分析實證主義法學派一、何為分析實證主義？實證主義作為一種思想方法和認識方法，可以追溯到人類思想史和認識史的早期階段。這種思想方法和認識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，追求“確實存在”的知識。在價值問題上，實證主義堅持價值中立，否認有先驗的理念存在。一般地說，分析實證主義法學的基本思想是：嚴格分開“實際上是這樣的法律”和“應當是這樣的法律”；強調對法律概念的分析；依靠邏輯推理來確定可適用的法律；以及否認法律和道德之間的必然聯系。到了19世紀和20世紀，實證主義由法國哲學家孔德首創。這種哲學的主要來源是英國哲學家休謨的懷疑論和不可知論。孔德將唯物主義和唯心主義都稱為形而上學，認為自己的哲學是超越形而上學之上的，它以實證的事實作為根據，以主觀感覺為基礎，認為人們只能認識事物的現象而不可能觸及本質，否定客觀世界和客觀規律的存在。實證主義分為經驗實證主義和邏輯實證主義。經驗實證主義的特點是以可以觀察和描述的事實來概括或檢驗命題和概念，它的主要方法有社會調查、資料統計和定量分析、歷史考察等。而邏輯實證主義是以感覺經驗為基礎，以可以操作的邏輯形式來檢驗或推導出概念和命題。二、分析實證主義法學產生的背景分析實證主義法學作為法哲學的一種理論形式和流派，形成于19世紀上半葉。它的出現有三個主要原因： （一）當時，英國已經完成了產業革命，法國也走上了工業革命的道路，其他西歐國家經過1848年資產階級革命，建立了資產階級政權。自然法這種原來用來推翻封建階級的武器，現在已經對準了資產階級自己。因此，資產階級迫切需要創造一種新的法學理論證來取代自然法理論。實證主義法學就是在這樣的歷史背景中應運而生的。（二）當時英國的法律狀況是促使分析法學產生的重要條件。英國資產階級革命的不徹底性使得歷史上的法律得以保存，再加上資產階級內部議會的派別斗爭，使得英國資產階級法律顯得雜亂無章，互相矛盾，造成了法律適用的困難和混亂。就是在這種條件下，分析法學力圖把法律從自然法學說下解放出來，將自然法學派那種研究“應有的法律”、追求法律的理想、目的、價值的學說轉向于研究“現有的法律”，通過對法律的邏輯分析提供一套共同的原則和概念，尋找出法的共同原則、特征，以使法律條理化和系統化，指導資產階級完善法律體系，提高統治效能。（三）實證主義法學的出現也是當時英國和法國哲學的發展在法學中的表現。19世紀30年代到60年代，英法兩國哲學界和整個科學界出現了一股實證主義運動。實證主義者強烈反對形而上學，而把自己嚴格限制于經驗的觀察-描述或記錄事實；排除價值考慮而主張“中立哲學”。這種哲學滲透到了所有的科學領域，在整個學術界取得了普遍勝利，對法學也產生了深刻的影響。三、分析實證法學主要代表人物（一）邊沁的功利主義法學邊沁極力反對古典的自然法學，他認為自然狀態、自然權利、自然法都是一種虛構，一種猜測，一種純粹的邏輯幻想，資產階級確立了自己的統治，虛構的時代已經過去，必須用現實的功利主義眼光來重新分析考慮問題。他認為，“自然狀態”和“社會契約”純屬虛構。財產權并不是出現在社會和法律的出現之前；相反，只有在社會中并通過法律，這種財產所有權的概念才有意義。因此，硬說社會存在是為了保護先存在的財產權是不真實的。在法學研究方法論方面，邊沁極力主張把實際的法和應當的法分離。一方面是因為英國的普通法和衡平法陳舊、零亂、反常、專橫,要改變這種情況，要進行改革，就必須認識法的性質和結構，而這要求把實際的法和應當的法分離，即把法和道德分離。第二，也是為了避免混淆法和道德以及由這種混淆而產生的危害。在功利主義思想的指導下，一個國家應如何立法？如何來認識法律呢？他指出，立法的基礎不是理性，而是功利。即根據“避苦求樂”的原則，為最大多數人謀取最大幸福。據此衡量一個國家的法律制度好與壞的標準只有一個，那就是看它是否能夠增進大多數人最大量的快樂。（二）奧斯汀的分析法學 奧斯丁繼承和發展了邊沁的功利主義思想，他認為在不同的法律體系中，無論是不開化的社會中的行為規則，還是文明政治社會中的人類法規范，都存在著普遍的共通原則，這些共通原則，就是功利。他認為，功利的一般原則在所有的地方和所有的時間都是完全一樣的，功利原則是絕對的普遍的。因此指導人們分析問題的基點應它由人們普遍采用和認可。