摘要 隨著我國加入世貿組織和國有企業改革的深化 外資并購國有 企業已成為外商對華直接投資的一種新趨勢 它猶如一劍雙刃 對 我國經濟帶來雙重的影響 外資并購國有企業對于我國吸引外資 積極引進先進技術和科學管理經驗 推動我國國有企業改革 完善 國有企業產權結構和組織結構 起著特別重要的作用 然而 外資 并購國有企業也給我國帶來一定的負面影響 其中 最不容忽視的 就是外資并購國有企業中的國有資產流失問題 本文正是圍繞這一問題 以企業 市場和政府為坐標 分析了 中國特殊背景下的獨特的外資并購運行機制 剖析了外資并購國有 企業中有關國有資產流失的狀況和成因 進而揭示了目前鑲嵌于行 政層級中的產權結構及由此派生出的行政干預下的內部人控制型企 業治理結構 以及國有資產委托代理關系下特殊的外商跨國并購機 制等制度性特征是造成國有資產流失的真正根源 在上述分析的基 礎上 本文闡述了我國外資并購國有企業的現有法律環境 指出了 其中的缺陷所在 然后 本文對西方發達國家的外資并購立法進行 了比較分析 旨在借鑒各國先進的立法經驗為我所用 全文的重心 在于系統性地構建遏制國有資產流失的法律框架 改進招商引資的 法律模式 有針對性地提出具體的法律對策 整個法律系統應由民 商法規范和經濟法規范共同組成 前者構成防止國有資產流失的民 商機制 后者構成防止國有資產流失的監督機制 不同層次的法律 規范之間應該協調配合 共同發揮法律的體系化功能 形成多維法 律結構 從而在確保國有資產保值增值的前提下 科學 合理 有 效的利用外資 關鍵詞 外資并購 國有企業 國有資產流失 法律對策 a b s t r a c t w i t hc h i n e s ee n t r yo fw t oa n d d e e p e n i n gr e f o r mo f s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s f o r e i g nc a p i t a l se n t e r i n g c h i n a b ym e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n so f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s s o e h a sb e e na ni m p o r t a n t t r e n do f f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n ti nc h i n a w h i c hw o r k sa so n es w o r d w i t ht w ob l a d es i d e s b r i n g so u t p o s i t i v ea n dn e g a t i v ea f f e c t i o n st ot h e m a r k e t e c o n o m y i tp l a y s a s i g n i f i c a n t r o l ei n a t t r a c t i n gf o r e i g n i n v e s t m e n t s a c t i v e l yi n t r o d u c i n g a d v a n c e d t e c h n o l o g i e s a n d m a n a g e m e n te x p e r i e n c e s f r o m a b o a r d p u s h i n g o u rr e f o r mo f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s a n di m p r o v i n gt h es o c i a l i s t i cm a r k e t e c o n o m y h o w e v e r i t a l s oh a sb r o u g h ts o m e n e g a t i v ei n f l u e n c e so no u rc o u n t r y f o r e x a m p l e t h el o s so f t h e s t a t ea s s e t sd u r i n gt h ep r o c e s si sa p r o b l e m t h a tc a n n o tb e n e g l e c t e d t h i st h e s i sf b c u s e st h e s t u d y o i l r e g u l a t i o n s o ft h es t a t ea s s e t s l o s i n g o f f o r e i g ni n v e s t o r s m e 唱i n g a n d a c q u i r i n g s t a t e o w n e d e m e r p r i s e s f r o m t h e p e r s p e c t i v e s o f e n t e r p r i s e s m a r k e t a n d g o v e r n m e n t t