醫療事故之外的醫療侵權行為初探 醫療事故之外的醫療侵權行為初探 【摘要】醫療事故之外的醫療侵權行為，也即非醫療事故醫療侵權行為引起的賠償糾紛一直是司法實踐中的難點 司法實務部門雖然重視但理論研究方面極其薄弱。本文從醫療糾紛的實際情況人手，對醫療事故之外的醫療侵權行為的感念、種類及認定進行初步分析探討。t 關鍵詞】醫療事故；非醫療事故侵權行為；賠償【中圖分類號】 d923【文獻標識碼】 b【文章編號】 1007 9297(2006)01 0024 04醫療事故處理條例 (以下簡稱條例 )的頒布 中由于醫方的過錯 行為導致服務對象的身體健康受實施，對處理構成醫療事故的醫患糾紛提供了標準和 到損害以及其他合法權益受到損失，但不構成醫療事依據。但根據民法通則和侵權責任法原理，該條 故的醫療侵權行為例所界定的醫療事故并沒有涵蓋所有的由醫療行為 非醫療事故侵權行為的主要特征表現為以下 4 引起的侵權損害糾紛，甚至可以說也沒有包括大部分 個方面：醫療行為引起的侵權損害糾紛。對此，最高人民法院 1 損害發生在公民 (自然人 )接受醫療服務過程在 2003 年 1 月 6 et 發出關于參照 (醫療事故處理條 中， 醫療事故僅僅限定在公民患 病就醫過程中發生的例 )審理醫療糾紛民事案件的通知及時做出司法解 損害，非醫療事故侵權行為可以發生在公民患病就醫釋： “ 條例實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾 過程中，也可以發生在患病就醫之外的接受醫療服務紛，訴到法院的，參照條例的規定辦理；因醫療事故以 的任何一個環節。例如，在正常的體檢過程中在招外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的 工、招生及征兵體檢中規定。 ” 該通知準確地闡釋了法律，也在實際上把醫 2醫方的醫療服務行為有過錯，這里的過錯既包療糾紛劃分為醫療事故糾紛和醫療事故以外的原因 括故意也包括過失， 而醫療事故僅包括過失。引起的其他醫療賠償糾紛。在司法實踐中，通常又把 3 使公民的身體健康受到損害或者其他合法權和醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛 (權 益受到損失，例如，錯誤的體檢導致公民就業機會的且簡稱為 “ 非醫療事故侵權糾紛 ” ，該行為簡稱為 “ 非 喪失， 泄露就醫者的隱私侵犯其隱私權等。而醫療事醫療事故侵權行為 ”) 分為以下 3 類：即因醫療故意行 故僅包括對患者造成人身損害為引起的賠償糾紛；醫療機構的診療、護理存在過失 4不構成醫療事故， 包括經鑒定不構成醫療事引起的賠償糾紛；其 他違反醫療方面的法律、法規的 故，或者雖然實際上構成醫療事故但糾紛雙方當事人行為引起的賠償糾紛。川如何認定因醫療事故以外的 均沒有提起醫療事故鑒定同意按非醫療事故侵權行原因引起的其他醫療賠償糾紛，一直是司法實踐中的 為處理的， 或者雖然有一方當事人提起了醫療事故鑒難點，理論方面的探討也極其薄弱。本文對非醫療事 定但由于不符合醫療事故鑒定的條件而無法鑒定的故醫療侵權行為的感念、種類及認定進行初步分析探 情況。例如，醫方涂改了病歷，患者拒不到場接受鑒定時，以求教于方家。 檢查等使鑒定人無法了解到真實情況而無法鑒 定的一、非醫療事故侵權行為的概念和特征 二、非醫療事故侵權行為的種類及認定非醫療事故侵權行為的概念還沒有見到有人做 前已述及， 在司法實踐中，通常把醫療事故以外吐論述。結合醫療事故的概念和一般民事侵權損害賠 的原因引起的其他醫療侵權損害糾紛分為 3 類：即因的概念，筆者認為，可以將非醫療事故侵權行為的 醫療故意行為引起的賠償糾紛；醫療機構的診療、護慨念表述為：是指公民 (自然人 )在接受醫療服務過程 理存在過失引起的賠償糾紛；其他違反醫療方面的法作者簡介】周玉文 (1957 一 )男，漢族，山東樂陵人。武夷學院管理系法學 副教授，從事律師實務的教學和研究。研究方向為民事侵權法及律師實務。 l：-mail： jxzyw2003163 cornl 法律與醫學雜志 2006 年第 13 卷 (第 1 期 )律、法規的行為引起的賠償糾紛。筆者認為，醫療機構的診療、護理存在過失引起的賠償糾的劃分和醫療事故原因引起的醫療賠償糾紛在表述方面有重合，醫療機構的診療、護理存在過失引起的賠償糾紛的劃分也容易和醫療事故糾紛相混淆。將其表述為 “ 不構成醫療事故的醫療過失侵權行為 ” 似乎更妥當一些。 (一 )因醫療故意行為引起的賠償糾紛因醫 療故意行為引起的賠償糾紛。其特點在于是由于醫護人員在診療護理過程中主觀方面是故意侵權。這種糾紛在醫療糾紛中所占比例雖很小，但往往危害嚴重，影響惡劣，醫方應當承擔賠償責任。其主要表現有以下幾種： (1)在醫患強制法律關系中醫師不履行急救處置義務引起的糾紛。