律師的社會(huì)功能和職業(yè)屬性初探法律研究需要對(duì)法律職業(yè)的分析和探討，律師職業(yè)是法律職業(yè)中的一個(gè)重要分支。而對(duì)一專(zhuān)門(mén)職業(yè)的研究，不僅要解決這一職業(yè)建構(gòu)的基本概念和基本理論，還要能夠?yàn)榻鉀Q這一職業(yè)的實(shí)踐問(wèn)題提供理論指導(dǎo)。對(duì)于律師職業(yè)，也就是要解決律師職業(yè)領(lǐng)域的一些基本問(wèn)題。在這個(gè)方面，我國(guó)學(xué)者的理論探索明顯不足，這與我國(guó)律師事業(yè)蓬勃發(fā)展，在社會(huì)生活中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用的現(xiàn)狀很不協(xié)調(diào)。如何在今后的法治進(jìn)程中對(duì)于律師的角色重新認(rèn)識(shí)和定位，是整個(gè)國(guó)家和社會(huì)，同時(shí)更是學(xué)界在法學(xué)研究以及各位律師同仁在實(shí)務(wù)工作中肩負(fù)的重要使命。筆者在本文對(duì)律師的職業(yè)屬性進(jìn)行一定探討，以期能豐富對(duì)律師職業(yè)的研究，并對(duì)包含律師制度改革在內(nèi)的司法改革起到添磚之力。一、律師職業(yè)的社會(huì)功能（一）律師概念的各種表述對(duì)律師職業(yè)性質(zhì)的研究，首先要涉及律師職業(yè)在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)承擔(dān)何種社會(huì)功能，隨著中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，律師職業(yè)最終對(duì)中國(guó)社會(huì)有將發(fā)揮何種作用，也就設(shè)律師職業(yè)的角色定位問(wèn)題。對(duì)于律師職業(yè)的社會(huì)作用和功能，國(guó)內(nèi)學(xué)者和論著眾說(shuō)紛紜，歸納主要有以下表述：1、協(xié)助說(shuō)這種說(shuō)法最早見(jiàn)于辭書(shū)中，后為許多著作特別是多數(shù)教材類(lèi)書(shū)籍引用。法學(xué)詞典：“律師是受當(dāng)事人的委托或法院的指定，協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟或處理其它法律事務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員。例如受委托或被指定為辯護(hù)人，或受委托為訴訟代理人、法律顧問(wèn)等。”中國(guó)大百科全書(shū)法學(xué)卷：“律師是指受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體或個(gè)人的委托，或者法院的指定，協(xié)助處理法律事務(wù)或代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的法律專(zhuān)業(yè)人員。”這類(lèi)觀點(diǎn)從律師與當(dāng)事人的關(guān)系入手進(jìn)行分析，闡明了律師職業(yè)活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)性、法律性和協(xié)助性；律師工作領(lǐng)域是訴訟和其他法律事務(wù)；律師工作的前提是受委托或指定；律師直接面對(duì)的對(duì)象主要是當(dāng)事人和法院，突出律師工作的協(xié)助性。2、專(zhuān)業(yè)服務(wù)說(shuō)有學(xué)者認(rèn)為“律師是專(zhuān)門(mén)的法律工作者，以熟悉法律為專(zhuān)長(zhǎng)，以提供法律服務(wù)為職責(zé)” 茅彭年、李必達(dá)主編：中國(guó)律師制度研究，法律出版社1992年版，第5-6頁(yè)。；“律師是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，向社會(huì)提供法律服務(wù)、維護(hù)其當(dāng)事人合法權(quán)益的法律工作者”； 青鋒著：中國(guó)律師制度論綱，中國(guó)法律出版社1997年版，第138頁(yè)。 “中華人民共和國(guó)律師，是取得律師資格，持有律師工作執(zhí)照，為社會(huì)提供法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員。” 陶髦、宋英輝、肖勝喜著：律師制度比較研究，法律出版社1995年版， 第34頁(yè)。