新合同法若干問題研討屈茂輝 湖南大學法學院 教授上傳時間:2008-2-20 關鍵詞: 合同法/合同主體/淵源/行政監督 內容提要: 新合同法的制定標志著我國民商事立法步入一個新的發展階段,但它仍存在一些較為抽象、原則性的規定。因此,有必要對合同的主體、合同法的淵源、合同的行政監督等問題進行更進一步的研討。 中華人民共和國合同法的制定標志著我國民商事立法步入了一個新的發展階段,它在許多方面取得了突破性的成就,但不可否認,仍存在一些較為抽象、原則性的規定,因此,就新合同法中的這些問題加以闡明,對正確適用合同法有著十分積極的意義。 一、合同的主體 合同主體應包括哪些人,我國的理論和實務上都存在爭論。在傳統民法上,合同主體當然屬于民事主體,而民事主體都必然依法享有民事權利能力,無民事權利能力者即無主體資格,因此,只認可自然人和法人具有民事主體資格。我國民法通則中規定的民事主體為自然人和法人兩類,1個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙皆歸于自然人一類,而將法人合伙（合伙型聯營）歸于法人一類。2但在理論上,往往將傳統民法上歸屬于公法人的國家單列出來與法人、自然人并列。3可在程序法上,立法和實踐卻認可了非民事主體者可以成為訴訟主體,4從而向我國民事主體制度的理論提出了挑戰,也形成了實體法與程序法在這一點上的矛盾現象。 90年代以后,我國的一些立法也相繼認可了非法人組織的民事主體資格,如著作權法（1990年7月7日）、國家賠償法（1994年5月12日）、對外貿易法（1994年5月12日）、反不正當競爭法（1993年9月2日）等等。 近幾年來,民法學界主要針對合伙的獨立主體地位展開了討論,盡管仍有學者持相反的意見,但不少學者認為應肯定合伙作為獨立的民事主體存在。筆者也傾向后一種觀點。也許正是對上述這些情況的認同,合同法突破了民法通則的規定,將合體主體分為三類:自然人、法人和其他組織。關于自然人、法人作為合同主體,已無論爭,此處不贅言。 對于什么是其他組織,最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第40條將“其他組織”界定為:“民事訴訟法第49條規定的其他組織,是指依法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織。”指一切有營業資格而無法人資格的經濟組織（即其他經濟組織）以及依法成立的不具有法人資格的非經濟組織。很顯然,其他組織不同于自然人,不是自然人的簡單組合,因而具有組織的特性,是一種組織體。但它又沒有獨立的財產,不能獨立承擔民事責任,故又有別于法人。但從總體上講,它比較類似于法人。可以說,法人是一種高級的組織形式,其他組織則是低級的組織形式,兩者同屬于組織的范疇。因此,作為獨立合同主體的其他組織具有下列特征: 1.依法成立。 依法成立包括兩層含義,即在實體上該組織是法律允許設立的組織；在程序上須履行法定的核準登記程序（如工商登記、社會團體登記）。依法成立是其他組織的合法性要件。依法成立后才具有民事權利能力和民事行為能力。 非法成立的組織,如未經工商登記的合伙組織、“地下工廠”是非法組織,而不是其他組織。非法組織既不能成為民事主體,又不能成為訴訟主體,因而也不能成為合同當事人。由于非法組織沒有法律人格,不具有責任能力,不能成為責任主體,法人或者自然人擅自設立的組織發生法律責任時,責任主體是設立人,而不是非法組織,即非法組織如果是自然人設立的,由自然人作為責任主體；如果是法人設立的,如法人擅自設立分支機構,則由法人作為責任主體；如果是自然人和法人聯合設立的,則由自然人和法人共同作為責任主體。 2.擁有一定的財產或經費。 盡管這種財產或經費是其他組織對外活動的物質基礎,但與法人的財產經費不同,它是非獨立的或是相對獨立的,即其他組織對其財產不享有所有權或處分權。