轉 房地產項目融資若干法律問題淺析 一、房地產項目開發融資模式及流程 一般來說，房地產項目的資金來源主要有以下幾個方面：開發商自有資金，銀行貸款及施工企業墊資，售房款的再投入。項目的啟動需要開發商投入自有資金，項目計劃立項、建設規劃審批、簽訂土地出讓合同、進行土地的三通一平等前期工作主要依靠開發商自有資金完成。開發商投入完成上述工作后一般能取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用證臨證、施工許可證。取得了上述文件后，開發商即可向銀行申請貸款，獲得開發項目的主要資金來源，通常取得銀行貸款需要以在建工程進行抵押。另一方面，項目建設過程中，開發商往往要求施工企業墊資，墊 資施工是業界的一項潛規則。獲得來自施工企業的資金支持，也是開發商的融資途徑之一。項目開發達到預售條件后，開發商即申領房屋預售許可證進行預售、銷售，將售房資金投入項目后續開發。以上是房地產開發最基本的融資模式及流程。 二、房地產項目開發融資法律問題 上述房地產融資流程主要包括在銀行貸款、墊資與售房款三個方面；涉及四方主體：開發商、銀行、施工企業、購房人；從各方主體利益保護的角度而言，其中的法律問題主要表現為在建工程抵押權、建設工程價款優先受償權、買受人商品房交付請求權之間的沖突。 2.1 相關法律制度概述 2.1.1 在建工程抵押權概述 根據建設部城市房地產抵押管理辦法第 3 條的規定，所謂在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。最高人民法院關于適用 若干問題的解釋 (以下簡稱擔保法解釋 )第 47 條規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。 2.1.2 建設工程價款優先受償權概述 合同法第 286 條規定： 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償 。合同法第 286 條的規定，是在建設工程合同制度中確立了一項新的法律制度，承認建設工程承包人對建設工程享有優先受償的權利。 2002 年 6 月 27 日，最高法院法釋 (2002)16 號關于建設工程價款優先受償權問題的批復 (以下簡稱 批復 )，對合同法第 286 條規定的建設工程承包人優先受償權的范圍、期限等具體內容作出了進一步解釋。 2.1.3 買受人商品房交付請求權概述 批復第 2 條規定， 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 也就是說，相對于施工企業的工程價款優先受償權，已經支付全部或者大部分款項的買受人在請求商品房交付方面享有優先權。 2.2 現存法律問題 綜上，針對房地產融資模式中涉及到三種不同形式的權利：在建工程 (房屋 )抵押權、建設工程價款優先受償權、買受人商品房 交付請求權。 2.2.1 買受人商品房交付請求權與在建工程 (房屋 )抵押權的沖突買受人商品房交付請求權與在建工程抵押權通常不會產生沖突，按現行的操作模式，開發公司為避免在建工程抵押影響項目銷售，通常都與銀行事先洽商好了逐步解除抵押的時間和步驟，在消費者購買房屋時，項目貸款銀行會解除對售出部分設定的抵押；若買受人申請銀行按揭的，雖然也需要以所購房屋設定抵押，但其性質與參與主體均發生了轉變，兩者之間若產生沖突屬于買受人商品房交付請求權與在房屋抵押權的范疇。但上述操作模式并不是一種法定程序，因此仍存在買受人商品房交付 請求權與在建工程抵押權發生沖突的可能性。 另一方面，實踐中，一些開發商為填補資金缺口，實現滾動開發的融資需要，在商品房預售 (買賣 )合同簽訂后，房屋所有權尚未轉移給買受人之前，又將該房屋作為抵押物抵押給銀行而獲取貸款。由此也可能產生買受人商品房交付請求權與房屋抵押權的沖突。 依據物權優先于債權的原則，在開發商不履行償還貸款義務時，債權人 (抵押權人 )可對該抵押房屋的折價、變賣的價款優先受償，而買受人因其通過商品房買賣合同對該房屋享有的只是債權請求權，沒有對抗第三人的效力，也不能請求免除設定于房屋之上的抵押負擔。 和上述法律原則一致，商品房買賣合同解釋第 8 條規定，在商品房買賣合同成立以后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔賠償責任，但是無法請求開發商交付房屋。也就是說，抵押貸款是優先于商品房買受人的債權的。 2.2.2 在建工程 (房屋 )抵押權與建設工程價款優先受償權的沖突 在批復施行前，對建設工程中的被拖欠工程價款與在建工程抵押權沖突時，司法實踐大多以合同約定的違約責任和擔保法及其解 釋的相關規定作為依據。依據物權優先于債權的原則，以在建工程抵押權形式作為擔保的的銀行債權可以高枕無憂。批復實施后，被拖欠工程價款在一定程度上取得了對抵押權的優先權，可優先于抵押權以項目工程折價或者拍賣的價款優先受償。銀行債權本可就抵押房產處置所得優先受償，現在卻變成其次受償了，即在承包人行使優先受償權的情況下，必須確保工程價款優先償付后，銀行抵押債權才能優于其他一般債權受償。 針對拖欠工程款中的施工企業墊資部分，最高法院研究室人員明確指出，施工企業墊資如果確實已經物化到工程中，則該墊資屬于優先受償的范圍 。就是說，就施工企業墊資及銀行貸款這兩種房地產融資形式來說，墊資具有優先地位。批復的出臺實施，對采用司法途徑解決工程價款拖欠問題提供了有力的支持，施工企業通過行使工程價款優先受償權解決拖欠工程價款問題成為可操作的現實，受到建筑業界的普遍歡迎，但這對銀行信貸資產的安全卻產生了較大的沖擊。 2.2.3 買受人商品房交付請求權與建設工程價款優先受償權的沖突 如前所述，批復第 2 條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。也就是說，相對于施工企業的 工程價款優先受償權，已經支付全部或者大部分款項的買受人在請求商品房交付方面享有優先權。最高法院研究室人員對此的解釋是，消費者購買商品房是一種生存權利，同時還關系到社會的穩定；而承包人的權利主要是一種經營權利，生存權利應當優先于經營權利受到保護。 2.2.4 多種權利共存情況下的沖突 如前所述，買受人的商品房交付請求權是不能對抗抵押權的，只能行使債權請求權來獲得救濟。根據批復的規定，買受人的商品房交付請求權優先于建設工程價款優先受償權，建設工程價款優先受償權優先于抵押權。這樣一種兩兩相勝的微妙關系，導致了多 種權利共存情況下法律關系的復雜化。 現舉一例說明： 某商品房工程，取得預售許可證后，進行預售。已售出部分，解除了原來設定的在建工程抵押，由購房人申請了按揭貸款，用所購房屋設定了抵押；在購房款支付方面，部分購房人支付了超過 50%的購房款，部分支付不足 50%；現該商品房項目竣工驗收合格，因開發商拖欠工程款，施工企業于法定期限內提起訴訟要求行使建設工程價款優先受償權，申請人民法院將該工程依法拍賣，以該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 該例中出現了商品房交付請求權、建設工程價款優先受償權及抵押權，其中抵押權又可細分為在建工程抵押權及房屋抵押權。在同一項目中出現了上述多種權利沖突并存的復雜局面。 筆者認為，該例中，就未出售的房屋部分施工企業享有優先受償權，貸款銀行依據建工程抵押權具有第二順位的受償地位；對售出房產中購房款支付未超過 50%的部分，施工企業也優先受償權，購房人由于付款未超過 50%,故無權對抗施工企業要求以房屋拍賣以該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利，同時按揭銀行依據房屋抵押權也優先于購房者具有第二順位的受償地