這類(lèi)觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了律師工作與政府管理工作的不同之處，即在于為社會(huì)提供服務(wù)，與“協(xié)助”相比，“服務(wù)”一詞更加強(qiáng)調(diào)律師以當(dāng)事人利益為中心的特，明確了律師的專(zhuān)業(yè)性和法律服務(wù)的基本職能。3、有償服務(wù)說(shuō)“律師是腦力勞動(dòng)者”，“律師是不同于公安、檢察、審判人員的法律工作者”，“我國(guó)律師是向社會(huì)提供有償法律服務(wù)的法律工作者”。 陳衛(wèi)東、王家福主編：中國(guó)律師學(xué)，中國(guó)人民出版社1990年版，第54-56頁(yè)。“律師，是依照法定條件和程序取得資格，并在法定范圍內(nèi)對(duì)公民、法人、國(guó)家機(jī)關(guān)提供有償法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員”。 徐靜村主編：律師學(xué)，四川人民出版社1995年版，第3頁(yè)。這一說(shuō)法突出了律師服務(wù)與國(guó)家法律工作者不同，服務(wù)的方式是有償服務(wù)，并非免費(fèi)的純公益性服務(wù)。4、綜合說(shuō)把律師概念從形式定義和實(shí)質(zhì)定義兩個(gè)方面進(jìn)行分析。從形式上講律師是“具有律師資格，持有律師執(zhí)業(yè)證書(shū)并從事律師執(zhí)業(yè)的人員”。這里突出強(qiáng)調(diào)的是，律師職業(yè)以國(guó)家的認(rèn)可并給以保障和規(guī)范為基礎(chǔ)。從實(shí)質(zhì)上講“律師是提供法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)人員”，非專(zhuān)業(yè)性的人員不屬于律師的范疇。 韓立收：律師職業(yè)的法理學(xué)詮釋?zhuān)?003年吉林大學(xué)法理學(xué)博士論文。以上各種說(shuō)法各有側(cè)重，不一而足，但這些說(shuō)法基本上都把律師的社會(huì)功能的范圍局限于在法律領(lǐng)域，把律師社會(huì)功能的發(fā)揮局限于為當(dāng)事人提供訴訟和其它法律服務(wù)，這與現(xiàn)代社會(huì)律師制度是作為政治制度設(shè)計(jì)，律師職業(yè)的功能是為了維護(hù)社會(huì)秩序，制衡權(quán)力的制度設(shè)計(jì)初衷有較大差距。這也反映了我國(guó)在律師職業(yè)的制度設(shè)計(jì)和職業(yè)原則的構(gòu)建方面還存在很大的瓶頸，需要在理論上和立法、司法實(shí)踐中有所突破，才能真正發(fā)揮律師的職業(yè)使命。（二）我國(guó)律師的社會(huì)角色定位從上文學(xué)者們關(guān)于律師概念的種種論述可以看出，這些論點(diǎn)雖從各自的角度闡釋了律師職業(yè)的社會(huì)功能，但關(guān)于中國(guó)律師的社會(huì)功能的定位亦即角色定位至今還沒(méi)有一個(gè)明確說(shuō)法。筆者認(rèn)為我們之所以需要探討律師職業(yè)的角色定位，是因?yàn)榉ü佟z察官與律師皆作為法律共同體的主要組成部分，都是負(fù)有維護(hù)法制、制衡權(quán)力之社會(huì)使命的法律專(zhuān)業(yè)人員，惟有相互對(duì)比，方能彰顯律師職業(yè)之特點(diǎn)。律師職業(yè)從其社會(huì)角色較之于法律共同體的其它成員法官、檢察官等官方法律職業(yè)，最突出的特點(diǎn)是律師職業(yè)具有顯著的民間性。從現(xiàn)有法律的角度分析，律師法將律師明確界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，“社會(huì)”就體現(xiàn)了律師職業(yè)的民間性。檢察官與法官是公權(quán)力的行使者、承擔(dān)者。而律師則不是公權(quán)力的行使者，其行使權(quán)利的依據(jù)甚至取決于當(dāng)事人依其私權(quán)利的授權(quán)、委托，而當(dāng)事人有公民、法人和其他組織等，作為與公共權(quán)力相對(duì)者往往就具有民間性，這意味著律師是社會(huì)的、民間的法律工作者。 反過(guò)來(lái)，也可以從反面來(lái)探討將律師定位為國(guó)家的法律工作者的不可行性。如果將律師定位為國(guó)家的法律工作者，相關(guān)制度存在的正當(dāng)性就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，會(huì)使我們陷入一個(gè)進(jìn)退兩難的困境。