司法考試大講堂：知識產(chǎn)權(quán)法講義精華知識產(chǎn)權(quán)法講義精華學(xué)習(xí)索引第一章 知識產(chǎn)權(quán)概述2一、知識產(chǎn)權(quán)的概念和范圍2（一）知識產(chǎn)權(quán)的概念及特征2（二）知識產(chǎn)權(quán)的范圍3二、我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系3第二章 著作權(quán)5一、作品的概念5（一）作品的含義5（二）作品的種類5（三）不予保護的對象6二、著作權(quán)的主體6（一）著作權(quán)人和作者6（二）演繹作品的著作權(quán)人7（三）合作作品的著作權(quán)人8（四）匯編作品的著作權(quán)人8（五）電影類作品的著作權(quán)歸屬8（六）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬9（七）委托作品的著作權(quán)人9（八）原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作品的著作權(quán)歸屬9三、著作權(quán)的內(nèi)容9四、鄰接權(quán)12五、著作權(quán)侵權(quán)行為12第三章 專利權(quán)12一、專利權(quán)主體13二、專利權(quán)客體13三、授予專利權(quán)的條件14四、專利權(quán)的內(nèi)容16五、專利權(quán)的保護18第四章 商標(biāo)權(quán)19一、商標(biāo)的概念和種類19二、商標(biāo)權(quán)的取得20三、商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容21四、注冊商標(biāo)的撤銷22第一章 知識產(chǎn)權(quán)概述本部分考察的知識點有：知識產(chǎn)權(quán)的范圍，包括權(quán)利類型和保護對象，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系、法律制定和修改情況，保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約及其與我國國內(nèi)法的關(guān)系。 一、知識產(chǎn)權(quán)的概念和范圍 民事權(quán)利包括，財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是四大民事權(quán)利之一，知識產(chǎn)權(quán)是和傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別而存在的。 （一）知識產(chǎn)權(quán)的概念及特征 知識產(chǎn)權(quán)是指人們對智力創(chuàng)造成果和工商業(yè)標(biāo)記依法享有的權(quán)利，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)。 知識產(chǎn)權(quán)作為法律所確認(rèn)的知識產(chǎn)品所有人依法享有的民事權(quán)利，具有以下特點： 1.權(quán)利客體是一種無體財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)的客體不是有形物，而是知識、信息等抽象物。 2.權(quán)利具有地域性。知識產(chǎn)權(quán)的地域性是指，按照一國法律獲得承認(rèn)和保護的知識產(chǎn)權(quán)，只能在該國發(fā)生法律效力，而不具有域外效力。知識產(chǎn)權(quán)域外效力的取得，對著作權(quán)而言，依賴于國際公約或者雙邊協(xié)定即可；專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則必須由他國行政主管機關(guān)的確認(rèn)，方可產(chǎn)生法律效力。 3.權(quán)利具有時間性。知識產(chǎn)權(quán)有一定的有效期限，無法永遠存續(xù)。在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)受到保護，超過法定期間，相關(guān)的智力成果就不再是受保護客體，而成為社會的共同財富，為人們自由使用。 （二）知識產(chǎn)權(quán)的范圍 這里所要解決的一是知識產(chǎn)權(quán)包含哪些權(quán)利類型，受保護的智力成果范圍如何劃定；二是確定保護范圍的依據(jù)。 廣義的知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利類型來說，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)；從保護對象上說則是作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識、未公開信息、植物新品種、集成電路等各類知識產(chǎn)品、信息產(chǎn)品。狹義的知識產(chǎn)權(quán)是指由著作權(quán)（含鄰接權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三個部分組成的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，涉及的對象為作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)。 劃定廣義知識產(chǎn)權(quán)范圍的依據(jù)通常為國際公約，一個是世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約，一個是WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)注意WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，廣義的知識產(chǎn)權(quán)與該協(xié)議保護的知識產(chǎn)權(quán)完全一致。 最后，以WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議為據(jù)圖示廣義的知識產(chǎn)權(quán)范圍： 知識產(chǎn)權(quán) 版權(quán) 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 創(chuàng)造性成果權(quán) 著作權(quán) 鄰接權(quán)（相關(guān)權(quán)利） 專利權(quán) 工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán) 集成電路布圖設(shè)計權(quán) 商業(yè)秘密權(quán) 識別性標(biāo)記權(quán) 商標(biāo)權(quán) 地理標(biāo)記權(quán) 二、我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系 知識產(chǎn)權(quán)法是指因調(diào)整智力成果歸屬、利用和保護而產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 我國自二十世紀(jì)八十年代以后開始全面建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度，于1983年、1985年、1991年和1993年先后頒布并實施了商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法以及這些法律的細則、條例等配套法規(guī)。