A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering違憲審查原則論下法律明顯違憲無效原則是指憲法審判機關在運用技術手段不能規避憲法問題或不可能對爭議法律作出合憲性解釋時，其也只能在法律違憲情節達到明顯而易見的程度時，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當的情形也不能宣布其因違憲而無效。因為立法機關享有立法裁量權，其對“是否制定法律”、“如何制定法律”等問題享有自我決斷的權力，因而如果立法機關所制定的法律未至明顯的不合理程度，均應認為未逾合理裁量范圍。美國聯邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，認為：“當聯邦國會超越立法權限制定的法律，在通常訴訟程序中被要求作違憲審查時，將違憲法律宣告無效，乃是法院的義務，然而除了一見明顯的違背憲法的情形外，絕不可輕易宣告法律違憲無效。假如還有可能，成文法律應繼續推定為有效，直至該法之違憲事實已經合理證明且無什么疑問為止。因為政治組織的一部門若侵犯其他部門的權力必會產生危險，美國制度的安全，在相當程度上依賴于嚴格遵守此一有益之原則。”x現在，許多國家已將明顯違憲原則納入成文憲法中，例如瑞典1987年通過的憲法修正案明確規定了違憲審查制度，并在修正案的最后規定：“如果法條是國會或政府確定的，該法條只有在其錯誤極為明顯的情況下才能被廢除。”xi在德國、我國臺灣省，憲法審判機關為了體現明顯違憲原則的精神，在合憲有效、違憲無效的判決形式外還創制了警告性判決或指示性判決形式。所謂警告性判決或指示性判決是指法律規范的某些內容雖不盡妥當，但因其違憲尚未達到明顯的程度，仍可以忍受，于是憲法審判機關并不宣布其違憲無效，而是指出其違憲之處，并建議立法機關對之進行檢討，在一定的期限內予以修正。我國臺灣省司法院在1982年至1995年間作出的指示性判決達31件之多，為同期所有違憲案件的16%.xii當然，法律合憲性推定原則也不是絕對的。如果立法機關借口維護公共秩序、增進社會福利、避免國家社會緊急危難等含義模糊、內容籠統的理論，制定法律來限制或剝奪公民的基本人權，則不能適用“法律合憲性推定原則”。我國現行憲法第62條規定全國人大有權改變或者撤銷全國人大常務委員會不適當的決定，第67條規定全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。由此可推斷我國現行憲法確立的審查原則是“不適當”原則與“相抵觸”原則。不適當原則意味著全國人大如認為全國人大常委會濫用或不當行使立法裁量權時，可以撤銷其制定的法律規范并使之無效或者直接改變不適當的法律規范使之合憲有效。相抵觸原則意味著全國人大常委會如認為國務院制定的行政法規與憲法、法律內容或精神不相符合時便可撤銷，并使之無效。可見我國現行憲法確立的違憲審查制度并沒有采用法律合憲性推定原則，違憲審查機關擁有寬泛而靈活的違憲審查權。在我國違憲審查制度尚未真正確立的今天，這一有違世界慣例的違憲審查原則對我國立法體沖擊不大。但從未雨綢繆的角度出發，我國大陸應借鑒瑞典與我國臺灣省的經驗，通過憲法修正案的方式明確規定法律違憲未至明顯且重大程度，不得撤銷之，但憲法審判機關可指出法律的不妥當之處，并建議立法機關在一定期限內予以修正。三、程序性審查與實體性審查相結合原則根據性質的不同，憲法規范可以分為程序性規范和實體性規范，相應地，違憲行為也可分為兩類，即程序性違憲行為和實體性違憲行為。憲法審判機關在進行違憲審查，解決憲事糾紛時，既要考慮被監督主體對憲法程序性規范遵守和執行的情況，又要考慮被監督主體對憲法實體性規范遵守和執行的情況，二者必須兼顧，不可偏廢，從而防止和避免不公正的憲法裁決的發生，這就是所謂違憲審查制度中的程序性審查與實體性審查相結合的原則。在西方尤其在美國，該項原則的內涵相當豐富，但主要包括正當法律程序原則與平等保護原則兩項子原則。這兩項原則在司法實踐中雖有重疊，但畢竟是兩種不同的原則。首先，在“正當法律程序案件中，政府法律據稱侵犯了所有人的權利”，而在“平等保護案件中，政府法律據稱采用了任意的區分標準，來侵犯某人-而非其他人-的權利”;其次，“平等保護”是指普遍意義上的“立法歸類”，并不涉及執法機構的具體歸類是否正確，正當法律程序原則則主要處理“行政歸類”，即行政部門在執法過程中的具體歸類。xiii1、正當法律程序原則正當法律程序原則具有兩個方面的涵義：實質性的正當法律程序原則。它是指立法機關所制定的法律必須符合公平與正義，如果立法機關制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，憲法審判機關將宣布這部法律違憲無效;程序性的正當法律程序原則。該原則要求：其一，自己不能做自己案件的法官;其二，一切權力主體作出剝奪公民權利的決定時必須聽取當事人的申辯意見。