日，外商投資股份公司設立后的向日葵股份有限公司，向俞相明等71名自然人定向發行5000萬股，注冊資本變更為45800萬元，并在同年6月23日得到浙江省商務廳的批復。2009年7月3日，商務部辦公廳就上述浙江省商務廳批準事項出具了商辦資函2009173號商務部辦公廳關于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內管理層人員增發股份問題的函，批復：“現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定”。（2）轉讓并購上市公司長榮股份（300195）中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發的變更后外商投資企業批準證書。律師核查意見認為，李莉作為內地自然人持有合資企業股權，與中外合資經營企業法規定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業”文件精神。（三）新設合伙企業的突破外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法（國務院令第567號，2010.3.。1實施）“第二條本辦法所稱外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，是指2個以上外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，以及外國企業或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業。”該法規已放開了自然人成為外資合伙企業的股東，雖限于合伙企業，但已表明了政策的取向。 三、地方規定對新設外企的突破目前各地已就取消自然人限制出臺了相關的規定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出臺取消限制的規定。1、浙江省2000：浙江省工商行政管理局關于進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展的若干意見（2000.2.20）“第二十五條 允許個人獨資企業、合伙企業、自然人出資興辦中外合資、合作經營企業。”關于進一步鼓勵外商投資的若干政策意見（蕭政20014號2001.4.19）“十、放寬審批條件，簡化審批手續。2、允許國內個人獨資企業、合伙企業、自然人經審批機關批準，與外商興辦中外合資、合 作經營企業。”浙江省富陽市關于進一步鼓勵外商投資的若干意見（2002-11-16）“十三、允許國內個人獨資企業、合伙企業、自然人經審批機關批準，與外商興辦中外合資、合作經營企業。”2、重慶市2001：重慶市實施西部大開發若干政策措施（2001.9.28）“（三十六）有條件的中方自然人可作為中外合資、合作的中方投資者。”重慶市工商行政管理局關于鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見（2006.11.27）“一、放寬投資主體的限制（一）允許自然人作為中方投資者，投資設立中外合資、合作企業。自然人作為中方投資者應于設立登記前繳付不低于認繳出資額20%的出資。”關于發揮工商職能進一步促進外商投資企業發展的意見（渝工商發201013號2010.9.14）“（五）經審批機關批準，允許中國大陸自然人、個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶與外國（地區）企業和其他經濟組織或個人在渝共同投資設立合資、合作企業，積極支持外國（地區）投資者與我市企業和個人共同舉辦外商投資合伙企業。”3、北京市2004：中關村2001中關村科技園區條例（2001.1.1實施，2010.12.23失效）“第五十六條 境外經濟組織或者個人可以與境內組織或者個人在中關村科技園區興辦合資、合作的高新技術企業。”中關村國家自主創新示范區條例（2010.12.23實施）“第十二條 中國公民以自然人身份在示范區出資興辦中外合資、合作企業，經審批機關批準后，工商行政管理部門予以登記注冊。”北京市工商局改革市場準入制度優化經濟發展環境若干意見（2004.02.15 實施）“(二十六)中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。”4、天津市2004：中共天津市委、天津市人民政府關于進一步擴大對外開放加快開放型經濟發展的決定（津黨發20047號，2004-03-26）“15、允許自然人與外商合資、合作辦企業。”天津市人民政府關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展若干問題的意見（津政發2005055號，2005.7.1）“（十七）放寬與外商合資合作的條件。個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶或自然人，可與外商開辦合資合作企業。”5、河南省2004：河南省人民政府關于改革市場主體準入制度加快我省經濟發展的意見（豫政200438號，2004-06-25）“八、改革外商投資企業登記制度(三十二)中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。”6、福建省2004：福建省人民政府辦公廳轉發省工商局關于促進和服務我省企業發展若干意見的通知（閩政辦200459號，2004.4.7）“第七條 放寬中外合資、合作企業中方股東主體資格限制。允許中國公民、個人獨資企業、合伙企業與外國公司、企業、其他經濟組織或個人共同申辦中外合資企業或中外合作企業。”中共福建省委 福建省人民政府關于全面提升民營經濟發展水平的若干意見（閩委發20059號，2005.11.21）“二、提升民營經濟競爭力11、引導民營企業外向拓展。允許個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶與外商創辦合資合作企業。”