為了入世的需要，于2000年修訂了專利法，2001年修訂了著作權(quán)法和商標(biāo)法。在知識產(chǎn)權(quán)國際保護方面，我國于1985年參加了巴黎公約，1992年參加了伯爾尼公約，還先后參加了一些著作權(quán)、著作鄰接權(quán)、專利、商標(biāo)等專門公約。我國的知識產(chǎn)權(quán)法法律體系由以下法律制度組成： (1)著作權(quán)法律制度。以保護作者和傳播者的專有權(quán)利為宗旨，客體范圍除文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品外，還有計算機軟件。 (2)專利權(quán)法律制度。以保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)為宗旨，保護客體為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。 (3)商標(biāo)權(quán)法律制度。保護客體為工商業(yè)活動中的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，保護注冊商標(biāo)所有人對標(biāo)記的獨占性權(quán)利。 (4)其他知識產(chǎn)權(quán)的保護。我國已制定了植物新品種保護條例、集成電路布圖設(shè)計保護條例。地理標(biāo)記、商業(yè)秘密的保護適用反不正當(dāng)競爭法、合同法等法律。 我國加入的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約是我國內(nèi)法的重要組成部分，不過就法律適用而言，國際公約的規(guī)定并不是由我國的司法和行政執(zhí)法機關(guān)直接適用，而是根據(jù)國際公約的要求修改或者制定國內(nèi)法，然后由法院和行政執(zhí)法機關(guān)加以適用。只有在保護外國知識產(chǎn)權(quán)的情況下，若我國法律沒有規(guī)定或者規(guī)定與國際公約沖突時，才可直接適用國際公約的規(guī)定。 在我國加入的多個知識產(chǎn)權(quán)國際公約中，有兩個應(yīng)予注意，一個是保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，一個是保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約。 巴黎公約和伯爾尼公約的條款都涉及保護范圍、基本原則、最低保護標(biāo)準(zhǔn)等方面的內(nèi)容，而其中關(guān)于基本原則的規(guī)定，構(gòu)成公約最基本的、也是最重要的內(nèi)容。 1.國民待遇原則。這一原則是兩個國際公約共同的基本原則，它的含義是：在知識產(chǎn)權(quán)的保護上，成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民所享有的同樣待遇。按照公約的規(guī)定，可享有國民待遇的外國人，首先是成員國的國民，包括自然人也包括法人。其次，非成員國的國民滿足一定條件的也可享有國民待遇。就著作權(quán)而言，只要其作品在該國首先發(fā)表；就專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)而言，只要在該國有經(jīng)常居所或者有實際從事工商業(yè)活動的營業(yè)所，也應(yīng)當(dāng)享有同該成員國國民相同的待遇。 2.獨立保護原則。這也是兩個公約的共同規(guī)定。獨立保護是指外國人在另一個國家所受到的保護只能適用該國的法律，按照該國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)實施。 3.優(yōu)先權(quán)原則。這是巴黎公約特別規(guī)定的基本原則之一，它給以申請人時間上的優(yōu)惠。內(nèi)容為：在某一個成員國提出的專利或商標(biāo)注冊的申請在一年內(nèi)（商標(biāo)為半年）給予保留。此后再向其他成員國提出同樣內(nèi)容的第二次申請就被視為第一次申請那一天提出的。享有這種優(yōu)先利益的人為優(yōu)先權(quán)人。4.自動保護原則。這是伯爾尼公約規(guī)定的一個基本原則，其內(nèi)容為，作者在其他成員國享有和行使該國國民所享有的著作權(quán)，不需要履行任何手續(xù)。第二章 著作權(quán) 本部分內(nèi)容是一個完整的知識網(wǎng)絡(luò)，由著作權(quán)法律關(guān)系三個構(gòu)成要素組成：客體作品和作品的傳播形式，主體作者和傳播者，內(nèi)容著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。每一組成部分又有若干知識點。總結(jié)歷年考試，本部分內(nèi)容常考的知識點集中在著作權(quán)內(nèi)容方面，如自然人作者享有的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等人身權(quán)利，著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)及其保護期限，著作權(quán)的行使和限制（合理使用）等都是命題熱點。另外對作品的含義和類型應(yīng)給予適當(dāng)注意，作品既是產(chǎn)生著作權(quán)的基礎(chǔ)，又決定著著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容和期限，這一部分知識常與著作權(quán)內(nèi)容結(jié)合起來命題，也有可能單獨命題。 一、作品的概念 （一）作品的含義 作品是著作權(quán)的客體。著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。 （二）作品的種類 著作權(quán)法第3條、第6條規(guī)定的作品類型如下： 1.文字作品，指以文字符號表現(xiàn)的作品，例如小說、詩詞、散文、論文等。文字既可以是漢語文字、少數(shù)民族文字、盲文，也可以是外國文字。計算機程序是一種以特殊語言表現(xiàn)的作品，屬于文字作品。 2.口述作品，指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言創(chuàng)作、未以任何物質(zhì)載體固定的作品。 3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品。此一類作品并非指表演者對作品的表演，而是指供表演所用的樂譜、劇本、舞譜、腳本等等。 4.美術(shù)、建筑作品。美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。 5.攝影作品。攝影作品是指借助器械，在感光材料上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。 6.電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。這是指攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品。 7.工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。 8.計算機軟件 9.民間文學(xué)藝術(shù)作品 （三）不予保護的對象 1.