比如刑事辯護(hù)制度，如將律師定位為國(guó)家的法律工作者，其存在的正當(dāng)性和刑事懲罰的理性化就將受到質(zhì)疑。律師辯護(hù)是國(guó)家懲罰理性的表現(xiàn)之一，律師對(duì)被告利益的辯護(hù)也是對(duì)國(guó)家審判制度的辯護(hù)。在許多執(zhí)法人員認(rèn)為律師為被告人辯護(hù)是在替壞人說(shuō)話的社會(huì)氛圍中，把律師定位成“國(guó)家的法律工作者”也許可以在一定程度上消解律師面臨的壓力甚至提升中國(guó)律師的社會(huì)地位。但是，這樣的身份定位卻會(huì)使得律師進(jìn)退維谷：國(guó)家法律工作者的定位無(wú)疑會(huì)成為律師為當(dāng)事人權(quán)利而斗爭(zhēng)的障礙，角色的失當(dāng)很容易遭致立場(chǎng)喪失的指責(zé)；然而，如果律師僅僅忠于國(guó)家而成為國(guó)家行政體制中的一個(gè)棋子，辯護(hù)制度也就形同虛設(shè)了。 陳衛(wèi)東：關(guān)于律師法修改的幾個(gè)問(wèn)題，/comhom/stilaw/238.asp 由于律師職業(yè)與其他法律職業(yè)相較，其角色定位存在很大差異，其中最大的異點(diǎn)則為其突出的民間性，正是由于其突出的民間性，則說(shuō)明為了更充分的發(fā)揮律師職業(yè)的社會(huì)功能，將需要給予律師與其他法律共同體成員不同的定位，同時(shí)相應(yīng)的對(duì)其制度設(shè)立也要大為不同，國(guó)際的通行做法是賦予律師獨(dú)立地位，將律師職業(yè)歸屬與自由職業(yè)。二、律師的職業(yè)屬性我們討論律師的角色定位以及律師職業(yè)與其它法律職業(yè)的不同特點(diǎn)，是為了能在此基礎(chǔ)上歸納出律師職業(yè)的屬性。但由于對(duì)律師職業(yè)角色定位的混亂，對(duì)律師職業(yè)屬性，學(xué)者之間同樣存在較大的分歧。謝佑平認(rèn)為律師職業(yè)的屬性有五種，分別為階級(jí)性、民主性、社會(huì)性、獨(dú)立性和商業(yè)性。 謝佑平著：社會(huì)秩序與律師職業(yè)律師角色的社會(huì)定位，法律出版社1998年版，第28-60頁(yè)。張志越認(rèn)為律師職業(yè)屬性有四種，分別為平等性、有償性、自律性和服務(wù)性。 張志越著：律師職業(yè)研究第7-8頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院1998年法理學(xué)博士論文。王麗認(rèn)為律師職業(yè)屬性有四種，分別為專(zhuān)業(yè)性、獨(dú)立性、服務(wù)性和自律性。 王麗著：律師刑事責(zé)任論第6-10頁(yè)，吉林大學(xué)2000年刑法學(xué)博士論文。鄭正忠認(rèn)為律師職業(yè)的屬性有四種，分別為專(zhuān)業(yè)性、服務(wù)性、委托性、公正性。 鄭正忠：海峽兩岸律師制度之比較研究以?xún)砂断刃新蓭煼楹诵模d東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)2001年第11卷第2期，第153-155頁(yè)。韓力收認(rèn)為律師職業(yè)的屬性有很多，應(yīng)分為基本屬性和技術(shù)屬性分別進(jìn)行研究。律師職業(yè)的基本屬性為法律性、專(zhuān)業(yè)性和服務(wù)性三種，律師職業(yè)的基本技術(shù)屬性為獨(dú)立性和自律性，反對(duì)把獨(dú)立性作為律師職業(yè)的基石。 韓立收：律師職業(yè)的法理學(xué)詮釋?zhuān)?003年吉林大學(xué)法理學(xué)博士論文。筆者認(rèn)為律師作為一門(mén)職業(yè)，存在于現(xiàn)代社會(huì)之中，自然和其它職業(yè)一樣必然具備階級(jí)性、民主性、社會(huì)性的等所有現(xiàn)代社會(huì)職業(yè)都共有的屬性。但也必然有律師職業(yè)的專(zhuān)有屬性，如上述學(xué)者認(rèn)為的專(zhuān)業(yè)性、獨(dú)立性、自律性、公正性等。就律師職業(yè)存在的本質(zhì)來(lái)分析，律師是通過(guò)獨(dú)立的方式，運(yùn)用法律的手段，來(lái)保障和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，并進(jìn)而制衡權(quán)力，維護(hù)社會(huì)的法治秩序。律師只有獨(dú)立于國(guó)家、社會(huì)和公民個(gè)人之外，才能在辦理案件的時(shí)候，形成自己獨(dú)立的判斷，表達(dá)自己對(duì)法律規(guī)范和法律精神真誠(chéng)的理解。