h i st h e s i sa n a l y z e st h eu n i q u em e c h a n i s mo fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n so f s o e b yf o r e i g ni n v e s t o r su n d e ras p e c mc i r c u m s t a n c e o fc h i n a a n dt h es i t u a t i o na n dr e a s o n so ft h es t a t ea s s e t sl o s i n g t h e i n s t i t u t i o n a ld e f e c t ss u c ha st h es t r u c t u r eo f p r o p e r t yr i t ss e t t i n gi n a d m i n i s t r a t i o nl e v e l s f r o mw h i c hd e r i v e di n s i d e rc o n t r o li 1 1t h e c o r p o r a t eg o v e m a n c ea n dt h es p e c i a lt r a n s n a t i o n a ls y s t e mo fm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n su n d e rt h et r u s tr e l a t i o n s h i po ft h es t a t ea s s e t sd u r i n g t h em e t e r sa n d a c q u i s i t i o n sb yf o r e i g ni n v e s t o r sa r ed i s c l o s e d o n eo f t h e p u r p o s e s i nt h i st h e s i si st r y i n gt of i n dt h er e a lc a u s e so f t h e p r o b l e m o nt h eb a s i so f t h ea b o v e a n a l y s i s t h i st h e s i se x p o u n d sc h i n e s e c u r r e n t l e g a lc l i m a t e o ft h e m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s o fs o eb yf o r e i g n i n v e s t o r s a n dm a k e s c o m p a r i s o n s w i t hr e l a t e dl e g i s l a t i o n si 1 1d e v e l o p e d c o u n t r i e s t h i s p a p e re m p h a s i z e s t h e s y s t e m i c c o n s t r u c t i o no fl a w f r a m e w o r kt oc o n t r o lt h es t a t ea s s e t sl o s i n g a n dg i v e sc o r r e s p o n d i n g c o n c r e t el e g a ls o l u t i o n s t h ew h o l el e g a ls y s t e ms h o u l db ec o n s t i t u t e d o fc i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a wa st h ec i v i la n dc o m m e r c i a l m e c h a n i s ma g a i n s tt h es t a t ea s s e t sl o s i n ga n de c o n o m i cl a wa st h e m o n i t o r i n ga n dr e g u l a t i v em e c h a n i s m t h e d i f f e r e n tl e v e l so ft h el a w s a n d r e g u l a t i o n ss h o u l dc o r r e s p o n d a n d c o o p e r a t e a n de x e r t t h ef u n c t i o n o ft h el e g a ls y s t e mt o g e t h e r s oa st oe n s u r ew ec a nu t i l i z et h ef o r e i g n i n v e s t m e n t s s c i e n t i f i c a l l y p r o p e r l y a n de f f e c t