或經費沒有獨立的預算。其他組織的創設人對這些財產仍享有所有權或處分權,即當其他組織是合伙時,財產仍屬合伙人所有,只不過在該組織存續期間處于共有狀態,合伙人的所有權因該組織的存在而受到限制,而財產由組織相對獨立并穩定地占有；當其他組織系法人單獨創設時,其財產仍屬法人所有,其他組織只能相對獨立地占有、使用或處分此財產。 3.有自己的名稱、組織機構和場所。 其他組織須有依法核準登記的名稱,有權以此名稱獨立對外交往,從而迥異于只能以所屬法人名義對外交往的職能部門；設有管理內部事務及對外代表組織進行交往的組織機構；擁有進行業務活動的場所。 4.不具有獨立的民事責任能力。 沒有獨立的財產、經費使得其他組織喪失了獨立承擔民事責任的基礎,因而這種組織不能獨立承擔民事責任。于理而言,當對外交往而負債時,如其自身擁有的財產經費足以償債,則由其自身償付債務；如其擁有的財產不足以償付債務,則由其創設人進行償付,創設人為其承擔最終的連帶責任。如最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）第107條規定:“不具有法人資格的企業法人的分支機構,以自己的名義對外簽訂的保證合同,應當認定無效。但因此產生的財產責任,分支機構如有償付能力的,應當自行承擔；如無償付能力,應由企業法人承擔。”最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定第17條規定:“法人的分支機構未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯程度大小,承擔相應的賠償責任。法人的分支機構管理的財產不足以承擔賠償責任的,由法人承擔。”這些規定表明,法人的分支機構如有償付能力,先由其承擔責任；沒有償付能力的,再由法人承擔。5 如此來講,其他組織也應當具有民事權利能力和民事行為能力,民事權利能力和民事行為能力都始于依法成立,止于依法終止,其范圍及于依法核準的業務范圍和經依法批準的業務范圍。其行為能力要么由其成員根據分工加以實現,要么由其代表實現,其負責人相當于法人的法定代表人。 在合同法上,其他組織包括哪些,立法解釋和司法解釋均未出臺。有學者認為,我國的其他組織主要有企業法人所屬的分支機構、從事經營活動的非法人事業單位和科技性社會團體、非法人聯營企業等。6筆者認為,其他組織的類型主要為:企業法人的分支機構,包括分公司、商業銀行的分支機構、保險公司的分支機構、外商投資企業的分支機構等；私營獨資企業；合伙企業；外商投資企業中不具有法人資格的企業；鄉（鎮）企業（含村辦企業）；街道辦企業等。 二、合同法的淵源 按照我國法學界的通常說法,合同法的淵源即指合同法律規定的存在形式。從合同法所體現的精神來看,我國合同法的淵源已較民法通則的規定發生了一定的變化,最突出的一點是沒有明文肯定地方法規、行政規章的合同法淵源地位。另外,合同法卻明文確認了交易習慣的合同法淵源的地位。這無疑具有開拓性的意義。 根據合同法的規定,可以認為,我國合同法的淵源為法律、行政法規和交易習慣。 （一）法律 這里的法律是作狹義理解的,即指全國人民代表大會及其常務委員會依照法定職權和程序所制定的規范性的文件。作為合同法淵源的法律,可分為合同一般法和合同特別法,它們之間按照特別法優于一般法、一般法補充特別法的原則處理其相互關系。合同一般法包括民法通則和合同法。合同特別法主要有保險法、擔保法、7電力法、鐵路法、民用航空法、海商法、著作權法、專利法、商標法等等。 民法通則與合同法的關系,也是一般法和特別法的關系,它們之間的效力位階是相同的,合同法又是新制定的,如果合同法的規定與民法通則的規定相抵觸的,則以合同法的規定為準。