違禁作品 違禁作品是指因內(nèi)容違反法律而被禁止出版、傳播的作品。著作權(quán)法第4條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”依此規(guī)定，認(rèn)定作品內(nèi)容是否合法的依據(jù)是有關(guān)新聞出版管理的行政法規(guī)。 2.不適于用著作權(quán)保護的對象 著作權(quán)法第5條列舉了三項不宜給予著作權(quán)保護的對象： (1)法律、法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。具有實施效用的法律及官方文件，并非缺乏獨創(chuàng)性。但對它的考慮首先是促進其自由傳播和復(fù)制，以便使人們充分地了解和掌握，故不在著作權(quán)保護之列。 (2)時事新聞。時事新聞是對新近發(fā)生的事實所做的客觀報道，新聞是客觀存在的事實、信息。它的基本特征是時間性；其功能是傳遞信息。在表達方式上不以獨創(chuàng)性為條件，而是求真求快。同時，在新聞傳播中，居于首位的是保障社會成員獲得新聞的權(quán)利，故時事新聞不享有著作權(quán)。 (3)歷法、數(shù)表、通用表格和公式。此類智力成果已成為人類社會的共同財富，為人們普遍運用。再者它們在表達方式上具有“唯一性”，不存在獨創(chuàng)性表現(xiàn)的可能性，不具備作品的條件，故不給予著作權(quán)保護 二、著作權(quán)的主體 （一）著作權(quán)人和作者 著作權(quán)的主體即著作權(quán)人，是作品的所有人，著作權(quán)利益的承擔(dān)者。著作權(quán)人有兩類，一是作者，二是作者以外的人。作者的著作權(quán)基于完成創(chuàng)作這一法律事實，作者以外的人則可基于其他法律事實而獲得著作權(quán)。 1.作者 作者首先是創(chuàng)作作品的自然人。只有自然人才是實際作者。法人或其他組織的作者身份是法律擬制的，以便于其以原始所有者身份行使著作權(quán)。著作權(quán)法第11條第3款規(guī)定，“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。”據(jù)此，法人或其他組織是法定作者。 認(rèn)定作者的身份通常情況下以署名為準(zhǔn)。在作品上署名的公民、法人或者非法人單位被推定為作者，無須其他證明。在發(fā)生著作權(quán)爭議時，相對人能提出相反證明的，署名人就有可能不是真實作者。 2.作者以外的著作權(quán)人 除作者以外其他自然人、法人或社會組織依法也可成為著作權(quán)的主體。如，繼承人、受遺贈人、受讓人、作品原件的合法持有人、作者所在單位，在法律規(guī)定的情況下都可以成為著作權(quán)人。特定條件下，國家也可成為著作權(quán)人。 3.外國著作權(quán)人 （1）任何外國人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，即在我國享有著作權(quán)。 （2）外國人的作品雖未在我國境內(nèi)首先出版，但是根據(jù)其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有著作權(quán)。我國參加了伯爾尼公約和世界版權(quán)公約，凡是公約成員國國民的著作權(quán)都能在我國受到保護。 （3）未與我國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，在我國享有著作權(quán)。 （二）演繹作品的著作權(quán)人 1.什么是演繹作品 基于已有作品進行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的新的作品統(tǒng)稱為演繹作品。演繹是一種創(chuàng)作方式，具體形式有改編、翻譯、整理、注釋，但不限于此。演繹作品主要有改編、譯文、注釋和評論、整理等。 2.演繹作品的著作權(quán)及行使 演繹創(chuàng)作所派生出來的新作品，其著作權(quán)由演繹者享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。首先，對作品進行演繹創(chuàng)作應(yīng)得到作者的同意，其次，演繹創(chuàng)作時應(yīng)當(dāng)保持原作品的完整性，要在演繹作品上標(biāo)明原作品及作者，再次，演繹者的享有著作權(quán)僅限于演繹作品，而不延及原作品，因而演繹者不得妨礙原作者或其他人對原作品的利用。對第三人而言，使用演繹作品須獲得演繹者和原作者雙重許可。 （三）合作作品的著作權(quán)人 1.什么是合作作品 兩人以上合作創(chuàng)作的作品為合作作品。這里的“人”可以是自然人，也可以是法人、組織。所謂合作是指直接產(chǎn)生智力成果的創(chuàng)作活動，而不是其他性質(zhì)的勞動，如提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助活動。 合作作品按照其內(nèi)部關(guān)系又分為可以分割使用的和不可以分割使用的。前者是一種比較寬泛的合作作品，其中各位作者創(chuàng)作的部分可以辨認(rèn)和分離出來。如聲樂作品的詞和曲。后者是狹義的、嚴(yán)格意義上的合作作品，各位作者的貢獻不可分地融合在一起，如繪畫、雕塑。 2.合作作品的著作權(quán)及其行使 合作作品的著作權(quán)由合作者共同享有。合作者行使著作權(quán)應(yīng)以協(xié)商一致為基礎(chǔ)，在意見不一致的情況下，任何一方無正當(dāng)理由不得阻止他方行使著作權(quán)。 可以分割使用的合作作品的著作權(quán)具有雙重性，合作者對合作作品整體享有著作權(quán)，各位作者對各自創(chuàng)作的部分享有獨立的著作權(quán)并可以單獨行使其著作權(quán)。但是單獨行使著作權(quán)不得影響對合作作品整體的利用。 （四）匯編作品的著作權(quán)人 1.什么是匯編作品 匯編作品指對作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料選擇、編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的新生作品。常見的匯編作品如辭書、選集、期刊、雜志、數(shù)據(jù)庫等。 2.匯編作品的著作權(quán)及其行使 匯編作品作為一個整體由匯編者享有著作權(quán)。匯編人匯編有著作權(quán)的作品時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過原作品著作權(quán)人的授權(quán)，并支付報酬。在行使匯編作品著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。匯編作品中具體作品的著作權(quán)仍歸其作者享有，作者有權(quán)單獨行使著作權(quán)。 （五）電影類作品的著作權(quán)歸屬 電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品如電視劇、錄像作品是一種特殊類型的作品，眾多的創(chuàng)作者都為作品作出了貢獻。在尊重這一事實的前提下需由法律確定誰為著作權(quán)人。著作權(quán)法第15條規(guī)定電影類作品的著作權(quán)由制片人享有和行使。參加作品創(chuàng)作的其他人員，如編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并可對各自創(chuàng)作的可以單獨使用的部分單獨行使著作權(quán)。 （六）職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬 1.什么是職務(wù)作品 職務(wù)作品是作為雇員的公民為完成所在單位的工作任務(wù)而創(chuàng)作的作品。職務(wù)作品可以是作品分類中的任何一種形式。認(rèn)定職務(wù)作品時應(yīng)考慮的前提條件有兩個：一是作者和所在單位存在勞動關(guān)系。二是作品的創(chuàng)作屬于作者的職責(zé)范圍。 2.職務(wù)作品的著作權(quán)及其行使 （1）一般職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有。單位或其他組織享有在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用的權(quán)利，期限為二年。單位的優(yōu)先使用權(quán)是專有的，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。在作品完成兩年內(nèi)，如單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不使用，作者可以要求單位同意由第三人以與單位使用的相同方式使用，單位沒有正當(dāng)理由不得拒絕。 （2）特殊的職務(wù)作品，除署名權(quán)以外，著作權(quán)的其他權(quán)利由單位享有。所謂特殊職務(wù)作品是指著作權(quán)法第16條第2款所列作品，即工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙、計算機軟件、地圖等科學(xué)技術(shù)作品。 （七）委托作品的著作權(quán)人 1.什么是委托作品 委托作品是作者基于他人委托而創(chuàng)作的作品。委托作品通常發(fā)生在工業(yè)實用藝術(shù)品設(shè)計、人物攝影、肖像制作、翻譯、課題研究等領(lǐng)域。委托作品的特點是受他人支配，必須體現(xiàn)委托人的意志和實現(xiàn)委托人使用作品的目的，不能完全自由地進行表達。 2.委托作品的著作權(quán)歸屬 委托創(chuàng)作作品著作權(quán)歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人即作者。 （八）原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的作品的著作權(quán)歸屬 繪畫、書法、雕塑等美術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移并不意味著作品的著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，作品原件所有人只取得原件物的所有權(quán)和作品原件的展覽權(quán)。除美術(shù)作品之外，對任何原件所有權(quán)可能轉(zhuǎn)移的作品，都要注意區(qū)分作品物質(zhì)載體的財產(chǎn)權(quán)和作品的著作權(quán)這兩種不同的權(quán)利。 三、著作權(quán)的內(nèi)容 1.人身權(quán) 著作人身權(quán)是指作者享有的與其作品有關(guān)的以人格利益為內(nèi)容的權(quán)利。 （1）發(fā)表權(quán)。即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)的具體內(nèi)容包括：決定作品何時、何地，以何種方式公諸于眾。 （2）署名權(quán)。即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。 （3）修改權(quán)。即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。 （4）保護作品完整權(quán)。即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。 2.財產(chǎn)權(quán) 著作財產(chǎn)權(quán)是作者對其作品進行全面支配的權(quán)利，包括對作品加以利用和處分其作品的權(quán)利。著作權(quán)法第10條第5項至16項對財產(chǎn)權(quán)進行了列舉性規(guī)定，指明著作人對其作品具體的使用權(quán)包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)。 3.著作權(quán)的行使和轉(zhuǎn)移 （1）著作權(quán)許可使用 著作權(quán)人享有的著作財產(chǎn)權(quán)可以自己行使，也可以授權(quán)他人行使。許可他人行使著作財產(chǎn)權(quán)的法律形式為許可使用合同，具體有出版合同、表演合同、改編合同、播放合同等。 著作權(quán)人享有的權(quán)利有些能夠有效控制，如出版權(quán)，攝制權(quán)，有些則不能控制或難以控制，如音樂作品的表演權(quán)、廣播權(quán)，作者很難掌握誰在演唱自己的作品，在哪里演唱，哪個電臺電視臺在播放。因此需要一個有效的機制來保障著作權(quán)人暢通無阻的行使權(quán)利，這個機制就是著作權(quán)集體管理。著作權(quán)集體管理組織接受作者或者著作權(quán)人的委托，以自己的名義為著作權(quán)人管理個人不能控制的那些權(quán)利，它向作品的使用者授權(quán)并收取作品使用費，再將使用費按一定比例返還給著作權(quán)人，并且以該組織的名義對侵犯著作權(quán)的人提出法律交涉。著作權(quán)法第8條是關(guān)于著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定。 （2）著作權(quán)的轉(zhuǎn)移 著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其著作財產(chǎn)權(quán)依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)由作者的繼承人或受遺贈人保護。著作財產(chǎn)權(quán)由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有。 4.著作權(quán)的期限 作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。公民的作品，其發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護。 電影類作品和攝影作品的保護期與法人作品相同。 5.著作權(quán)的限制 著作權(quán)的限制是平衡著作權(quán)人與公眾利益，保障作品的利用和傳播的一項重要制度，應(yīng)重點掌握的是作品的合理使用。 合理使用是指在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不必向其支付報酬。合理使用的作品應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)發(fā)表的且使用目的一般限于非商業(yè)性。根據(jù)著作權(quán)法第22條，下列行為屬于合理使用： （1）為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 （2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。 （3）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。