行政處罰與刑罰的銜接機制研究摘 要:行政處罰與刑罰在本質上是兩種完全性質不同的法律制裁措施，兩者之間的銜接對于全面保護法益，打擊犯罪具有深刻意義。兩者之間的銜接主要體現在行政犯罪領域。在打擊行政犯罪的過程中卻很難選擇適用行政處罰還是刑罰，因為兩者銜接存在理論上區分不明和實踐上的不協調。行政處罰與刑罰的銜接在理論上莫衷一是，主要有質的區分說，量的區分說，質量區分說這三種主要學說。由于不能在理論上捋清兩者之間的關系，也就不能很好的指導實踐，因此在實踐中存在立法上缺陷和行政執法程序上對兩者適用上的困難。因此應該首先從理論入手，由于行政處罰與刑罰的銜接上的不協調的主要集中在行政犯罪上，所以具體分析行政犯罪的概念、屬性、在法律上的存在形式，以及行政處罰與刑罰之間的界限，具體又分為理論上的界限和我國法律規定的實務界限。在理論上探討之后就著重分析我國在行政處罰與刑罰銜接上的不協調，首先是立法上的，具體又細分為立法內容上的競合與斷層以及立法方式上的缺陷。其次是行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀和問題，最后針對目前行政處罰與刑罰的銜接機制進行完善。這主要由立法上的完善和執法程序上的完善兩部分構成。立法上具體是立法內容上處罰范圍上的完善，處罰種類上的銜接，勞動教養制度的完善，涉及兩法銜接的法律完善；立法方式上的完善。在執法程序上的完善具體包括完善信息暢通機制，監督機制，公安機關、行政執法機關在執法程序上的選擇適用方法以及相關配套制度的完善。關鍵詞：行政犯罪；行政處罰；刑罰；銜接 引言5一、 行政處罰與刑罰的界限與相關概念問題7（一）行政犯罪的概念和屬性考察71、行政犯罪的概念學說72、行政犯罪的屬性9（二）行政處罰與刑罰的界限101、行政處罰與刑罰的理論界限112、行政處罰與刑罰的規范界限13（三）行政犯罪的存在模式161、刑法通過空白補充規范規定行政犯罪方式162、行政法規中通過依附性散在型立法模式規定行政犯罪173、單行刑法規定行政犯罪17二、行政處罰與刑罰在立法上的銜接現狀及產生的問題17（一）行政處罰與刑罰在立法內容上的銜接現狀與問題181、行政處罰與刑罰在立法內容上的競合和斷層182、行政處罰與刑罰種類銜接的表現方式與問題203、勞動教養處罰的缺陷與刑罰的不協調23（二）行政處罰與刑罰在立法方式上的銜接現狀與問題251、依附性散在型立法方的表現形式252、依附性散在型立法方式的問題26（三）涉及兩法銜接的法律規范存在的問題281、涉及兩法銜接的規范法律效力低282、涉及兩法銜接的規范原則性過強29三、行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀與問題分析29（一）行政機關以罰代刑現象嚴重301、立法上的不明確312、對部門利益的追逐313、法律責任的不明確32（二）程序適用順序先后的問題331、立法競合導致的公安機關適用程序的困難332、行政機關在選擇程序上的困難35（三）檢察機關法律監督不足351、檢察機關移案監督權無法保障372、存在影響檢察機關獨立性的障礙37（四）行政機關與司法機關協作配合機制不完備381、思想上無法統一配合382、行政執法人員法律素質低下39四、行政處罰與刑罰的銜接機制的完善41（一）行政處罰與刑罰在立法上的銜接完善411、行政處罰與刑罰在立法內容上的銜接完善412、刑罰與行政處罰在立法方式上的銜接完善463、涉及兩法銜接的法律法規的完善49（二）行政處罰與刑罰在行政執法程序中的銜接完善501、建立行政執法與刑事司法銜接的信息溝通機制502、建立行政執法與刑事司法銜接的監督機制533、公安機關與行政執法機關在程序上的適用57結語59致謝60參考文獻61引言目前，我國行政處罰與刑罰的銜接適用上存在諸多的問題，實踐中集中體現在“以罰代刑”、“花錢贖刑”等現象，這種現象具有強烈的社會危害性，放縱犯罪，降低政府司法、行政機關的公信力。因此對行政處罰與刑罰進行銜接研究有助于我們發現兩者之間不銜接的問題從而找出協調方法并明確區分兩者之間的界限，從而限制行政機關、司法機關的自由裁量權，保證法治的順利進行，具有很深遠的實踐意義。