i v e l y u n d e rt h e p r e c o n d i t i o n so f m a i n t a i n i n g o ri n c r e a s i n gt h es t a t ea s s e t sv a l u e k e yw o r d s m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb yf o r e i g ni n v e r t o r s s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s t h es t a t ea s s e t sl o s i n g l e g a lc o u n t e r m e a s u r e s 引言 在第五次全球跨國并購浪潮的推動下 自二十世紀九十年代以 來 外資以并購國有企業的方式進入中國已成為外商對華直接投資 的一種新趨勢 在2 0 0 1 年3 月1 5 日第九屆全國人大四次會議上通 過的 中華人民共和國國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要 中明確指出 鼓勵外商特別是跨國公司參與國有企業的改組改 造 鼓勵有條件的企業對外發行股票 積極探索采用收購 兼并 風險投資 投資基金等各種方式 促進利用外資和國有企業 產權制度改革 而隨著近期 利用外資改組國有企業暫行規定 和 關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知 等政 策的出臺 進一步為外資進入我國資本市場并購國有企業提供了契 機 也意味著我國利用外資從資本的層面對國有企業進行戰略性重 組 外資參與并購國有企業是企業產權交易和資產重組的一種重要 方式 其必然牽涉到引資改造過程中國有資產的命運 對這一問題 的認識和思考 不僅關系到國有企業轉換經營機制的進程 產權制 度創新和資產存量重組的成效 而且在深層次上勢必觸及我國相關 領域制度基礎上的缺陷 筆者認為 自從有了對外開放和引進外資 就有了中方資產是否被低估和國有資產是否流失的問題 而外資并 購國有企業中出現的國有資產流失只是國有資產流失的渠道之一 但外資并購國有企業在某種程度上卻使國有資產流失變得更為嚴重 也更為敏感 但我們絕不能因噎廢食 一方面我們應該看到通過并 購的方式讓外商參與國有企業產權交易 客觀上可以憑借資產增值 的強大動力和產權形式的剛性約束而在一定程度堵住侵蝕國有資產 的 黑洞 加速存量國有資產的流動 從而盤活了國有資產存量 只 要我們對國有資產實行嚴格規范管理 外資并購國有企業會成為國 有資產增值的有利契機 當然 從另一方面看 由于國有企業中國 有資產營運主體缺位 國有資產委托代理關系下特殊的外商跨國并 購機制 產權交易市場的幼稚性以及國有資產評估失范 相關法制 建設滯后等原因 決定著并購過程中也蟄伏著國有資產流失的風險 這些深層次的制度性原因正是困擾著人們的國有資產流失問題的真 正根源 如果不從法律的層面上將上述制度缺陷予以根除 外資并購 國有企業中有關國有資產流失問題只會變得更加嚴重 且將進一步 影響到外資并購國有企業的效應和社會政治經濟評價 綜上所述 如何在發揮外資并購積極效應的同時確保國有資產 的保值增值 如何建立一個有效的法律體系規制外資并購國有企 業 成為筆者在本文中需要探索的課題 由于以上選題涉及到多個 學科領域 具有較強的學科交叉性 因而 本文采取了多學科的綜 合研究方法 從法學 經濟學等多學科的角度 對外資并購國企中 的國有資產流失問題進行跨學科的交叉研究 同時 理論分析與實 證分析相結合的研究方法是本文采取的又一重要研究方法 本文在 對外資并購國有企業活動及與其相關的國有資產流失現象進行定性 的理論分析的同時 還運用調查資料進行了實證分析 從而梳理出 一條適合中國實際情況的改革與創新之路 為了給本文的法律對策 研究提供參考依據 筆者對主要西方國家的相關立法進行了系統考 察和比較分析 從中尋找其規律性 以為我國立法提供可資借鑒的 經驗 另外 本文采用了案例分析的研究方法 通過對外資并購國 企的典型案例進行剖析 能夠把握外資并購國企的行為過程 并購 動因 并購交易中存在的問題 從而為法律規制外資并購國企中的 國有資產流失問題提供現實依據 第一章外資并購國有企業概述 第一節外資并購國有企業的背景 外資選擇中國的國有企業并予以并購絕非偶然 其中隱含著廣 闊而深刻的背景 目前外資并購國有企業的過程與我國所處的特殊 背景緊密聯系在一起 這不僅使外資并購國有企業呈現出獨特的運 行機制 而且使解決外資并購國有企業中遇到的國有資產流失問題 變得刻不容緩 為此 筆者從以下幾個方面對其背景進行考察 一 國際背景 在經濟全球化 區域經濟一體化的大趨勢下 各國企業 主要是跨國公司 為加強其在國際市場上的競爭優勢和戰 略地位 在全球范圍內掀起了一場規模巨大 影響深遠的收購與兼 并浪潮 且成為其全球直接投資的重要途徑 中國是世界貿易組織 的一分子 中國的市場經濟是全球市場經濟的一部分 巨大的中國市 場吸引著大量的外國投資者 跨國并購的迅速發展成為推動外資并 購國有企業的一個重要因素 顯而易見 在這樣的國際背景之下 唯有 順應世界經濟發展潮流 按照國際慣例吸引外商來華投資 才能促進 中國利用外資的質的飛躍 二 國內體制背景 