這種引用必須是在符合新聞報道目的的范圍內(nèi)，不可避免地再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的作品。 （4）報紙、期刊、電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。 （5）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。 （6）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。 （7）國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品。 （8）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。 （9）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品。該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。 （10）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。 （11）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字在國內(nèi)出版發(fā)行。 （12）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。 四、鄰接權(quán) 鄰接權(quán)是與著作權(quán)相關(guān)的、類似的權(quán)利，通常指表演者、錄音制作者、廣播電視組織在傳播作品的活動方面因勞動和投資而享有的權(quán)利。簡言之，鄰接權(quán)是作品傳播者的權(quán)利。我國著作權(quán)法上稱為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。 根據(jù)著作權(quán)法第35條、第37條、第41條和第44條之規(guī)定，鄰接權(quán)包括下列幾種： （1）出版者包括出版社和雜志社的版式、裝幀設(shè)計專有權(quán)。 （2）表演者的權(quán)利，即演員、演出組織對其表演所享有的表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲的人身權(quán)利和許可他人從現(xiàn)場直播、許可他人錄音錄像、許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品、許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演，并獲得報酬的財產(chǎn)權(quán)利。 （3）錄制者的權(quán)利，即錄音制作者和錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、網(wǎng)絡(luò)傳播并獲得報酬的權(quán)利。 （4）播放者的權(quán)利，這是指廣播電臺和電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有許可他人轉(zhuǎn)播、錄制的權(quán)利。 五、著作權(quán)侵權(quán)行為 著作權(quán)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法律上的根據(jù)，擅自使用著作權(quán)作品或行使著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。著作權(quán)法第46條、第47條以列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的各種表現(xiàn)形式。這一部分內(nèi)容除了熟悉法律規(guī)定之外，更重要的是學(xué)會從著作權(quán)人權(quán)利的角度分析第三人行為的法律屬性，如著作權(quán)人、鄰接權(quán)人享有哪些人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，何種情況下為法律允許的合理使用等。 第三章 專利權(quán) 本部分考查的知識點通常分布在專利權(quán)的取得方面，包括授予專利的實質(zhì)性條件和程序性條件，專利權(quán)的內(nèi)容及其限制（不視為侵犯專利權(quán)的行為），專利侵權(quán)行為的形態(tài)等。應(yīng)特別提醒的是，首先，專利法的知識點考查既有實體性內(nèi)容也有程序性內(nèi)容，對專利法中程序性規(guī)定要引起注意；其次，專利法2000年第二次修訂后新增的內(nèi)容，如專利主管機關(guān)行政決定的司法審查、銷售侵權(quán)行為的認(rèn)定和法律責(zé)任、訴前臨時措施等將成為今后考查的重點對象；最后應(yīng)注意，專利法是保護技術(shù)成果的最重要的法律，與之相配套保護技術(shù)成果的法律有合同法、反不正當(dāng)競爭法，復(fù)習(xí)備考時應(yīng)將這幾個法律的相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來。 一、專利權(quán)主體 專利權(quán)的主體即專利權(quán)人，是指有權(quán)提出專利申請并取得專利權(quán)的人，包括以下幾種人： 1.發(fā)明人或設(shè)計人 這里的“人”均指自然人。他們是直接參加發(fā)明創(chuàng)造活動的人，應(yīng)排除在發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織管理工作或者是為物質(zhì)條件的利用提供方便的人。 發(fā)明人可以就非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利，申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人為專利權(quán)人。 2.發(fā)明人的單位 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于單位，申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。 認(rèn)定專利申請人主體資格的關(guān)鍵在于區(qū)分職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)專利法第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。在這個基礎(chǔ)上應(yīng)注意兩個問題：一是“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”如果單位和發(fā)明人對權(quán)利歸屬作出約定的，從其約定；無約定的，專利申請權(quán)歸屬于單位。二是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人享有發(fā)明人身份權(quán)和獲得獎勵報酬的權(quán)利。 3.合法受讓人 合法受讓人指依轉(zhuǎn)讓、繼承方式取得專利權(quán)的人，包括合作開發(fā)中的合作方、委托開發(fā)中的委托方。 4.外國人 具備以下四個條件中任何之一項的外國人，便可在我國申請專利。