7、貴州省2007：貴州省工商行政管理局關于進一步鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展及國有企業改制的若干意見(黔工商辦200731號2007.3.19)“11、放寬外商投資企業中方投資主體身份限制，經審批機關批準，允許省內自然人與外國投資者共同出資組建外商投資企業。”貴州省工商行政管理局關于促進全省經濟又好又快更好更快發展的若干措施（2010.11.8）“一、進一步降低門檻，放寬市場主體準入條件10、放寬外商投資企業中方投資主體身份條件。允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資合伙企業。經審批機關批準，允許省內自然人與外國(地區)投資者共同出資組建外商投資公司制企業。”8、湖北省2007湖北省工商局關于突破性做好市場主體準入工作促進市場主體又好又快發展的決定（鄂工商文2007123號，2007.7.6）“11放寬外商投資企業股東資格條件。經審批機關批準，允許中國公民、個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業作為外商投資企業的股東。”9、湖南省2009湖南省人民政府辦公廳轉發省工商局關于促進經濟平穩較快發展若干措施的通知（湘政辦發20096號，2009.2.15）“一、放寬投資主體資格。經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區）企業和其他經濟組織或個人，共同投資設立中外合資經營、中外合作經營的公司。”10、山東省2009：關于發揮工商職能進一步促進外商投資企業發展的意見（魯工商外企字200923號2009.6.17）“6、經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區）公司、企業和其他經濟組織或個人共同投資設立外商投資的公司。”濟南市工商行政管理局關于鼓勵支持外商投資企業發展的意見（濟工商注冊發20049號2004-05-25）“一、降低門檻，放寬登記注冊條件6.放寬外商投資企業投資者資格。經審批機關批準，允許具有投資能力和法人資格的學校、科研機構、社會團體、企業化經營的事業單位、村民委員會、農村集體經濟組織以及合伙企業、個人獨資企業等其他經濟組織，與外國（地區）投資者共同設立合資、合作企業。”11、四川省2009：四川省人民政府辦公廳轉發省工商局關于發揮工商行政管理職能促進外商投資企業發展意見的通知（川辦函2009228號，2009.9.7）“一、進一步放寬登記條件，支持企業又好又快發展5.經審批機關批準，允許自然人、個體工商戶與外國（地區）公司、企業和其他經濟組織或個人共同投資設立外商投資公司。”四川省工商行政管理局關于貫徹執行進一步加快民營經濟發展的實施意見若干問題的通知（2003.6.10）“7、中外合辦企業。經外經貿主管部門批準,省內外私營企業、個體工商戶均可作為股東與外國(地區)投資者興辦中外合資企業或者中外合作經營企業。”12、江蘇昆山（未查到相關內容）國家工商行政管理局已經在江蘇省昆山市進行了試點，凡在昆山市登記的中外合資企業將允許中國境內個人成為中國投資者。13、上海浦東2010：境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法（浦政綜改2010年1號，2010.5.1實施）根據該規定，凡持有中國居民身份證且具有完全民事行為能力的境內居民，均可在浦東新區與外國公司、企業、其他經濟組織或者個人共同投資設立中外合資、中外合作經營企業。該試行辦法有效期2年。 以下省份放寬了合伙企業、個人獨資企業以及個體工商戶的限制：1、安徽省：安徽省工商局關于進一步改進外商投資企業登記管理促進外商投資的意見（工商外企字（2008）125號）“一、放寬登記條件：13、中外合資經營企業、中外合作經營企業的中方投資主體除公司、企業（含合伙企業和個人獨資企業）外，也可以是事業單位法人、社團法人、民辦非企業單位。”2、廣東省：廣東省工商行政管理局關于進一步做好服務我省外商投資企業發展工作的若干意見（粵工商外企字2010674號，2010.11.22）“一、進一步放寬外商投資企業市場準入條件，鼓勵外商增加投資（一）放寬外商投資企業投資主體限制。允許個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶、農民專業合作社與外國（地區）企業、個人和其他經濟組織共同投資設立合資、合作、合伙企業。”3、黑龍江雙鴨山市雙鴨山市工商行政管理局關于服務外商投資企業發展的若干政策（2011.1.20）“一、進一步放寬外商投資企業市場準入條件，鼓勵外商增加投資（一）放寬外商投資企業投資主體限制。允許個人獨資企業、合伙企業、個體工商戶、農民專業合作社與外國（地區）企業、個人和其他經濟組織共同投資設立合資、合作、合伙企業。” 四、案例1、浙江眾成包裝材料股份有限公司2001年10月，陳大魁與廣國有限公司共同出資設立中外合資企業眾成有限，眾成有限設立時的中方股東陳大魁為自然人。補充法律意見書（一）“浙江省工商行政管理局于2000年2月20日頒布關于進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展的若干意見，其第二十五條規定：“允許個人獨資企業、合伙企業、自然人出資興辦中外合資、合作經營企業”。2000年4月7日，浙江省人民政府辦公廳下發浙政辦（2000）2號浙江省人民政府辦公廳轉發省工商局關于進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展若干意見的通知，通知要求各市（地）、縣（市、區）人民政府（行政公署）省政府直屬各位認真貫徹執行浙江省工商行政管理局下發的關于進一步發揮工商行政管理職能支持企業改革和發展的若干意見。陳大魁與廣國有限公司共同出資設立眾成有限，得到有權機構的批準，是有其當時的政策背景，也符合當時政策的要求。”2、遼寧大金重工股份有限公司為中外合資企業，自然人金鑫、張智勇在2003年之前為發行人直接股東。補充法律意見書一“金鑫先生、張智勇先生作為中國自然人股東在大金有限公司自2002年8月6日起享有股東地位，截至2003年8月5日已滿一年；蘇榮寶先生通過增資形式和金鑫先生、張智勇先生共同合資設立中外合資經營企業，已經有權機關批準同意，符