目前我國正在建立社會主義市場經濟體制 且處于由計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌時期 中國的 過渡 經濟 與典型的市場經濟相比呈現出不同的制度特征 兩者之間存 在一個 體制差 因而 發生于過渡經濟時期的外資并購國有企業 行為尚不具備典型市場經濟中企業并購的規范特征 在這樣的體制 背景之下 構建外資并購國有企業中有關國有資產流失的法律防范 機制 既要從當前實際情況出發 注意新舊體制之間的銜接與過渡 體現出法律規制目標與措施階段陛和連續性的特點 與此同時 我 們又要面向新的體制 要預測在未來新的體制之下如何防范國有資 產流失問題 以使立法具有前瞻性和使相關法律體系保持長期的穩 定性和一致性 三 國內經濟背景 其一 自2 0 0 2 年以來 我國經濟運行呈 現加速增長的態勢 這種宏觀經濟的高速增長成為推動外資并購國 有企業活動的根本動力 其二 從微觀的角度看 目前我國大量的 國有企業要脫困 重組和發展 其中關鍵的問題是企業面臨增量資 本投入不足和存量國有資產結構不合理的雙重困境 而利用外資 嫁 接改造 國有企業不僅可以解決資金問題 還能帶來國有資產的重 新組合 盤活國有資產存量 推動國有產權制度的變革 我國在主 觀上有鼓勵利用外資并購國有企業的需要 因此 確立外資并購國 有企業過程中防范國有資產流失風險的法律機制 其重要前提之一 是必須明確本國利用外資的戰略目標 充分考慮國有企業改制所處 的發展階段和國有資產的現實狀況和基本特征 其三 進入9 0 年代 以來 國家財政對企業已無利可讓 國家銀行對國有企業不良債權 的積累己近極限 中央銀行實行從緊的貨幣政策 地方政府和企業 的籌資途徑減少 在這樣的財政和金融狀況下 出售國有企業產權 就成為地方政府和企業籌集建設資金 擺脫困境 搞活企業和地方 的便宜選擇 1 9 9 4 年的稅制改革加強了這種傾向 1 上述因素促使 地方政府的權力積極介入外資并購活動 也使得目前地方政府的行 為在外資并購國有企業過程中發揮決定性的作用 在這樣的背景之 下 地方政府往往視外資注入和市場保障更重于國有資產的保值增 值和國有企業的自主發展 以這種動機從事產權交易 國有資產的 流失難以避免 可見 完善外資并購國有企業中有關國有資產流失 的法律防范機制 其中規制政府和企業的行為不容忽視 f 四1 國內政策背景 2 0 0 4 年是全面貫徹中共十六屆三中全會精 神 完善社會主義市場經濟體制改革之年 國有企業改革首當其沖 十六屆三中全會公報強調要大力發展混合所有制經濟 實現投資主 體多元化 使股份制成為公有制的主要實現形式 完善國有資本有 進有退 合理流動的機制 除關系國家安全和國民經濟命脈的重要 行業和關鍵領域 其他行業和領域的國有企業 應通過資產重組和 結構調整 在市場公平競爭中優勝劣汰 與之相適應 十六屆三中 全會前后我國相繼出臺了一系列關于國有股或國有資產出售與轉讓 的政策 從而拉開了國有資產戰略性重組和新一輪企業并購的序幕 在這樣的政策背景下 我國政府對外資并購采取了前所未有的積極 態度 這無疑將促進外資并購國有企業向縱深發展 然而 國企改 革 國有資產出售 轉讓和重組是一個復雜的過程 中央的文件能 夠表明改革的方向和目標 卻難以解決在此過程中可能出現的諸多 具體問題 在法律規則缺失和空白的情況下 國有資產在轉讓中的 流失在所難免 因此 在未來的一段時間內 外資并購國有企業迫 切需要完備的法律體系來規范和保障 第二節外資并購國有企業的法律分析 外資并購國有企業是一種極為復雜的經濟活動 因而有必要對 外資并購國有企業的本質 法律涵義 法律特征加以探討和深入分 析 并以此作為外資并購國有企業立法的理論基礎 一 并購的法律涵義 外資并購國有企業是企業并購中的一種特殊類型 所以 要準確 把握外資并購國有企業的內在涵義 必須先從分析 并購 及外資并 購的本質入手 在我國現行法律體系中 并購 不是具有明確內涵 和外延的法律術語 并購 是個外來詞 與并購相關或相近的英文 詞匯有 p u r c h a s e t e n d e r o f f e r m e r g e r c o n s o l i d a t i o n a c q u i s i t i o n t a k eo v e r 等等 這些詞的具體含義各不相同 需逐 a n 以解析 2 1 p u r c h a s e 是指基于合理的對價 c o n s i d e r a t i o n 通過自愿和協議 形式 財產從一個人移至另一個人的行為 包括購買 抵押 贈與 等任何自愿的財產交易行為 p t e n d e r o f f e r 即公開要約收購或標購 是指一家公司為獲得他公司的控制權或經營權 而通過新聞廣告或 信函形式向他公司的股東發出的收購其所持股份的要約 4 m e r g e r 一詞 根據 大不列顛百科全書 的解釋 是指 兩家或更多的獨立企業 公司合并組成一家企業 常由 家占優勢的公司吸收一家或更多的 公司 其結果使被兼并的公司喪失法人資格或改變法人實體 類似 于我國公司法中所規定的吸收合并 c o n s o l i d a t i o n 則是指兩個或兩 個以上的公司通過法定方式重組 重組后 原有的公司法人資格都 不再保留 而是組成一家新公司 類似于中國公司法中的新設合并 a c q u i s i t i o n 本意為 獲取 