因執業醫師法第 24 條有明確規定： “ 對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治不得拒絕急救處置。 ” 這是執業醫師的法定義務，作為一名執業醫師很清楚不救助急危患者會導致的結果，此種情形下造成的損害只能是故意的。除執業醫師在工作崗位上不救助的不作為外 還包括把急危 患者送出醫院的作為行為。常見的有 “120” 急救車上的醫師不救助的情況。例如，在 2004 年 4 月初，在昆明打工的外地農民趙風英臨產時難產撥打了云南新華醫院的急救電話， “120” 急救車趕到后，得知趙風英夫婦手頭只有 300 元錢兩位醫生跳上救護車，開車離去，因錯過救治時機，導致女嬰性命不保。 i21 這種故意侵權也往往同時也構成犯罪，所以一般不難認定。 (2)在診療服務過程中，故意把健康說成疾病，小病說成大病，輕病說成重病，甲病說成乙病導致的損害。例如，故意把良性腫瘤說成是惡性腫瘤，以此留住患者住院，進行各種不必要的檢 查、治療，以此賺取不義錢財。這種故意侵權行為認定起來難度較大，要根據執業醫師的職稱、資歷、醫療經驗及所在醫院的級別、儀器設備等情況進行綜合考慮。 (3)護理人員故意不盡護理義務導致的損害。根據患者病情的不同醫療機構要實施不同級別的護理措施，例如，一級護理要密切關注患者的病情變化，每 l 2 小時巡視 1 次；有的特別嚴重的患者需要有護理人員一直守護在旁：有的是陪護的家屬發現有緊急情況來找就必須立即到場。對上述情況如果護理人員知道或者應當知道患者有危險而故意不到場或離去的行為并因此導致損害后果的。應當認定為故意行為。在實踐中，往往把這種行為認定為過失行為，這是需要糾正的。另外。還有護士在給患者注射、輸液時故意減少藥量在實施包扎及其他處置過程中故意偷工減料，以及醫療機構收費卻不提供醫療服務或者故意多收 25 費少提供醫療服務，截留、挪用患者的醫療費，等等。 -)構成醫療事故的醫療過失侵權行為不構成醫療事故的醫療過失侵權行為作為侵權行為的一種表現形式，同其他侵權行為一樣須具備 4 個構成要件： (1)損害后果，也就是對患者的生命、身體健康所導致的損害； (2)違法行為，是指醫護人員在診療護理過程中有違反法律、行政法規、部門規 章和診療護理規范、常規的行為； (3)主觀過錯，即醫護人員在診療護理過程中沒有盡到自己應盡的注意義務； (4)因果關系，即患者的損害是由于醫護人員的違法行為或者有過錯的行為造成的。在司法實踐中，難以認定的是主觀過錯和因果關系。根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若于規定的司法解釋： “ 因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任 ” 的要求，實際上醫方只要證明了一個方面，即只要證明了不存在因果關系或者不存在醫療過錯，即可以不承擔賠償責任。在司法實踐中。醫療過 錯的有無證明起來相對容易一些一 般情況下，醫療機構只要證明了自己在診療護理過程中遵守了衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，即可以證明自己的醫療行為沒有過錯。但是，特別需要指出的是：衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規雖然是對醫療科學的規律性認識和經驗的總結，但它是相對穩定的不可能隨著醫學科學日新月異的發展而經常修正如果醫護人員已經認識和掌握了治療患者疾病或者避免患者損害的新方法，卻以遵守了衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規而免責，這與醫學科學這一人命關天的事業是不相容的。因此，不但要求醫護人員必 須遵守衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，還要求他們在力所能及的范圍內救死扶傷。筆者認為，這正是最高人民法院的司法解釋要求醫療機構證明自己沒有過錯，而不要求其只是證明自己沒有違法行為的良苦用心。但究竟如何認定醫護人員在遵守了衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規情況下其醫療行為仍然有過錯這是有相當的難度的。筆者認為，如果能證明醫療機構的醫療行為有下面的幾種情況的，也應當認定為醫護人員的醫療行為有過錯：第一醫護人員已經認識到患者病情有一定的嚴重性但出于僥幸或者麻痹的心理，仍然按常 規去診療或護理而致患者損害的。例如，對實施 “ 一級護理 ” 的病員，護士每兩個小時巡視一次是符合常規的，但 26 護士已經預見到兩個小時內會出問題。但依舊按常規實施護理。而恰恰就在這兩個小時之間患者病情發生了惡化導致損害的。