第一、其所屬國為巴黎公約成員國；第二、其所屬國與我國有專利保護的雙邊協(xié)議；第三、其所屬國對我國國民的專利申請予以保護；第四、該外國人在中國有經(jīng)常居所或者營業(yè)所。 二、專利權(quán)客體 專利權(quán)的客體即我國專利法所規(guī)定并受到專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造，具體指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。三種發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利權(quán)保護的情況下，分別稱為：發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利。 1.發(fā)明 專利法意義上的發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的技術(shù)方案。發(fā)明可以分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩大類。 2.實用新型 實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其組合所提出的新的技術(shù)方案。實用新型與發(fā)明的主要區(qū)別有，在種類和范圍上比發(fā)明小得多，只限于有形體的產(chǎn)品。在技術(shù)水平上低于發(fā)明。 3.外觀設(shè)計 外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合作出的富有美感的并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計的特點是：將美術(shù)設(shè)計與產(chǎn)品相結(jié)合的產(chǎn)物，不涉及產(chǎn)品的實用功能，只是起到美化產(chǎn)品的作用。 4.不授予專利權(quán)的對象 （1）違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造； （2）科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。 三、授予專利權(quán)的條件 1.實質(zhì)條件 （1）新穎性 新穎性是發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計取得專利權(quán)均應(yīng)具備的條件。發(fā)明、實用新型的新穎性是指，在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。外觀設(shè)計的新穎性是指，該外觀設(shè)計同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。簡言之，新穎性亦即申請日以前未公開過。 喪失新穎性的例外。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情況之一的，不喪失新穎性：在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。 （2）創(chuàng)造性 創(chuàng)造性是發(fā)明、實用新型取得專利權(quán)的條件，其含義是指申請專利的技術(shù)同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。 （3）實用性 實用性是指一項發(fā)明或者實用新型必須可在實踐中實現(xiàn)并能產(chǎn)生積極的效果。 2.授予專利的程序 （1）專利申請 專利申請文件。申請發(fā)明和實用新型專利的應(yīng)提交：請求書、說明書、權(quán)利要求書等；申請外觀設(shè)計專利的應(yīng)提交：請求書、圖片或者照片等。 申請文件遞交以后，申請人可以對其進行修改。但是修改的內(nèi)容和范圍受到一定限制，對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計專利申請文件的修改不得超出原照片或者圖片表示的范圍。上述限制性規(guī)定的目的在于維護先申請原則，不允許將以后的發(fā)明引進原申請使之享有先申請的效力。 (2)專利申請日 專利申請日是專利局收到完整專利申請文件的日期。如果專利申請文件是通過郵局郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日，郵戳日不清晰的，除當(dāng)事人能夠提供證明的外，以專利局收到專利申請文件的日期為專利申請日。有優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)日為申請日。 優(yōu)先權(quán)是指專利申請人第一次提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，該在后申請被視為是在第一次提出申請的日期提出的。申請人的這一權(quán)利為優(yōu)先權(quán)，首次提出專利申請的日期為優(yōu)先權(quán)日。申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時候提出書面聲明并且在三個月內(nèi)提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。 優(yōu)先權(quán)有國際優(yōu)先權(quán)和國內(nèi)優(yōu)先權(quán)之分。國際優(yōu)先權(quán)，是指申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請時享有的優(yōu)先權(quán)。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請時享有的優(yōu)先權(quán)。 3.專利申請的審批 實用新型和外觀設(shè)計專利申請，經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，專利行政部門即作出授予實用新型專利權(quán)或外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。 發(fā)明專利申請在初步審查后還需經(jīng)過實質(zhì)審查，實審沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。 4.專利的復(fù)審和無效宣告 復(fù)審是指專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回其專利申請不服的，請求專利復(fù)審委員會對其專利申請進行再審。 復(fù)審請求人必須是被駁回專利申請的申請人。其他任何人都無權(quán)就該申請請求復(fù)審。復(fù)審請求應(yīng)當(dāng)在收到駁回專利申請決定的通知之日起3個月內(nèi)提出。 專利申請人對專利復(fù)審委員會作出的決定仍然不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)以專利復(fù)審委員會為被告，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。 專利的無效宣告，意指自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會提出宣告該專利權(quán)無效的請求，專利復(fù)審委員會對這一請求進行審查，作出維持專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效的決定。 