在法律上指獲取特定財產所有權的行為 尤指通過任何方式獲取實質上的所有權的行為 p a c q u i s i t i o n 有不 同范疇的理解 廣義上的a c q u i s i t i o n 包括m e r g e r c o n s o l i d a t i o n s t o c ka c q u i s i t i o n 和a s s e t a c q u i s i t i o n 四形式 s t o c ka c q u i s i t i o n 股 份收購 是指一公司以股份要約 t e n d e ro f f e r 的形式購買另一家公司 的股權從而獲得該公司的控股權的一種市場交易行為 a s s e t a c q u i s i t i o n 資產收購 指一公司通過購買 p u r c h a s e 另一公司的全 部或主要財產 使對方公司名存實亡 從而實際上取得該公司的控 制權的市場交易行為 f 糾狹義上的a c q u i s i t i o n 僅指s t o c ka c q u i s i t i o n 即控股權的轉移 t a k eo v e r 意為 接管 指謀取某公司的控制權或經 營權的行為一并不限于絕對財產權的轉移 7 1 t a k eo v e r 的實現包括 三種形式 1 上述廣義的a c q u i s i t i o n 的四種形式 2 p r o x y c o n t e s t 即投票權 代表權 之爭 是指上市公司股東通過征集 收購其他股東 的投票權等方式來改變公司董事會的組成人員 以達到控制上市公 司的目的 3 g o i n gp r i v a t e 即上市公司轉化為非上市公司 因此 與上述概念相比 t a k eo v e r 是一個涵括范圍最廣的法律概念 通過以上分析可失w p u r c h a s e 僅指一般的財產權的轉移 t e n d e r o f f e r 只是要約收購 二者僅是實現a c q u i s i t i o n 的一種手段 無法涵蓋 并購的全部內容 c o n s o l i d a t i o n 屬于公司法中的新設合并 合并的結 果是參與合并的公司的法人資格消滅 并不存在一公司對另一公司 的控制和吸收 兩者在合并前后的法律地位也無優劣之分 因而不屬 于并購行為 t a k eo v e r 的法律內涵和外延均比并購要寬 綜上 中 文 并購 的法律涵義應采納英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n a s s e t a c q u i s i t i o n 與s t o c ka c q u i s i t i o n 的合稱 英文縮寫為 m a 二 外資并購國有企業的經濟和法律本質分析 外資并購國有企業作為一種外資并購現象 在本質上理應符合 外資并購的一般規律 因此 要準確把握外資并購國有企業的內涵 還有必要對外資并購的本質進行深入剖析 1 經濟本質 制度經濟學的理論表明 企業是由各種生產要 素組合而成的有機整體 為了讓各生產要素參入企業 并使企業憑借 各生產要素的協調配合順利實現其職能 各要素所有者要就各自的 權利義務 尤其是利益分配方案展開博弈 而通過博弈最后達成的合 約就構成企業的產權制度 當企業的要素所有者發生變化時 企業的 產權制度就會發生變化 考察企業之間的并購行為 實際上 被并購方 的全部或主要資產無論在名義上還是在實際上都成了并購方資產的 一部分 被并購方的要素所有者發生了改變 因而被并購方的產權歸 屬關系也相應發生了轉移 企業并購的實質是產權交易和產權重組 外資并購國有企業在本質上則是外籍所有權參與我國國有企業產權 交易和產權重組 其次 依據現代企業理論的觀點 企業是法律認可 的一組契約集合 外資并購國有企業可以在本質上理解為外籍所有 權所控制的一組企業契約與我國國家所有權所控制的一組契約的對 接與疊加 并由此引發契約權利重組 再者 由于企業之間的并購都 以企業控制權的轉移為基本標志 因而外資并購國有企業也反映出 外籍企業與我國國有企業之間的控制與反控制關系 2 法律本質 通過以上分析 外資并購本質上仍是一種交易 行為 外國投資者和目標企業處于平等的法律地位 應當遵循意思 自治 平等互利等私法原則 并按照民商事法律法規確定的規則進 行 目前我國已經形成了以 民法通則 合同法 公司法 證 券法 為主的交易法律體系 上述法律規范同樣適用于外資并購行 為 這些特征體現了外資并購的私法本質 也排除了政府直接干預 外資并購行為的必要性 在私法角度上的外資并購立法 傾向于為 外資并購提供一種可供選擇的交易行為模式 因而這種行為規則通 常不具有直接適用的強制力 而具有選擇適用性 當然這些規則在 一定程度上也體現了國家的價值趨向 另一方面 外資并購不僅僅 是并購雙方當事人之間的私行為 它還有可能關涉到國家經濟安全 市場競爭秩序 國有資產處置 證券與金融市場的穩定等事項 并 有可能對國家利益 社會公共利益和秩序造成影響 因此國家和政 府有必要對外資并購進行一定程度的監管和協調 同時 外資并購 畢竟不同于內資并購 我國目前對利用外資仍實行一定程度的管制 對設立或變更成立外商投資企業還實行多級行政審批制度 上述兇 素決定了外資并購立法的公法性 也決定了政府對其適當管制的必 要性以及政府參與并購過程的可能性 公法角度上的外資并購立法 