目 錄一、我國房地產抵押登記的基本理論1（一）房地產抵押登記的概述1（二）房地產抵押登記的法律效力1二、我國房地產抵押登記過程中所產生的主要問題2（一）未成年人的房地產抵押問題2（二）使用假房屋所有權證抵押問題2（三）房地產抵押貸款處置受阻的問題3（四）抵押共有的房地產是否經過共有人的統一問題3三、我國房地產抵押登記過程中所產生的主要問題3（一）加強保護未成年人的房地產抵押的利益3（二）使用假房產證抵押時登記單位的預防方法的種類4（三）完善房地產抵押貸款處置受阻的問題4（四）解決抵押共有的房地產的糾紛4（五）應注意在辦理房地產抵押登記時其他的問題5四、結束語5注釋 6參考文獻 6-7-關于我國房地產抵押登記的法律問題初探文章摘要在當今社會下，房地產是特殊的商品，被人們廣泛地用于抵押。我國房地產抵押實行登記制度，依法設定并登記的房地產抵押，受法律保護。而在這抵押登記過程中我國現行房地產抵押登記制度尚未形成完整的體系各種規定之間存在不和諧和缺乏詳細的規定，加之有些當事人對抵押登記制度的法律意義認識不足，致使房地產抵押實踐中出現了諸多法律問題。我將對房地產抵押登記過程中的法律問題進行探討和分析。關鍵詞房地產抵押登記 問題 對策所謂房地產抵押登記，是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產設定抵押后，依照法定程序申請有關房地產管理機關，在房地產權證上所作的記載。在房地產權證上所作的記載本質上是房地產物權變動的一種公示方示，其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權的享有和變動的情況。我國城市房地產管理法、擔保法等法律都規定了房地產抵押應當辦理登記手續。但我國現行房地產登記制度尚未形成完整的體系，各種規定之間存在不和諧甚至相互矛盾的情況下，有待于我國制定物權法或專門房地產登記法進一步改進和完善。一、我國房地產抵押登記的基本理論（一）房地產抵押登記的概述房地產抵押登記，是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產設定抵押后，依照法定程序申請有關房地產管理機關，在房地產權證上所作的記載。房地產作為房地產的主要形態，由于其價值較大，具有不能移動的物理屬性，權利人不能隨時為現實的占有，且現代經濟的發展使房地產權利呈現出多元化趨勢，因而以占有為公示的方式難以讓權利的內容為公眾所識別，于是房地產登記制度便應運而生，其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權的享有和變動的情況。房地產抵押登記本質上是房地產物權變動的一種公示方示。（二）房地產抵押登記的法律效力在我國，只有依法辦理登記的房地產抵押合同，才能生效。未辦理登記的，抵押合同未生效。抵押合同僅具有債權行為的性質，抵押登記則是物權行為。抵押合同生效是指在當事人之間產生約束力，抵押權的生效則意味著物權對事實效力的產生；抵押合同的生效并不當然意味著抵押權的成立，登記才可產生抵押權的設定。我國擔保法第41條規定，該規定認為，對于以法律規定必須進行登記的財產簽訂的抵押合同，抵押合同自登記之日起生效。該規定勢必將抵押登記請求權的行使置于非常尷尬的境地，不能有效的保護債權人的利益，使雙方設立抵押合同的意思難于實現。所幸的是，有關司法解釋彌補了上述立法的缺陷。最高人民法院2000年頒發的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”可以說該規定在糾正擔保法上述規則方面做出了十分積極的努力。從法律條文上看司法解釋的內容與法律規定的內容不一致，它的基本要求是，抵押合同簽訂雖然沒有進行不動產登記，但是有過錯的抵押人應當承擔賠償責任。這種做法符合物權與債權相區分、物權變動與物權變動的法律根據相區分的法理，也符合正在進行的物權法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承擔責任，首先要承認抵押合同的約束力，這實際上就是承認了抵押合同作為物權變動根據之一的效果。這一點是非常合理的。當然，該司法解釋并沒有解決司法實踐中爭議頗多的抵押合同的成立生效與抵押物的登記之間的關系問題。對此，我們的觀點是，要分清物權與請求權的區別，區分抵押合同的成立生效與抵押權的成立生效的不同。 房地產抵押登記雖然并不影響抵押合同的成立與生效，但是登記卻是抵押權成立與生效的必要條件。具體說來，抵押登記具有如下法律效力：1、決定抵押權是否成立。已經登記，抵押權成立；尚未登記，則抵押權不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登記完成前這段時間內，如果抵押人將抵押物轉讓給了第三人，抵押合同的權利人不得對第三人主張抵押權的追及效力。