律師如果在身份上仍隸屬于某個(gè)單位或某個(gè)個(gè)人，則他“不但無(wú)法在法律服務(wù)市場(chǎng)中展揚(yáng)自己的個(gè)性與自由，而且還會(huì)在法律之外，被迫服從于另一個(gè)上司。” 韓立收：律師職業(yè)的法理學(xué)詮釋?zhuān)?003年吉林大學(xué)法理學(xué)博士論文。可以認(rèn)為，獨(dú)立性是律師職業(yè)的一個(gè)根本要求。律師職業(yè)的獨(dú)立性涵蓋了上述學(xué)者關(guān)于律師職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性、自律性、公正性等其它專(zhuān)有屬性，是律師職業(yè)能夠與其他職業(yè)有比較明確的區(qū)別。但對(duì)一種法律職業(yè)屬性的認(rèn)定，除了可以區(qū)分不同職業(yè)外，還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)該職業(yè)最主要的特征，以發(fā)揮職業(yè)屬性在制度構(gòu)建方面的理論基礎(chǔ)作用。我國(guó)法律有關(guān)律師制度的規(guī)定和律師職業(yè)現(xiàn)實(shí)也逐步體現(xiàn)律師職業(yè)的獨(dú)立性，主要表現(xiàn)在律師執(zhí)業(yè)實(shí)踐中，也被稱(chēng)為律師的執(zhí)業(yè)獨(dú)立。它主要包括兩個(gè)方面：一方面，律師執(zhí)業(yè)獨(dú)立。律師自己決定他是不是接受當(dāng)事人的委托，怎么樣去收費(fèi)，所有的業(yè)務(wù)洽談，只能是由這個(gè)律師、這個(gè)律師事務(wù)所獨(dú)立的來(lái)完成，即使律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)，也沒(méi)有權(quán)利干涉。另一方面，律師執(zhí)業(yè)責(zé)任獨(dú)立。律師為自己所提供的法律服務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。需要指出的是本文所論述的律師職業(yè)的獨(dú)立性并不僅僅指這種律師獨(dú)立執(zhí)行職務(wù)的特性，它除包含律師律師執(zhí)業(yè)獨(dú)立外，還有更廣泛的內(nèi)容。三、律師職業(yè)的獨(dú)立屬性律師職業(yè)的獨(dú)立性?xún)蓚€(gè)層次的內(nèi)容，第一個(gè)層次是指律師從事職業(yè)活動(dòng)時(shí)，根據(jù)事實(shí)和法律獨(dú)立地對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行評(píng)判，不受?chē)?guó)家公權(quán)、當(dāng)事人和第三人私權(quán)影響，獨(dú)立維護(hù)法律正確實(shí)施的本質(zhì)屬性，可以稱(chēng)為狹義的律師職業(yè)獨(dú)立，即執(zhí)業(yè)獨(dú)立；第二個(gè)層次是廣義的，指律師作為國(guó)家制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)中的一個(gè)獨(dú)立力量存在，并在國(guó)家政治生活中發(fā)揮著制衡權(quán)力、維護(hù)社會(huì)秩序的職業(yè)使命。西方國(guó)家大多在有關(guān)律師職業(yè)的立法中對(duì)律師職業(yè)的獨(dú)立性作出規(guī)定。德意志聯(lián)邦共和國(guó)律師法規(guī)定：“第一條，律師是獨(dú)立的司法人員。第二條，律師是自由執(zhí)業(yè)者。律師的活動(dòng)不具有經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。第三條，律師是法律事務(wù)中獨(dú)立的、職業(yè)的顧問(wèn)和代理人。”法國(guó)在關(guān)于改革司法職業(yè)和法律職業(yè)之第71-1130號(hào)法律，第7條亦規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨(dú)立職業(yè)。”日本律師聯(lián)合會(huì)會(huì)章第16條規(guī)定：“律師的本質(zhì)是自由的，不受權(quán)力和物質(zhì)所左右。” 王建東、羅榮思主編：律師學(xué)：制度與實(shí)務(wù)，浙江大學(xué)出版社2004年版，第38頁(yè)。