法律法規往往表現為一定的強制性規則 外資并購的當事人必須遵 循這些規則 而行政主管部門在這個過程中負有不可推卸的職責 f 8 j 可見 外資并購行為兼具私法性和公法性 外資并購立法應著重解 決究竟哪些問題需要介入公權力 適用公法規范加以調整 哪些問 題屬于私法領域 而不宜由公權力介入 至此 通過以上對 并購 及外資并購國有企業的本質的分析 我 們可以對外資并購國有企業作出如下定義 外籍企業 公司 和與其 具有同等地位的企業 公司 按照我國法律的規定 利用產業資本 和金融資本 外籍所有權 兼并和收購中國國有企業 包括上市公 司和非上市公司 的產權交易行為 其中兼并是指外籍企業 公司 通過購買我國國有企業產權 從而獲得對國有企業的實際控制權的 產權交易行為 在這一過程中 中國國有企業的法人資格往往被取 消或被改造成外籍企業 公司 的二級法人 收購是指外籍企業 公 司 購入中國國有企業一定比例的股權或資產 以獲得對國有企業 控制權的產權交易行為 在這一過程中 國有企業的法人資格并不消 失 上述交易行為需要獲得公法規范和私法規范的雙重調整 三 外資并購國有企業的法律特征 外資并購國有企業作為一種特殊的跨國投資活動 還應具有如 下法律特征 1 外資并購國有企業的主體是外國投資者和中國的國有企 業 且外國投資者恒定為并購方 我國國有企業為被并購方 關于 作為被并購方的國有企業范圍 至今尚無法律的專門規定 而散見 于各種法規 規章之中 如根據1 9 8 9 年發布的 關于出售國有小型 企業產權的暫行辦法 中有關 外商 僑商 港澳臺同胞購買國有 小型企業 除商業企業和國家另有規定外 可參照本暫行辦法執行 的規定 國有小型企業可作為外資直接并購對象 這些可以出售的 小型國有企業具體包括 資不抵債和接近破產的 長期經營不善 連續多年虧損或微利的 為優化產業結構 當地政府認為需要出售 的 然而 對于大中型國有企業能否出售并未明確規定 再如根據 1 9 8 9 年 關于企業兼并的暫行辦法 中有關 企業兼并除國家有特 殊規定外 不受地區 所有制 行業和隸屬關系的限制 的規定 外國投資者完全可以通過在中國大陸設立的外商投資企業間接并購 包括國有企業在內的各種所有制的企業 另外 根據2 0 0 2 年發布的 關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知 利 用外資改組國有企業暫行規定 及2 0 0 3 年 外國投資者并購境內企 業暫行規定 中的有關規定 外商投資并購國有企業應當符合2 0 0 2 年3 月1 1 日發布的 外商投資產業指導目錄 的要求 其投資的國 有企業范圍應受外資產業政策的規制 2 p b 資并購國有企業的客體是國有企業的財產所有權或者經 營控制權 外資并購國有企業的主要目的是取得國有企業的經營控 制權 p r o p e r t yr i g h t 并通過對國有企業的產權控制 品牌控制 和質量控制 充分發揮企業并購的經營協同效應 財務協同效應和 市場份額效應等優勢 從而實現萁經營全球化和利潤最大化的目標 因此 國有企業的財產所有權或經營控制權理所當然成為外資并購 國有企業法律關系的客體 3 外資并購國有企業是法律層面影響和調整極廣的法律行 為 首先 從外資并購國有企業本質的角度考慮 外資并購國有企 業作為外籍所有權控制的一組企業契約與我國國家所有權控制的一 組契約的對接過程 其并不是由外資單獨推動的 而是由包括國有 企業 中央政府和地方政府 企業職工集體等契約相關角色 利益 相關者 在內的多方力量共同博弈的結果 因此 法律在調整外資 并購國有企業的行為時得兼顧多個利益集團之間的利益均衡 即要 對各方的實體權利義務關系作出合理安排 其次 外資并購國有企 業對社會政治經濟的影響面極廣 涉及包括防止國有資產流失 企 業職工安置 反壟斷等諸多問題 這些問題都需要通過法律的手段 予以解決 再者 外資并購國有企業的方式手段多樣 過程繁雜 要使并購方的并購行為合法 高效得有賴于并購程序法律關系設置 的明確 合理 此外 外資并購國有企業作為涉外并購的一種活動 還涉及與相關國家的法律沖突問題 等等 以上因素決定了外資并 購國有企業的行為得接受多個法律部門從不同層次 不同角度分別 加以調整 形成包括民事法律關系 經濟法律關系 行政法律關系 和訴訟法律關系等在內的各種法律關系 其權利義務關系之復雜 可見一斑 第三節外資并購國有企業的交易行為分析 本節擬圍繞外資并購國有企業的交易行為 具體分析外資并購 國有企業的運作過程 筆者試圖通過對外資并購國有企業過程中交 易雙方的交易動因 交易地位以及交易方式的考察 為下文構建外 資并購國有企業中有關國有資產流失的法律防范機制提供現實依 據 一 交易動因的辯證 在外資并購國有企業的過程中 各參與方 外資方 國有企業 政府等 的利益動因和行為傾向存在差異 各種力量之間的相互關 系也耐人尋味 1 外資方的動因 外資熱衷于并購國有企業 是因為看好中 國經濟增長勢頭和龐大市場 而 并購 在許多方面比創建企業更 具優勢 它不僅可以節約進入時間 實現低成本擴展 迅速進入東 道國市場并占有市場份額 而且可以通過并購清除競爭對手 有效 利用被并購企業的現成資源 從而擴大其市場規模 增加其凈收益 一個企業置身于市場環境中 它的存在基于兩個力的作用 動力 一獲取利潤 壓力 市場競爭 這兩個力同樣也是外資方并購國 有企業的根源動因 在企業的運營層面 