但他進一步指出，功利原則或應當的法則是立法學研究的對象，法理學與立法學是有嚴格區分的，法理學的任務是對般法律的概念和特點進行整理與分析，澄清和闡述現有法的概念和結構，其主要的方法是分析，而不是評論和批判，也即“法理學研究實在或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞。”“法律的存在是一回事，它的優缺點是另一回事。”這就是著名的“惡法亦法論”。在看待什么是法律的問題上，奧斯汀提出了“法律命令”說。他認為，由于法律是與命令、義務和制裁聯系在一起的，所以法律的本質就是以制裁為后盾的強制執行義務的命令。在看待法律與道德的問題上。他不否認法律的發展深受道德的影響，承認許多規范源自道德，但他認為道德與法律不存在必然的聯系，在確定法律的性質時，絕不能引入道德因素。法律與道德的區別在于，道德是一種勸告和忠告的性質，人們可以自由接受或不接受，而國家的法律是一種命令，人們則一定要遵守。一個法規，盡管在道義上十分邪惡，只有是以適當的方式頒布，仍然是有效的，這就是有名的“惡法亦法論”。（三）凱爾森的純粹法學凱爾遜從實證主義出發，力求以一種完全科學的方法來解釋法律，排除一切道德和精神上的考慮，純粹探討法律，“純粹法學”由此得名。他認為，法學的研究對象只能是實在法，即由國家制定的實際存在的法律，而且法學研究要脫離社會的政治、經濟和歷史條件來研究法律規定本身，不必去探討和回答法的起源、本質和作用，無須過問法律的好壞和法律能否達到某種目的以及效果如何，只對單一的法進行認識。而純粹法學“之所以稱為純粹，就因為它設法從對實在法的認識中排除一切與此無關的因素。這一主題以及認識的范圍必須確定兩個方向：特定的法律科學，一方面必須同正義哲學區別開來，另一方面，同社會學，或對社會現實的認識區別開來”。（四）哈特的新分析法學哈特用“持槍搶劫”的例子指出了“法律命令說”的缺陷，而總體概括起來，共有四個方面：第一，這一定義似乎僅適用于刑法，刑法是以制裁作為后盾，命令或制止一定行為的法律。可是刑法只是很多法律中的一種，而且即使就刑法而論，這一定義也并不完全適用，因為刑法不僅適用于一般人，而且也適用于制定刑法的立法者本人，奧斯丁的定義并未考慮到后一種情況。第二，除了規定人們應當從事或不從事一定行為的法律外，還有授予各種公私權利的法律，就后一種法律而論，如果解釋為以制裁作為后盾的命令顯然是荒謬的。第三，有的法律的產生形式也不同于命令，例如習慣法，它并不是以明文規定的形式產生的、第四，按照奧期丁的學說，掌握主權者是指習慣地受人服從但自己卻不受法律限制的人，這種解釋不能反映現代立法的一個重要特征，即立法權力的連續性，而且掌握主權者這一用語也不足以說明現代國家的全體選民或立法機關，它們本身也都是受法律限制的。哈特認為奧斯丁關于法律的定義是一個“失敗的記錄”，顯然需要重新做起。這一失敗的根源在于：用以創立這一學說的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，都沒有包括“規則”這一觀念，而沒有這一觀念，我們就根本談不上去闡明法律。邊沁和奧斯丁等法律實證主義者所以堅持劃分“實際上是這樣的法律”和“應當是這樣的法律”，部分理由就是他們認為這種劃分能防止人們可能草率地作出判斷：這種法律是無效的，因而不應加以遵守，結果導致一種無政府主義的危險。四、分析實證主義法學的優弊分析縱觀近代西方法學，分析實證主義法學是針對自然法學的對立與較量中發展起來的。其較量的結果是推動法學擺脫了古典自然法學革命、理性的思辯的色彩，曾在資產階級革命時期被視為最高價值標準的自然法，在這里被貶得毫無價值。虛構的季節已經過去,時勢的轉變引發了法學思維方式的更新，這個時期法學家已經注意到以經驗的、事實的、分析實證的方法研究法律，以活生生的現實和客觀存在的實在法為研究對象，從方法上講，這是分析法學產生的前奏，奠定了實證法學的理論基礎。比較來看，自然法學是在“形而上”的框架里精心構筑法律的理想、價值和目的，而實證主義法學則在“形而下”的指導下設計著法律的概念、技術和體系。與自然法學相比，分析實證法學不是作抽象的法律思辯，而是對實在的法律進行比較和精微的探討，力圖發現、創造法律共通的一般原則、概念和特征。