例如,按照民法通則第58條的規定,合同一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所訂立的合同無效。而按合同法52、53條的規定,只有一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國家利益的才無效,其他的如一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,不屬于無效合同,而由受損害方請求法院或仲裁機構予以變更或者撤銷。在此種情況下,當然適用合同法的規定。 另外,雖然一般不把國際條約作為法律對待,但是,我國政府一旦加入國際條約,除聲明保留的條款外,該國際條約即具有法律同等的甚至優先的地位,因此,合同法中盡管只在條文中規定了法律淵源地位,我們仍然可以在這種意義上將國際條約作法律對待,因為在程序上,我國政府代表簽字后,該國際條約還須經全國人大常委會批準。 （二）行政法規 行政法規即國務院根據憲法和法律,依照法定程序制定的規范性文件。盡管部門立法現象在行政法規的制定中表現得特別明顯,但合同法仍將行政法規作為合同法的主要淵源之一。 在合同法出臺之前,國務院產頒布工礦產品購銷合同條例、農副產品購銷合同條例等與經濟合同法配套的行政法規,頒布了技術合同法實施細則,這些行政法規曾經是我國重要的合同法律淵源。在經濟合同法和技術合同法隨著合同法的實施而廢止后,這些配套的行政法規理應隨之廢止（有關規章的廢除更不待言）。屆時有關合同的行政法規將大大減少。而且,由于合同法本身也吸收了近十年來行之有效的有關合同的行政法規和司法解釋的規定,并且是以三部合同法為基礎制定的,其內容已比較豐富,因而制定專門的有關合同的行政法規的余地和必要性大大減少,系統規定合同規范的行政法規將也會減少。 當然,行政法規可以通過其他形式規定合同規范,如規定合同法中有名合同之外的一些合同、規定一些強制性規定、規定特殊合同的登記審批程序等。 （三）交易習慣 習慣是獨立于國家制定法之外,發生于某種社會權威或社會組織,具有一定強制力的行為規范。8交易習慣則是市場主體在交易過程中形成的習慣,包括國內交易習慣和國際交易習慣,國際交易習慣稱為國際慣例。 我國民法通則沒有賦予習慣的法律淵源地位而將其讓位于政策。民法通則第6條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”這與世界上各個國家的共通性做法不一致,也與現實生活相背離,9合同法的規定克服了民法通則在法律淵源問題上的不足,意義深遠。合同法對交易習慣的認可,具體表現為第22條、第26條等條文。從這些條文中可以看出,交易習慣在確定合同當事人的權利義務方面具有十分突出的作用。 值得研討的還有兩點。一是司法解釋事實上具有法律淵源的地位。這對合同法來講仍然不可能改變。因為,盡管合同法的內容比較系統全面,但許多內容仍然線條很粗,原則性極強,在實施時需由司法解釋予以明確的余地仍大,因此,司法解釋將成為非常重要的合同法淵源。在合同法實施之前,最高人民法院曾經圍繞三部合同法制定了大量的司法解釋,這些司法解釋原則上隨著三部合同法的廢止而失效,但與合同法規定不相抵觸而又未直接援引三部合同法規定的司法解釋,不妨仍然延續其效力。隨著合同法的實施,對有關合同的司法解釋應當進行全面清理。二是雖然合同法未確認地方性法規、行政規章的法律淵源地位,但其他的法律確認了它,假如合同法的特別法也確認了它,由于特別法要優先于一般法適用,對此應如何解釋,頗值得深思。筆者認為,全國人大常委會的有關職能機構應在合同法出臺后抓緊進行法律的清理工作,然后頒行立法解釋,將與合同法精神不符的規定予以廢除。 三、合同的行政監督 合同的行政監督,以前稱合同的行政管理,是我國合同制度的一項特色制度。1981年的經濟合同法十分強調計劃對合同的指導作用,如第4條規定:“訂立經濟合同,必須遵守國家的法律,必須符合國家政策和計劃的要求。”