根源動因又以各種不同的 具體形態體現出來 而且實際的并購過程也是各種動因錯綜作用的 過程 具體來講 外資方的動因總體上可以概括為 戰略性并購動 因和投機性并購動因 前者是以跨國公司為代表的工商業資本以并 購或合資控股方式投資國有企業 這是以產業體系為背景 以占領 和控制市場為目標的長線投資策略 其實質是產業控制 北旅效應 圳 正是這類外資并購現象中的典型 所謂投機性并購動因 則是以國 際金融資本為主的資本投機 它以金融體系為背景進行跨國股權投 資 其實質是資本增值 基于這種動因的外商往往采取 搭便車 方式 多半是先短期內大量低價出資購買國有資產 然后稍加整改 或部分或全部整改便轉賣給境外買主 或包裝到境外上市 拋售股 權套現 牟取暴利 中策現象 v o q i i l 為典型 值得注意的是 戰 略性并購動因和投機性并購動因并不是毫無關聯的 它們可能同時 作用于外資并購國有企業的過程 2 國有企業的動因 第一 國際化經營動因 國際化經營是 2 1 世紀國有企業的戰略性選擇之一 其中 把產品銷往國外是國際 化經營的淺層次的表現 而在經營理念 經營模式 管理方式上與 國際接軌則是國際化經營的深層次的表現 我國國有企業把國有資 產出售給外資 就有這兩個層面的動機 第二 企業可持續發展動 因 目前我國部分國有企業面臨長期虧損的局面 無力依靠自身擺 脫困境 有的國有企業雖然經營情況良好 卻也缺乏支撐企業長期 發展的后續資金 一些國有企業為了扭虧為盈或保持其持續發展勢 頭 便采取出售國有資產來籌集企業急需的發展資金 推動企業轉 變經營機制的做法 第三 制度創新動因 隨著市場經濟體制的不 斷完善 許多國有企業在發展過程中受到了原有制度的影響和制約 為了推動國有企業改革的深入 按現代企業制度進行規范化的公司 制改造 同時為了實現國有企業產權轉讓 資產存量重組的改革目 標 向外商出售國有企業產權不失為一個簡捷有效的辦法 第四 體制規避動因 國有企業通過合資嫁接進行企業制度的自我創新和 企業經營機制的自我轉換 可能是想借助其他 經濟 三資企業 跨國公司等 的制度示范效應 利用政府對其他 經濟 所給予的特 殊優惠 從而規避舊體制對國有企業的束縛 3 政府介入外資并購國企活動的動因 在目前企業產權制度 改革和市場體制建立過程中 雖然政府正在從企業中逐步退出 但 其委托的代理層次又存在著經營者缺位的問題 處在產權不明 激 勵機制失效 經營者缺位的多重矛盾之中 因此外資并購國有企業 必須在政府執行機構的支持下才能完成 政府行為不僅可以促進契 約的疊加 而且可以推翻或中止契約 筆者所觀察到的是 各級地 方政府在 預算最大化動因 的驅動下 紛紛制定當地利用外資的 戰略和措施 大量介入甚至主導國有企業的外資并購進程 另外 現行財稅體制對地方政府財稅權的限制 使得地方政府在中央和地 方政府的國有資產產權劃分不清的情況下 為謀求自身利益的最大 化 而在外資并購過程中擅自出售國有資產 通過以上對外資并購國有企業中各利益方行為動因的比較 我 們不難發現 各利益方的行為動因差異很大 一方面 外資方和我 國在并購動因上存在著利用并購優勢為我所用的差異 并購雙方之 間的利益沖突可能對國有企業帶來一些不良后果 造成中方權益受 損 甚至導致國有資產的流失 另一方面 政府 預算最大化 與 國有企業 利潤最大化 之間存在著矛盾 而且中央政府和地方政 府之間也存在利益 摩擦 由此導致了各方行為特征的偏差很大 在實際操作中 外資并購國有資產不可能由最終所有人同外商進行 談判 而由政府有關部門 企業管理者進行具體操作 當個體動因 偏離國家利益最大化原則時 國有資產的流失將難以避免 二 交易地位分析 在外資對國有企業的并購過程中 交易 雙方要經歷一個相互博弈的過程 在博弈時 外資方由資本的趨利 性所驅動 有壓低國有資產價值的傾向 而中方 尤其是地方政府 在引資時則急功近利 求資心切而不計成本 也無意盡可能挖掘潛 在的購買者 在議價地位上往往處于劣勢 與此同時 由于中方缺 乏存量資產重組和涉外產權交易的戰略規劃及其有序的實施步驟 加之中方各參與者在并購過程中各自為政 白相競爭 使得外資方 在博弈過程中具有明顯的談判優勢 另外 考察外資并購國有企業 的具體運作環節 其中也時常顯露出外方一體化的協調管理與我方 分散的條塊分割管理以及外方大公司的集團優勢與我方中小型單體 企業等方面的反差 與外國企業相比 國有企業在外資并購中還顯 得相當幼稚 談判雙方的實力相差懸殊 以上因素的綜合作用 造 成中外雙方交易地位的不平等 使得交易過程中的定價規則常常是 不公平的甚至是掠奪性的 因而國有資產的流失就在所難免 三 交易方式分析 為了i l i o n 實現迅速進入并占領中國市場 和獲取高額利潤的戰略目標 外商除了看準中國最有利的經濟時機 行業并恰當選擇收購目標實施并購 以及盡量利用中國制度資源乃 至鉆制度漏洞外 還在其所采取的交易方式上精心策劃 以確立于 其有利的交易框架 目前根據目標企業是否上市 外資并購國有企 業的方式主要有以下兩種 一種是針對非上市型國有企業的方式 其中又包括了整體收購 合資控股 并購控股 增資控股和利用投 資公司控殷等具體操作方式 一種是針對上市型國有企業的方式 其中又具體通過受讓國家股和法人股 協議認購上市公司擬發行的 b 股 收購發起人股權而間接并購上市公司 境外收購h 股或n 股 而收購控股中資上市公司 在境內二級市場收購流通股等方式實施 并購 