請求無效宣告的理由亦即授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造有悖于專利法規(guī)定的實質(zhì)性條件或程序規(guī)則。 （1）不符合實質(zhì)性要件。包括發(fā)明、實用新型不符合“三性”要求；外觀設(shè)計不符合新穎性要求或者與他人取得的合法權(quán)利相沖突；發(fā)明創(chuàng)造違反國家法律、社會公德或者妨礙公共利益；發(fā)明創(chuàng)造屬于不可專利的領(lǐng)域。 （2）專利申請文件撰寫不當(dāng)。包括說明書未對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明或者權(quán)利要求書沒有以說明書為依據(jù)；申請文件的修改超出了一定的范圍。 （3）違反了專利申請應(yīng)遵循的先申請原則或者單一性原則。 被宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。但是，在某些特殊情況下宣告無效的決定不具有追溯力。 （1）已經(jīng)做出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決、裁定和已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定； （2）已經(jīng)執(zhí)行了的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但顯失公平的或因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€使用費或轉(zhuǎn)讓費。 四、專利權(quán)的內(nèi)容 1.專利權(quán)人的權(quán)利 （1）獨占實施權(quán) 發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)被授予后，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位和個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。 上述制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售權(quán)、銷售權(quán)、進口權(quán)構(gòu)成了專利權(quán)人的一項最基本的權(quán)利，即獨占實施權(quán)。（2）轉(zhuǎn)讓權(quán) 轉(zhuǎn)讓是指專利權(quán)人將其專利權(quán)轉(zhuǎn)移給他人所有。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有出賣、贈與、投資入股等。轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。 （3）實施許可權(quán) 實施許可是指專利權(quán)人許可他人實施專利并收取專利使用費。許可他人實施專利的，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。該合同為技術(shù)合同由合同法調(diào)整。 2.專利權(quán)人的義務(wù) 專利權(quán)人的主要義務(wù)是繳納專利年費。專利年費是為了維持專利權(quán)的效力，由專利權(quán)人逐年向?qū)＠掷U納的費用。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費。專利權(quán)人不繳納年費或者繳納的數(shù)額不足的，可能導(dǎo)致專利權(quán)終止。 3.專利權(quán)的期限 發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。此處的申請日，是指向國務(wù)院專利行政部門提出專利申請之日。 4.專利權(quán)的限制 專利權(quán)的限制有兩類：一是專利實施的強制許可，二是不視為侵犯專利權(quán)的行為。 （1）專利實施的強制許可。 強制許可也稱非自愿許可，是指國家專利主管機關(guān)，根據(jù)法定事實，不經(jīng)專利權(quán)人許可，允許他人實施發(fā)明或者實用新型專利。專利法規(guī)定了三種情況下的強制許可：不實施時的強制許可；公共利益目的的強制許可；從屬專利的強制許可。 取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，無權(quán)許可他人實施。強制許可實施是有償?shù)模辉S可人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理的使用費，其數(shù)額由雙方協(xié)商，雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。 （2）不視為侵犯專利權(quán)的行為。 第一，專利權(quán)用盡。專利權(quán)人自己或者許可他人制造、進口的專利產(chǎn)品售出后，任何人使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不再需要經(jīng)過專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。 第二，先用權(quán)人的實施。在專利申請日以前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法。實施者的這種權(quán)利稱為先用權(quán)。行使先用權(quán)的行為，不視為侵犯專利權(quán)。 第三，臨時過境。外國運輸工具臨時通過我國領(lǐng)陸、領(lǐng)水或領(lǐng)空，為運輸工具其自身需要在裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，無須得到我國專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成專利侵權(quán)。 第四，為科學(xué)研究而使用。專為科學(xué)研究和實驗?zāi)康模褂脤＠a(chǎn)品或者專利方法的，不構(gòu)成專利侵權(quán)。 五、專利權(quán)的保護 1.專利侵權(quán)行為 專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施專利的行為。根據(jù)專利法第11條、第58條的規(guī)定，專利侵權(quán)行為的幾種表現(xiàn)形式有：制造專利產(chǎn)品；使用專利產(chǎn)品、使用專利方法以及使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；許諾銷售和銷售專利產(chǎn)品以及許諾銷售和銷售依專利方法直接獲得的產(chǎn)品；進口專利產(chǎn)品或進口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品以及假冒他人專利。 2.訴前臨時措施和訴訟中的舉證責(zé)任 訴前臨時措施，是指在訴訟開始之前，為制止正在實施或即將實施的侵權(quán)行為所采取的措施。專利法第61條規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用中華人民共和國民事訴訟法第93條至第96條和第99條的規(guī)定。” 