正當法律程序原則是西方違憲審查程序中運用頻率最高的基本原則。有人曾作過統計，在近半個世紀中，就上訴到美國聯邦最高法院的案件來說，有40%的案件與正當法律程序原則有關。因此有人甚至將其稱為“基本人權的守護者”。正當法律程序原則包含兩個結構層次：首先是正當法律程序適用的范圍。美國建國初期，該原則的適用范圍相當狹窄，僅限于“生命、自由和財產”。后來聯邦最高法院通過選擇性吸收與反向吸收兩個釋憲技術大幅度地擴展了該原則的適用范圍，從而使該原則幾乎涵蓋了所有對公民權益有重要影響的案件;其次是正當法律程序的程序標準，亦即什么樣的程序才算是正當的。對此，美國聯邦最高法院先后采用了兩種模式進行確認：歷史判斷模式。當法院面對要判定某一程序是否符合憲法上所規定的正當程序時，其判斷的重點在于該程序是否符合當初制憲者心中期待的程序，也就是以制憲者的原意來作為程序正當性的判斷基準;利益衡量模式。所謂利益衡量模式是指三階利益衡量。這三階利益分別是：X=可能受到政府行為所影響的私人利益;Y=利益在程序中被錯誤地剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益;Z=政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔。具體來說，在法院所指出的三項利益中，如果X+YZ，那么，目前所提供的程序保障是不足的，這時應采用替代性的程序保障以滿足憲法上正當法律程序的要求。相反，如果X+YZ，則表示采用了較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的行政成本，因而現行的程序保障已能滿足憲法上正當法律程序的保障要求，也就是說現行的程序已經夠“正當”了。XIV 2、平等保護原則因為違憲審查的監督對象主要是議會的立法行為，而立法主要是以分類調整為手段來配置公民的權利與義務，因此國會每通過一部法律，就會在人們之間造成權益上的差異，憲法審判機關審查議會立法是否合憲，其實質標準就是平等保護原則，亦即國會通過立法所造成的差異是否建立在合理的基礎上。在美國、印度等國，憲法審判機關一般是通過目的-手段的方式對國會立法進行合憲性審查。其審查程序為：審查立法目的是否具有正當性;如果立法目的具有正當性，那么就對立法為實現目的所采取的手段的正當性進行審查;如果立法所采取的手段具有正當性，那么就對立法目的與立法手段之間是否具有因果關系進行審查。當然，憲法審判機關判定“因果關系”的基準也是不統一的。一般采用以下三種判斷標準：嚴格審查標準。此一標準為最嚴格的違憲審查標準。在此標準下，該特定立法所欲達成的利益(立法目的)若不是最實質重要的利益，或者政府為達成該立法所設定的目的所選擇的手段與該實質重要利益之間未具有嚴密關聯性，則該立法通常會被認定為違憲。而有趣的是，只要法院采用嚴格審查標準，最后通常都會導致違憲的判決。根據各國司法判例，此一審查標準已經普遍適用于有關“種族”此一在社會中長久處于不利地位的弱勢族群的案件的審查中;中度審查標準。此標準不及嚴格審查標準嚴格，但在此種標準之下，該立法所要達成的目的雖不必為實質重要的利益，但至少必須是重要的利益，并且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的重要關聯。凡是與“性別”此一社會地位接近弱勢族群有關的案件，大多適用此標準。它所適用的結果，雖不至于必然導致受審查的具體立法遭到違憲的判決，但較以下所述的合理性審查標準要嚴格得多;合理性審查標準。在此審查標準下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢群體作為分類標準，同時也不違背任何憲法基本權利的保障，則只要其具有合理正當的立法目的，且其所選擇的手段與該目的之間具有合理的關聯，則該立法通常會通過合憲性審查。xv我國現行憲法第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，由此確立了平等原則。不過我國一般是從抽象、靜止的角度來理解平等原則的涵義的，認為法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是從違憲審查的角度而言，平等原則的含義應從它的對立面-“差別”去理解。其實，平等保護原則并不反對差別，而是要將差別控制在一個社會的倫理、道德可以忍受的限度內。至于何謂可容忍的限度，我國現階段實不宜采用美國的嚴格審查標準與中度審查標準。考慮到我國現行立法粗陋的現狀以及“效率優先，兼顧公平”的改革精神，我國平等保護原則應采用合理性審查標準，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎上，便可認為是合理的差別，具有合憲性。