外國投資者無論針對何種類型的國有企業 采取何種方式實 施并購 其大都根據以下原則行事 1 i 是擇績優國有企業為并購對 象 建立有利的進入據點 2 掌握對企業和市場的支配力和支配權 3 控制關鍵技術和商標使用權的轉讓 掌握企業命脈 限制中方的自 主發展 4 要求較長的合資期限 以確保其地位長期穩定 5 盡 量壓低母公司為擁有控股權所必要的資本投入 多使用東道國便宜 的借貸資本 6 壟斷外銷渠道 防止國有企業借并購之利在國際 市場上與其競爭 等等 u l 跨國投資者的并購策略和方式富于進攻 性 而我方當事人對交易方式大多很不適應 突出表現之一是我國 國有企業缺乏企業整體資產概念 忽視企業資產的綜合能力而將企 業整體資產拆零出售 無代價地放棄這類整體資產的未來收益流量 而這不能不說是國有資產的一種流失 第二章外資并購國企中有關國有資產 流失的途徑 問題與表現 第一節國有資產流失概念的法理學分析 從一般經濟學的意義上來看 只有作為生產要素投入生產經營 并能夠帶來效益的財產才能被稱之為 資產 因而 從嚴格意義上 說 資產 并不能等同于 財產 它具有增值的功能 資產是一 種財產 而財產并不一定都是資產 同理 國有資產 和 國家財 產 或 國有財產 的概念也不應混同 故國有資產有廣義和狹義 之分 廣義國有資產與 國有財產 或 國家財產 同義 泛指包 括增值型國有資產 或經營性國有資產 和非增值型國有資產 或 非經營性國有資產 在內的一切國家所有的財產 狹義國有資產 僅指增值型國有資產 或經營性國有資產 對外資并購國有企業過 程中涉及的國有資產 筆者認為 應從廣義上予以理解 這主要是 因為 第一 增值型國有資產與非增值型國有資產 只是國家財產 在功能意義上的區分 它們在法律上仍是不可分割的有機整體 并 且它們由國家代表全民統一行使所有權 第二 增值型國有資產與 非增值型國有資產 兩者只有相輔相成才能充分發揮各自的作用 其中 國家財產的非經營性使用 不僅在于直接追求非增值目標 而且能為經營性使用國有資產以實現增值目標創造條件 第三 外 資參與并購國有企業 自然是為了占有和控制國有企業的資產 從 而獲得基于該項資產的經濟利益 盡管外商出于成本考慮 一般采 用部分占有方式 往往是優先考慮占有增值型國有資產 來獲得控 制權 但是控制權一旦取得 其效力范圍并不僅及于增值型國有資 產本身 控制權必然作用于與增值型國有資產相關聯的非增值型國 有資產 所以 國家財產在并購實踐和法律制度上都應當是統一的 這就是要求從廣義上來理解 國有資產 基于我國國情并根據有關法律和學理解釋 國有資產可定義為 國有資產即全民所有的財產 它是國家以各種投資及收益 接受贈 1 4 與形成的 或者憑借國家權力獲取的 或者依據法律認定的各種類 型的財產和財產權利 該定義表明 國有資產具有如下特點 其一 其所有者具有唯一性 即在現代社會中 唯有國家在法律上是全民 的代表 所以 在法律上也唯有國家可以充當全民所有的財產的主 體 根據 國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法 規定 中 國人民共和國是國有資產所有權的唯一主體 由國務院代表國家行 使國有資產的所有權 其二 其所有權界定具有法定性 即國有資 產的各種來源或取得方式都直接由法律規定 并且由于國有資產取 得方式具有特殊性 如憑借國家權力取得 所以 其所有權界定必 須具有法律依據 其三 其表現形式具有多樣性 即國有資產表現 為多種形態的經濟資源 它既可以是財產也可以是財產權利 既可 以是人造財產也可以是自然資源 既可以是有形財產也可以是無形 財產 1 2 1 現代法以區分公法和私法為必要 乃是法律上的共識 1 3 故而 國有資產便有私法上的定位和公法上的定位問題 私法是調 整財產權利及其利益關系之法 國有資產同樣可以成為私法法律關 系的客體 國有資產在私法上的定位具有如下特點 一是國有資產 權利主體與其他民事主體之問關系的平等性 二是國有資產和私有 財產的交換關系遵循市場交易的基本準則 三是實行國有資產與私 有資產的平等保護原則 當然 私法對國有資產的調節 仍有不盡 周到之處 這便需要由公法規范來彌補 國有資產來源的公共性 用途的公益性和管理的公開性 決定了其在公法上具有不容忽視的 地位 設立在國有資產上的不僅有權利 而且有權力 首先 公法 要界定國有資產的范圍 其次 公法要規范國有資產的運營 再次 公法要規定國有資產管理制度 最后 公法要對侵犯國有資產的違 法犯罪行為規定相應的制裁措施 那么 何為 流失 呢 從詞義上講 流失是指有用的物質如 油脂 礦石 土壤自己散失或被水 風力帶走 也指河水等白白地 流掉 0 4 1 水和土都屬資源性的國有資產 從最廣義上理解 水土流 失也應屬于國有資產流失的一種 但在實際上并沒有人這樣去理解 1s 也就是說 國有資產流失在借用 流失 的一般意義時 是作了嚴 格限定的 有的學者指出 國有資產流失必須符合以下要件 一 行為人是國有資產的經營者 占有者 投資者和管理者 二 行為 人對國有資產流失有過錯 故意或過失 三 行為人己實施違法行 為 四 違法行為己導致國有資產發生流失后果或者存在流失危險 l 劉 這表明 一方面 從法理上看 責任以義務為前提 沒有無義務的 責任 人們無法為自然設定義務 更無所謂追究自然界的責任 故 因自然因素所造成的國有資產減損在法律上是毫無意義的 即便水 土等國家資源的流失是由于人