在專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但是，當(dāng)專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利時，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由制造同樣產(chǎn)品的被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。如果被告能證明其產(chǎn)品是用專利方法以外的方法獲得的，就沒有侵權(quán)。反之，則推定其侵犯了專利權(quán)（專利法第57條第2款）。 專利侵權(quán)糾紛涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報告，以便確定該實用新型專利是否具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性等實質(zhì)要件。 3.專利侵權(quán)行為的法律責(zé)任 民事責(zé)任中的賠償損失。當(dāng)侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成實際損失時，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人賠償損失。賠償數(shù)額可按以下方式計算：（1）按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額；（2）按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額；(3)參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。以上三種計算方法，由人民法院根據(jù)案情或?qū)＠麢?quán)人的意愿，選擇適用其中的一種。 第四章 商標(biāo)權(quán) 本部分知識點有實體法內(nèi)容也有程序法內(nèi)容，歷年試題較偏重于實體法內(nèi)容，常見的考點有：商標(biāo)標(biāo)識的構(gòu)成條件、商標(biāo)注冊的原則、商標(biāo)權(quán)的范圍、商標(biāo)的使用許可、商標(biāo)權(quán)的保護。今后兩年的熱點很可能在馳名商標(biāo)的保護、商標(biāo)評審機構(gòu)行政裁決的司法審查、善意銷售假冒商品行為的認(rèn)定和法律責(zé)任等修訂的內(nèi)容里。商標(biāo)法的修改是三部知識產(chǎn)權(quán)法中幅度最大、涉及條款最多的，復(fù)習(xí)備考時應(yīng)注意通讀法律條文，掌握重點條款。 一、商標(biāo)的概念和種類 商標(biāo)是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，并可為視覺所感知的標(biāo)記。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)可分類為： 1.平面商標(biāo)和立體商標(biāo)。前者是指以文字、圖形或者文字、圖形組合而成的標(biāo)志。后者是指以商品形狀或者其容器、包裝的形狀構(gòu)成的三維標(biāo)志。 2.注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)是商標(biāo)法保護的對象，其所有人享有商標(biāo)專用權(quán)。未注冊商標(biāo)可以自行在市場上使用，但其使用人不享有商標(biāo)專用權(quán)，一般情況下，無權(quán)禁止他人使用相同商標(biāo)，也無權(quán)阻止他人就相同商標(biāo)提出注冊申請。 3.商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)是提供服務(wù)的經(jīng)營者在其向社會提供的服務(wù)項目上使用的標(biāo)記，也稱為服務(wù)標(biāo)記。 4.集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。集體商標(biāo)是指以工商業(yè)團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊、供該組織成員在工商業(yè)活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。證明商標(biāo)是指由對某個具體商品或者服務(wù)有檢測和監(jiān)督能力的組織注冊，而由注冊人以外的人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。 二、商標(biāo)權(quán)的取得 在我國，取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑是商標(biāo)注冊。商標(biāo)注冊是指，商標(biāo)使用人為取得商標(biāo)權(quán)，將其使用的商標(biāo)向國家商標(biāo)主管機關(guān)申請，經(jīng)主管機關(guān)審核予以登記備案。我國的商標(biāo)注冊制度包括商標(biāo)注冊的原則、商標(biāo)注冊的條件、商標(biāo)注冊的程序等方面的法律規(guī)定。 1.商標(biāo)注冊的原則 （1）申請在先原則。 意指，兩個以上申請人在同種或類似商品上以相同或近似的商標(biāo)申請注冊時，商標(biāo)主管機關(guān)根據(jù)申請時間的先后，決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。如果兩個以上人同一日申請的，根據(jù)使用在先的事實決定商標(biāo)權(quán)歸屬。 申請在先以申請日為標(biāo)準(zhǔn)，“申請日”是商標(biāo)局收到申請書件的日期。申請人享有優(yōu)先權(quán)的，其優(yōu)先權(quán)日為申請日。 （2）自愿注冊原則。 該原則是指，在通常情況下，商標(biāo)使用人可自行決定其使用的商標(biāo)是否申請注冊。需要取得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)將商標(biāo)申請注冊。但不注冊的商標(biāo)可以使用，只是不享有專用權(quán)，也不得與他人的注冊商標(biāo)相沖突。只有人用藥品和煙草制品，必須使用注冊商標(biāo)，否則不得在市場上銷售。 2.商標(biāo)構(gòu)成的條件 （1）商標(biāo)標(biāo)識必須是視覺可感知的標(biāo)志，可以是平面的、立體的和顏色組合，以及上述要素的組合。 （2）禁止使用的標(biāo)志：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的；同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的；同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的；同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似的；與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；帶有民族歧視的；夸大宣傳并帶有欺騙性的；有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。 另外，縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)使用。但是，地名具有其他含義的除外或者作為集體商標(biāo)、證明