第7條明文規定違反法律和國家政策、計劃的合同無效。同時經濟合同法非常強調政府對合同的行政干預,如該法第17條規定:“產品數量,按國家和上級主管部門批準的計劃簽訂。”第34條規定,發生了不可抗力事件,還必須取得主管機關的證明才能減輕或免除責任。這些規定十分強調政府對合同關系干預的權限,特別是舊經濟合同法還賦予工商行政管理機關確認合同效力的權力,這是與合同的本質及行政機關的職能不相符的,因此,新經濟合同法對上述規定作了修改,但仍保留了行政監管制度。 在合同法起草與征求意見的過程中,是否保留行政管理制度,引起了專家學者及社會各界的較大分歧。 有人認為,我國目前實行的社會主義市場經濟,確立合同自由原則尤為重要,必須廢除行政管理制度。因為:第一,實踐表明,工商行政管理部門和其他有關主管部門對合同的行政監管成效不大。第二,由工商行政管理部門和有關主管部門對合同進行監督和管理就是對合同的干預。“這種行政干預使得民事與行政不分,私法與公法混淆。對合同進行行政管理,會導致行政手段處理合同當事人之間的財產關系,破壞自由競爭和市場秩序。真正的市場經濟必須放棄合同要管的思路,否則,市場經濟不過是響亮唬人的口號。”10因此,“國家法律承認當事人意思自治原則即合同自由原則,不應再規定國家對合同關系的干預。”11國家對國民經濟的宏觀調控和管理,可以通過制定行政法規的方式實現,不必要也不應該在合同法上規定合同管理機關,使之擁有對合同進行監督檢查的權力。12 也有學者呼吁,行政監管不僅不能取消,而且還應得到加強。他們認為,近幾年的合同管理秩序混亂,合同簽約率下降,交易方式倒退,履約率低,拖欠款問題突出,合同欺詐猖獗等等,這些問題僅僅靠當事人自律顯然不夠,司法審判和民間仲裁又是“事后主義”,只有行政監管才是事前、事中、事后全過程、全方位的監督管理。因此,“在我國發展市場經濟的初級階段,對合同這一重要的市場經濟行為加強行政監管,是非常必要的,是不可或缺的。”13 上述的爭議在合同法的整個起草過程中都沒有得到解決,直到合同法草案的第四次審議稿才加進了合同法第127條的內容。但已將合同的行政管理改成合同的行政監督。 筆者認為,為保障合同法中合同自由原則的實現,應當嚴格限制國家對合同自由原則進行干預的范圍。但是,我國畢竟是由計劃經濟再轉向市場經濟的,廣大人民群眾的法律知識還較薄弱,一些人趁機利用合同形式從事非法行為,大多數人卻因不懂法而吃大虧,加上目前大量的合同關系是由主管部門頒布的規章、條例所規范調整,而這些領域往往采用的是標準合同的形式,例如郵政、電信、儲蓄、旅游以及大量的服務領域等,因此,以維護交易安全、維護社會主義、保護弱者（消費者、勞動者）為目的,法律指定或專門設立司法性質的行政機關,對合同進行監督,在一定程序上說是必要的。如設立公正交易委員會,以維護公正交易；設立反壟斷機構,以保護自由競爭。這種對合同自由的限制,是為了切實維護自由競爭和中小企業及消費者的利益。當然,十分突出的問題是怎樣監督。 從合同法第127條規定的內容來看,工商行政管理機關和其他行政主管機關對合同的監督不是一般意義上的監督檢查,只有在發生法律明確禁止的行為,危害國家利益、社會公共利益,造成違法和犯罪時,才依其職責進行監督及責任的追究。也就是說對合同的行政監督不是泛泛的管理,也不是行政調解、鑒證以及開展“重合同、守信用”活動,而是監督處理利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為。至于如何監督處理取決于法律、行政法規的規定,從實際情況看,主要是行政處罰。 注釋: 1 民法通則第二章的標題是“公民（自然人）”,對于如何理解此處括號內的自然人與括號外的公民的關系,我國學術界的觀點不一,有人認為是同義語,有人認為自然人的外延大于公民。近年來的民法學研究進展表明