第二，新的研究成果已確切揭示原有常規做法對患者有危害性，醫務人員已經認識并掌握了新的研究成果并已臨床應用，而且也有條件利用該成果但仍按診療常規診治對患者進行診療造成損害的。第三，診療收費高出一般醫療收費許多的專家門診及專家診療服務，只要診療的專家盡到必要的謹慎、注意義務就能發現和治愈的疾 病而沒有發現和治愈的。在這種情況下，即使在遵守有關法律、診療常規等方面無可挑剔，仍然是有過錯的。如果醫療機構證明不了自己的醫療行為沒有過錯，就需要證明患者的損害結果并不是自己有過錯的醫療行為造成的，或者自己有過錯的醫療行為僅僅是導致患者損害的原因之一而不是全部的，也可以不承擔賠償責任或者只承擔部分賠償責任。在實踐中需注意的是出現以下幾種情況時的責任承擔問題：一是 于有不少疾病的病因在醫學科學上還沒有被弄清楚，因而，對這一部分病因 (指給患者造成損害的疾病 )在訴訟中當然就無法證明，只要醫療機構的過錯導致了這種疾 病，醫療機構只能自認倒霉。因法律將這種風險責任分配給了醫方。二是證明了患者的損害不是 過錯的醫療行為導致的，例如，護士在注射的藥量比醫囑量稍大，但仍在正常用藥量范圍內，由于患者系特殊體質，注射后患者昏迷、病情加重，事實上，護士注射藥量的加大不會造成這種損害而是由于患者的特異體質造成的，這就證明了患者的損害與有過錯的醫療行為沒有因果關系，不承擔侵權責任。三是證明患者的損害除了有過錯的醫療行為外還有其他行為和因素參與其中。例如，筆者在為一中心血站代理一起輸血感染丙肝損害賠償糾紛中，證明了原告在輸中心血站的血 之后 3 個月又輸了某醫院的 400 毫升血，且該血沒有按要求進行嚴格的化驗。最后。法院只判決中心血站承擔 40的賠償責任。 (三 )違反醫療法律、法規引起賠償的其他糾紛筆者認為，這類糾紛一般并不是給患者造成的生命、健康損害，或者對方當事人并不是患者 (如給體檢人出具錯誤的體檢報告 )，而是由于醫院在醫療服務過程中違反醫療衛生法律、法規及服務常規造成的人身損害或者其他合法權益的損害。從人民法院受理的糾紛來看主要有以下幾種： (1)在診療護理過程中侵犯患者隱私權的行為。因執業醫師法第 22 條將 “ 保護患者隱私 ” 規定為執業醫師的 法定義務，因此，執業法律與醫學雜志 2006年第 13卷 (第 1期 )醫師在診療中或者將在診療中了解到的患者的隱私故意或者過失地予以散布、傳播的行為。即是侵犯患者隱私權的行為。其主要表現有：醫療檢查中沒有必要查看患者隱私部位的情況下查看了隱私部位：問診時不需問及患者隱私內容的卻問及了：不經患者同意，帶領實習的醫學生對患者進行診療檢查的：不經患者同意，隨意散布、傳播患者的病情及診療過程的，等等。 (2)因病歷書寫有誤或者病歷丟失給患者造成損害或者給利害關系人造成損害引起的糾紛。實事求是地書寫并按國家衛生行政部門的要求保 管病歷是醫療機構的法定義務。病歷對患者來說往往起一種證據作用，例如，在侵權損害賠償中證明損害的原因及損害的多少，在保險中則涉及能否投保及保險費的領取等，如果書寫有誤不能起證明作用或者將病情嚴重病歷寫的較輕，對患者顯然不利；反之，對患者的相對人是不利的，則侵犯了相對人的權利，同樣也要引起侵權糾紛。例如有這樣一個案例，鄧某的病歷由于涂改，沒有被法院采納為證據，其被傷害受到的損失沒有得到賠償，他反過來將就診的醫院告上法院。最后由醫院賠償了他的損失。【 3j(3)執業醫師出具的醫學證明文件錯誤，給患者或者相對人造成損 害引起的糾紛。執業醫師法第 23 條規定： “ 醫師實施醫療、預防、保健措施，簽署有關醫學證明文件必須親自診查、調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱瞞、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。 ”“ 醫師不得出具與自己執業范圍無關或者與執業類別不相符的醫學證明文件。 ” 在實際生活中，征兵、招生、招工及公務員招收工作等，由醫師出具的體檢結果等醫學證明文件都是重要依據，如果出具了錯誤的醫學證明文件，使本應當被招收或者錄取的沒有被招收或者錄取：反之，不應當被招收或者錄取的卻被招收或者錄取無論那種情況，都會引起一方的損失，受 損失方有權要求醫療機構承擔一定的侵權責任。例如，在 2001 年 1 月在全國統一招考國家公務員中，一考生以醫院出具的體檢報告錯誤，使其失去到海關就業的機會為由。將體檢醫院告上法庭。另外，還有醫護人員利用職務上的便利，索取或者收受其服務對象或者其家屬的 “ 紅包 ” 的行為引起的糾紛；介紹病情不適當或者向患者宣傳衛生保健知識、進行健康教育過程中方法不當，未盡足夠的注意義務對服務對象造成一定損害的行為；醫院病房管理混亂，患者及探視者隨意在病房內吸煙、喧嘩給患者造成一定損害等行為。總之，只要是發生