這些國(guó)外立法以及前文所述的相關(guān)國(guó)際文件，都強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)的特點(diǎn)：自由和獨(dú)立。獨(dú)立和自由是不可分割的兩個(gè)概念，這實(shí)際上就是在強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)的獨(dú)立性。同時(shí)，這也可以解釋為什么在德里宣言中，法學(xué)家們把“律師自由”，而非把“律師職業(yè)的現(xiàn)實(shí)存在”本身，列為法治的標(biāo)志之一。在我國(guó)律師法的起草過(guò)程中，人們對(duì)律師職業(yè)的定性爭(zhēng)議很大，草稿中多次出現(xiàn)“自由”二字，然而定稿時(shí)反對(duì)意見(jiàn)占了上風(fēng)。律師法第三條第四款規(guī)定：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)”，這與律師的獨(dú)立性關(guān)系不大。相比而言，倒是以前的律師暫行條例第三條第二款從字面上看，對(duì)律師職業(yè)的獨(dú)立性闡述得更明確一些：“律師依法執(zhí)行職務(wù)，受?chē)?guó)家法律保護(hù)，任何單位、個(gè)人不得干涉。”盡管這與國(guó)外規(guī)定及國(guó)際慣例還是有很大的差距，并且在實(shí)施該條例的說(shuō)明中，把資本主義國(guó)家的律師職業(yè)的性質(zhì)定為“自由職業(yè)者”，并強(qiáng)調(diào)這與我國(guó)有根本的不同。如把該條理解為承認(rèn)律師的獨(dú)立性，這也與當(dāng)時(shí)的立法意圖正好相反。在前文所述律師職業(yè)具有的各種屬性中，階級(jí)性、民主性、社會(huì)性和商品性得到廣泛認(rèn)同。但是，在律師的獨(dú)立性屬性上我國(guó)的學(xué)者大都認(rèn)為這是資本主義國(guó)家律師的本質(zhì)屬性，而對(duì)于社會(huì)主義國(guó)家的律師是不是本質(zhì)屬性，否定者居多，立法時(shí)的爭(zhēng)論及其結(jié)果都反映了同樣的事實(shí)。這種情況的產(chǎn)生，有大部分原因在于上述大多數(shù)研究成果產(chǎn)生時(shí)間較早，難脫當(dāng)時(shí)研究方法多限于階級(jí)分析方法的窠臼，其次也有專(zhuān)門(mén)研究律師職業(yè)的學(xué)者較少，深入程度低的緣故。筆者認(rèn)為可以包含律師職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性、自律性、公正性等其它屬性，是律師諸多屬性中的一種，是律師職業(yè)的首要屬性，自然也屬于律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。因此，我國(guó)在借鑒西方資本主義國(guó)家律師制度，引進(jìn)其社會(huì)性、商品性等屬性的時(shí)候，沒(méi)有必要和理由將獨(dú)立性拒之門(mén)外。承認(rèn)律師的獨(dú)立性，決不意味著必然動(dòng)搖或改變律師的階級(jí)性、民主性等其他屬性；相反，它會(huì)有助于與其他屬性相互協(xié)同，共同構(gòu)筑一個(gè)律師性質(zhì)的整體，在充分發(fā)揮各自屬性的應(yīng)有功能的基礎(chǔ)上提高整體屬性所應(yīng)發(fā)揮的全局效應(yīng)。如果拋棄律師的獨(dú)立性，勢(shì)必會(huì)影響律師其他屬性的功能，扭曲律師的應(yīng)有形象，局限律師在法律服務(wù)市場(chǎng)中的個(gè)性與自由，最終抑制律師作用的發(fā)揮。另外，獨(dú)立性具有強(qiáng)烈的現(xiàn)時(shí)意義。在我國(guó)，侵犯律師自由評(píng)判案件事實(shí)和法律權(quán)利的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，這種環(huán)境最終不利于對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。因此律師職業(yè)的基本屬性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為獨(dú)立性，為律師制度改革打下理論基礎(chǔ)。按照第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)關(guān)于律師作用的基本原則(1990年9月7日通過(guò))的規(guī)定，建立自由的律師制度已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)