因為在抵押登記完成前，權利人尚未取得抵押權。2、確定抵押權的效力范圍。通過抵押登記，可以確定抵押物的具體范圍和抵押擔保的債權范圍。3、確定抵押權的順位。如果同一抵押物上成立了多項抵押權或其他優先權，則按照抵押登記的順序決定優先受償的順序。一般而言，登記在先的權利人可以優先受償。二、我國房地產抵押登記過程中所產生的主要問題房地產抵押登記中的問題很多，問題形式也還在不斷變化，加之立法上的一些問題，使房地產抵押權登記成為一項難度很大的工作。以下簡要說明幾個問題： （一）未成年人的房地產抵押問題未成年人由于具有民事權利能力，同樣可以買房，也可以領取房屋所有權證書。只是在簽訂買房合同和辦理權屬登記時應當由未成年人的法定監護人代理。我國民法通則 規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人”。民法通則 同時規定：未成年人的監護人是他的法定代理人。未成年人的父母作為未成年人的法定代理人可以代為購買房屋。但是，由于各種原因，有許多購房者在子女尚未成年時就要將房屋出賣或是進行抵押，無論是將房屋出賣還是抵押，都是對房屋所有權的處分，法定代理人可以代為購買房屋，但無權隨意處理被監護人的房屋。在很多場合，未成年人的父母處理房產并不定是為了未成年人的利益，而是未成年人的父母為了生產或經營的需要貸款、或是為他人擔保，卻用未成年人的房產進行抵押，從而產生了被監護人的法律利益問題。（二）使用假房屋所有權證抵押問題使用假房屋所有權證進行金融詐騙的雖是極少數人，但是幾乎每個城市都遇到過此類情況。假房屋所有權證危害極人，一旦被犯罪分子得逞，將會造成巨大的經濟損失，且登記機關對此要承擔一定的責任。登記機關重復頒發的房屋所有權證現象不可能完全杜絕，所以鑒別房屋所有權證的真偽和重復頒發的房屋所有權證，是登記機關進行審核的一項主要問題。（三）房地產抵押貸款處置受阻的問題由于部門間的工作缺少必要的溝通與協調，在房地產抵押物依法處置時，法院往往忽略了房地產所有產權屬性及國務院有關企業破產、資產處置用于抵押貸款的問題。處置時受償順序執行就會受阻；往往房地產有關部門考慮涉案房地產抵押貸款資產處置程序復雜，涉及企業職工的切身利益和地方社會安定等因素，便不配合法院執行，導致房地產抵押貸款處置受阻的一個問題。（四）抵押共有的房地產是否經過共有人同意的問題建設部城市房地產抵押管理辦法規定：以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。這一規定并未區分按份共有或共同共有，按份共有人如以自己所占有的份額單獨進行抵押，這種抵押應當是有效的。但是房地產能設定擔保就在于它的交換價值，特別是用于抵押的房產很大一部分是私有住宅，即便是按份共有，屆時實現抵押權就會十分困難，徒增社會糾紛。我國的私有房產，雖然大部分屬于配偶之間共有，但是在形式上并未按照共有財產登記。建設部城市房屋權屬登記管理辦法雖然明確規定了“共有的房屋，由共有人共同申請”，但對于大多數配偶間共有的房產，申請人一般已習慣于由一方登記，而不愿意作為共有財產登記，登記機關如強行要求申請人以共有財產登記或是要求提供房產為一方所有的約定，反而會招致強烈的反對意見。而改變歷史形成的習慣會有一個過程，所以房屋所有權登記中應當予以解決的這個問題。三、解決我國房地產抵押登記中存在問題的對策出現上述原因是多方面的，主要有以下幾點：（一）加強保護未成年人的房地產抵押的利益房屋所有權包括對依法擁有所有權的房產行使占有、使用、收益和處分的權利。以未成年人名義購房并領取房屋所有權證后，可能會因各種原因，在未成年人還未成年時，出現對他所有的房產進行處分的行為。而對房產的處分主要有房產轉讓和抵押二種形式，都涉及到房屋權屬登記。按民法通則 的規定：“除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產”。而現實生活中，未成年人的父母處理房產并不一定是為了未成年人的利益，如有家長為了經營所需而要貸款，用未成年人的房產抵押。因此，在為了未成年人利益而變更登記時，注意收集或者要求申請人提交有關證明該處分是對未成年人有利的證據。同時要求當事人在處分未成年人房產的合同中說明理由，并要求對該合同進行公證。公證機關應對所公證的事項進行實質審查并承擔實質審查相應的責任。在現階段，即便是為了未成年人的利益而抵押房地產，也應要求當事人提供合法的證據，才可予以登記。（二）使用假房產證抵押時登記單位的預防方法的種類自從建設部統一監制房屋權屬證書以后，偽造房屋權屬證書相對較為困難，一些仿制的假證也不難辨別。在日常工作中，登記機關單位預防的方法有：1不使用非統一印制的房屋所有權證。有一些被騙的登記機關，就是因為自己也使用了非統一印制的權屬證書，使工作人員難以辨別，給不法之徒以可乘之機。2保管好空白的房屋權屬證書。