一般而言，合理差別包括以下幾個方面：由于年齡上的差異所采取的責任權利等方面的合理差異;依據人的生理差異所采取的合理差別;依據民族的差異所采取的合理差別;依據經濟承受能力以及所得的差異所采取的納稅負擔上的輕重的合理差別;對從事特定職業的權利主體的特殊義務的加重和特定權利的限制。四、政治問題不審查原則政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統治行為原則”。從理論上而言，政治問題(political question)屬于政治部門的權限，根據憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發揮決策的機能，實在強人所難;其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害;其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念;其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯。基于以上四點，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎。xvi從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的Marbury V. Madison一案中確立的。該案判決認為“聯邦憲法賦予總統若干重要的政治權能，總統自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執行這些職務，總統有任命若干官吏之權限。這些官吏之行為具有政治的性質，其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定。絕非可由法院加以審查者。”xvii從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現，反而會致使司法政治化的惡果。在日本，國會的召開、眾議院的解散、國務大臣的任免、條約的締結和國家預算的編制等具有高度政治性或者有關對國家利益具有明顯影響的行為的爭論，在理論上，即使是相當于法律上的爭訟，也不應由無政治責任的法院依訴訟程序來解決，而應將其排除于司法審查對象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾對此作了深刻的闡明：“應該認為像直接關系到國家統治核心的有高度政治性的國家行為，它即使成為法律上的爭訟，法律有可能對此作出有效或無效的判斷，但這種國家行為處于法院審查權之外，該判斷應由對主權者即國民負有政治責任的政府、國會等的政治部門作出，最終委托國民作出的政治判斷”，“司法權的這種制約是司法權受憲法本質的內在制約。xviii”那么，政治問題的具體內容有哪些?對此，至今仍缺乏權威的解釋。因為在世界各國，政治問題不是一個制定法上的概念而是由判例形成的。如在法國，政治問題主要是指：(1)政府和議會關系中的行為，包括召集和解散議會，以及提出法律案和公布法律的各種行為;(2)政府在國際關系中所采取的行為;(3)總統認為出現緊急情況，作出實施憲法第16條的規定以及總統根據憲法第11條規定，作出將法律草案提交公民復議的決定。xix美國聯邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中對政治問題作了一個最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6種不屬于法院管轄的政治問題：憲法文本明確規定由政府部門管轄的問題;缺乏司法性發現標準、操作標準去解決的問題;在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題，而該政府判斷雖然不具有司法性質;脫離其他政府部門合作，法院無以獨立處理的問題;需要無異議地遵循政治決策的問題;導致不同部門就同一事項作出多項裁決的問題。xx日本學者小林直樹教授從比較學的角度，就日本的政治問題作了如下的分類：第一是有關內政方面的政治問題：(1)有關國會及內閣的基本事項。如總理大臣、國務大臣的任命、代議機關代表的懲罰及資格的審查等;(2)有關內閣及國會運作的基本事項。如內閣會議的組成、內閣會議的議事或議決方式、內閣會議之裁決，國會的議事程序、議決方式，議會出席之最低人數、議會委員會的議事或議決方式、兩院職席會議等;(3)有關內閣與國會關系的事項。如召集國會、解散眾議院，由政府作成法律案或預算案，或其提出或撤回國會開會中的政府報告等;(4)有關發動緊急權的措施，如總理大臣命令軍隊執行防衛或治安任務、宣布緊急狀態、宣布戒嚴等。第二是有關對外方面的政治問題。(1)有關領土之處理及其結果。如領土之割讓與合并等;(2)有關一般外交活動者。如對外交官的訓令，對在外國僑民的保護、派遣特命主權大使等;(3)有關條約的簽訂手續、形式及其適用行為;(4)國家之承認