再進一步說，自然法學派使法學從虛無縹緲的神中拉回到了人間，分析實證主義法學則進一步使抽象、虛構的法律原則轉變為具體的法律規范，使之更貼近于現實生活和資產階級的實踐需要。應當說，這種轉變，對于推動法學發展成為真正獨立、嚴謹的學科起了巨大作用。（一）就邊沁而言，“為最大多數人謀取最大幸福”的功利法學，表層看上去似乎代表了眾人的心聲和愿望，階級色彩淡然無成，然而，揭開這超然的外衣。法律事實上作為掌權階級意志的體現，它無法擺脫或超越掌權階級的苦樂思想，法律在貫徹執行上也只能體現維護有利于掌權階級的利益和快樂，應而一個階級的功利來冒充全世界一切人的功利，這一方面是抹殺了法律的階級本質。另一法方面也是做不到的，因為不同的階級、不同的集團具有不同的苦樂標準，任何法律都不可能保證使所有人或最大多數人的快樂。他的功利主義法學以經驗主義和感覺實證為出發點，雖然他拋棄了抽象、虛幻的道德立場，但他也在為自己建立了一個超驗的無法恒定的純絕對或類似自然法的東西，因而他的一些觀點顯得片面。（二）就奧斯丁的法律思想而言，他注意對現實具體的法律體系加以比較，把法律的各種要素抽出來，從而找出法律共通的一般原則、概念和特征。這種努力對于深化研究法律這一特殊現象來說是獨到、深邃的和可取的，對于使法學作為一門獨立的社會科學是具有重要意義的。奧斯丁關于法的概念、本質的學說，實質就是“權力義務制裁”的學說。這種分析在刑事法律中有一定的可取之處，但在法律生活的很多方面如民法、婚姻法等領域往往導致曲解。把法律和命令等同起來，把法律與道德完全分開，并不能適用于所有的社會，它所遭到的責難與反對也就在所難免。（三）就凱爾遜的純粹法學而論，凱爾遜的純粹法學，以實在法為研究對象，導入規范分析，不僅拋棄了自然法學中的主觀價值判斷，而且也完全拋棄了現實生活中的政治經濟因素，法律成為純而又純的遠離人間煙火的“應有世界”。因而他所構建的體系就是一個自我封閉的，由自身來說明自身的超現實生活的純粹法律體系。這種研究，適應了研究對象上科學分工的趨勢，使各門科學獨立起來，越來越細；在研究方法上著重從法律的形式、結構、外在特征去闡明法律的規范性特點，對深化認識法律規范的體系、邏輯關系具有一定的突破意義。在西方社會有一種觀點認為“本世紀中開始，社會科學一直在重新努力擺脫與社會科學不相容的意識形態，因為意識形態是為利益而不是為認識服務的觀念，凱爾遜反對法學受意識形態和政治利益的驅使，在將社會科學建立為認識的知識體系（而不是政治或意識形態的工具)過程中作出了不朽的貢獻”。但這種理論抽去了法律同其他社會生活的聯系，將政治內容和階級本質統統拋棄，脫離社會、政治、經濟、文化的影響，這不僅是對馬克思法學的最大挑戰和反動，同時也因為他過分夸大法的形式作用和技術問題，使他的理論淪為純粹極端的偽科學。在實證主義法學的路線上，凱爾遜比其前輩邊沁、奧斯丁都走得更遠、更徹底，成了自邊沁以來西方法學史上最具反形而上學特色的“純粹法學”。批評者們指出，凱爾遜分析法律時過于強調規范，強調純粹公式，忽視了創造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會目的和社會效果，難怪有人指出凱爾遜把法律同其他社會現象截然分開，就如同把骨頭與血肉分離，剩下是干巴巴的骨頭一樣。如果我們進一步追問，一個法律規范為何可以應當或不應當如此規定，這是由誰規定的？為什么要由他或他們來規定？為什么他或他們要這樣規定而不是那樣規定？這種規定的結果會怎樣？所有這些問題實質都不得不涉及到法律和經濟、政治、道德以及心理等各種因素的關系，法學是無法離開對這一系列問題的研究。因為很清楚，沒有法律的理想、目標，法律的實證就會變成單純的邏輯游戲，當然而沒有對法律深入具體的實證分析，法律也可能成為可望不可及空中樓閣。（四）就哈特來說，與早期的分析法學相比，哈特的新分析法學有自己獨到的特點。他放棄了傳統分析法學一味注意分析法律概念和結構的方法，注意吸收其他學派的長處來分析法律現象，把現代邏輯學、語言學和哲學作為廣闊的知識背景來研究法律。特別是他通過與新自然法學的長期論戰，逐步修正、完善自己的觀點，已經在向自然法學靠攏和綜合。這種綜合表現在哈特對法律;與道德的之間的關系作了退卻，他承認，任何社會的法律都會受一定的社會道德的影響，有時是傳統道德，有時