有一些權屬證書雖然是統一印制的，但是被人用盜竊等不法手段獲取，這種“假證”較難辨別，因而要建立健全的空白權屬證書的保管、領用制度，杜絕漏洞。3把好收件關。房屋所有權人使用假房屋所有權證一般是為了進行重復抵押，而非房屋所有權人在使用假房屋所有權證時，同時要使用假身份證，否則無從通過登記機關的計算機系統。掌握這一特點，有利于在收件時發現問題。也有一些抵押人，并不是使用假房屋所有權證，而是將房屋所有權證進行涂改、挖補，或是私刻抵押權注銷的印章，這些手法應當也是無法通過登記機關的計算機系統的，因為只要與數據庫內的產籍資料核對，問題很快就能發現。（三）完善房地產抵押貸款處置受阻的問題金融機構應充分考查貸款企業狀況，建立預警機制，最好搶在企業破產前處置抵押物，以減少貸款損失；一旦企業破產，要加強與房地產和法院等有關部門聯系，依法處置抵押物使損失減少到最少。防止抵押權人對設定抵押物實現后不能及時到房地產相關部門辦理過戶手續，或者再轉于其他地方，就會造成抵押權人違法占地及隱形交易、程序違法等問題。同時，在法院的判決和裁定無法執行下去的情況下，最后結局往往是房地產資產由房地產相關部門代表政府收回，通過市場競拍，按規定順序受償；金融機構債權受償的比率就很少了。（四）解決抵押共有的房地產的糾紛對于房屋所有權已登記為共有財產的，一般很少會出現此類問題，因為共有人也是房屋所有權人。問題在于“隱性”的共有人。我國的私有房產，雖然大部分屬于配偶間共有，但是在形式上并未按照共有財產登記。婚姻法修改，后對于配偶間財產屬于一方所有抑或共有，更趨向于由夫妻間自行約定。但是這一變化并不一定就在房屋所有權登記中能得到反映。作為抵押權人，易于把房屋權屬證書上所載的所有權人作為抵押人。而作為登記機關，除了當事人能舉證證明，房屋確為一方所有的財產以外，應將其視為夫妻共有財產。有很多城市的房地產登記機關，對于私有房產的抵押，要求夫妻雙方到場簽字，如屬共有財產，由配偶作為共有人簽名，如屬一方所有，則由另一方證明。這樣可大大減少日后可能發生的糾紛。對于共有人問題，還應注意一些因所有權狀況發生變化而產生的共有人，如有的產權人配偶已死亡，應注意其繼承關系;有的是離婚后重組的家庭，現配偶不一定是共有人，這需要查閱登記檔案，查明原申領房屋所有權的時間及產權來源。（五）應注意在辦理房地產抵押登記時其他的問題設定房地產抵押，應當依法辦理抵押物登記，這是房地產抵押合同至關重要的生效條件，故應引起充分的注意，倘忽視了登記，那么未登記的抵押合同則會因為不能對抗第三人的行為而造成損失。房地產抵押登記包括設定登記、變更登記和注銷登記。辦理房地產抵押設定登記，抵押雙方當事人要持主合同、抵押合同、身份證件，填寫房地產抵押登記申請表，與此同時，抵押人還應根據所設定抵押的房地產的類別不同提供相應的材料，如以預購商品房期權抵押的應當提交經登記備案的商品房預售合同;以房屋建設工程期權抵押的，應當提交房地產權證書，建設工程總承包合同或施工總承包合同，如該房屋在抵押期間竣工的，應當提交房地產權證書;以房屋及其占用范圍內的國有土地使用權抵押的，應當提交房地產權證書;以已出租的房地產抵押的，應當提交房地產權證書和經登記備案的租賃合同;凡以此所提交的材料要根據房地產抵押辦法之規定準備齊全，不可缺少或遺漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地產登記機構才會受理抵押登記并在規定的期限內作出是否準備登記的決定，準備登記的，出具抵押登記證明，不予登記的書面通知申請人。房地產登記機構在原房地產權證上作他項權利記載后，由抵押人收執，同時向抵押權人頒發抵押權利證明。這一點與現行的操作不同，現行的登記是將房地產權證交由抵押權人執管，而修訂后的抵押辦法對此將作出修改。這一整套登記手續雖顯復雜，但是其對保護抵押權人的利益卻有著不可忽視的重要作用。同時，應加強登記機關的責任工作有以下三點：1依法行政。在辦理房地產抵押登記中，要嚴格執行國家的法律、法規和規章。對于政策界限不清的，要慎重辦理。2完善制度。登記機關要結合本地區實際情況，制定和修改關于抵押登記的文件和規定。堵塞漏洞，從制度上防止不法分子有機可乘。3提高現代化辦公水平。隨著市場經濟的發展，登記資料的公開查閱和公示成為發展的必然趨勢。建立網上查詢服務和公示制度將進一步明確登記機關的責任。結束語房地產抵押登記制度是擔保物權制度的重點，而由于我國尚無完善的民事基本法，現行法律法規對房地產登記的規定不合理之處甚多。因此，要完善我國現行房地產抵押登記制度，必須從立法的高度來考慮，以實現統一制度的要求，以及提高我國登記的公信力、進一步保護債權、保障交易安全、減少房地產糾紛。從中國房地產經濟發展至今，針對房地產行業的宏觀調控政策就從未停止過，房地產宏觀調控作為國家宏觀調控政策的重要組成部分，要使其更為有效地發揮作用。近幾年，中國政府針對房地產出臺的一系列新的宏觀調控措施,而在今年的4月份中出臺了一系列新的政策，如4月14日召開的國務