除此之外，行政處罰與刑罰的銜接問題在國外已有兩百年的探討和理論研究，而在中國得到的關注卻很少，在1989年國際刑法協會第14次代表大會召開之后，這一論題才得到中國學者的關注。在這個方面，此論題對于豐富理論架構、理論知識很具有意義。行政處罰與刑罰的銜接機制研究涉及到行政法與刑法兩大部門法，屬于兩大部門法的交叉。很多學者只專注于本部門法的研究，而對其他的法律法規卻并不了解。比如柯恩教授在講座中討論中國治安管理處罰時，問了場下中國刑法學博士幾個治安管理處罰法的問題卻被答由于專業是刑法，對治安管理處罰法并不了解。柯恩當場就說到：“你們看，一位中國的刑法教授，卻不熟悉可以剝奪人身自由的治安處罰，可見他們對刑法的定義。”對刑罰與行政處罰的銜接在中國的研究仍然處于初級階段。對于西方的研究學說還處于模仿學習階段，還不能很好與中國實際情況相結合，指導實踐。除此之外，行政處罰與刑罰的銜接內容十分龐雜，也加大了研究難度。本文研究的內容包括以下幾點：（1）行政處罰與刑罰的界限與相關概念問題；（2）行政處罰與刑罰在立法上的銜接現狀及問題分析；（3）行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀與問題分析；（4）行政處罰與刑罰的銜接機制的完善。正文主要由四部分構成：第一章，從理論入手，行政處罰與刑罰的銜接上的不協調的主要集中在行政犯罪領域內，具體分析行政犯罪的概念、屬性、存在形式，以及行政處罰與刑罰之間的界限，具體又分為理論上的界限和我國規定的規范界限。第二章，行政處罰與刑罰在立法上的銜接現狀及問題分析。具體分析行政處罰與刑罰在立法內容上的現狀和存在的問題，以及在立法方式上的現狀和存在的問題。第三章，行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀與問題分析。在此分析了行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀以及這些現狀隱藏的問題分析。第四章，行政處罰與刑罰的銜接機制的完善。這一部分是由對行政處罰與刑罰在立法上和執法秩序上的完善兩大部分構成的。一、 行政處罰與刑罰的界限與相關概念問題 （一）行政犯罪的概念和屬性考察行政處罰和刑罰共同構建了公法領域法律責任的追究方式。但行政處罰與刑罰的性質，目的，處罰對象完全不同的公法懲罰措施，兩者之間必須有機銜接，否則就會造成行為、責任性質認定的混淆和公法調節機制的失效。 徐啟明.論刑罰與行政處罰的關系與發展J.西部法學評論，2009（3）.但在我國目前的法治現狀下行政處罰與刑罰卻存在交叉、重疊以及銜接上的斷層現象,而這種現象主要出現在行政犯罪領域,因此有必要對行政犯罪進行考察，才能從根源上理清行政處罰與刑罰的關系。1、行政犯罪的概念和特征關于行政犯罪也被稱為行政犯，此概念首先是由德國學者創建的，在國外甚至有專門針對行政犯罪而制定的行政刑法典。但在中國研究的還并不深入，對于行政犯罪的概念還存在爭議。關于行政犯罪概念中國學界目前有三種學說。有學者認為行政犯是行政機關及行政公務人員在行政權行使過程中的犯罪行為, 而不包括相對方在行政領域中犯罪。還有學者認為行政犯是嚴重危害行政法規下的道德倫理秩序而形成的一種影響社會秩序及和諧的行為。基于行政反的嚴重性，國家應對其采取刑罰措施給以制裁。另有一些研究行政處罰的學者認為行政犯罪是在違背道德規范的基礎上危害正常的行政管理秩序, 依照行政刑法應當承擔刑事責任的行為。 邱帥萍.論行政犯罪客觀要件的概念與特征J. 佛山科學技術學院學報,2010(7)其中第一種說法純粹以犯罪主體作為其定義的基礎并不在我們的考察范圍內，而第三種學說主要是借鑒外國行政犯罪的處罰模式來闡述的，可是我國并不存在行政刑法，把行政刑法的概念引進來為了解釋行政犯罪反而更混淆。第二種學說基本把行政犯罪的特性闡述了出來。首先違反了國家行政法律法規，其次接受刑罰處罰。并且解釋了為什么違反了國家行政法律法規不接受行政處罰，而要接受刑罰處罰的原因。第二種學說廣泛的流行于法學教科書，論著中，在第二種學說中，把行政犯等同于法定犯，與刑事犯相對應比較與考察。 “所謂自然犯，指無需依賴法律的規定，其在性質上違反社會倫理被認為犯罪者，也稱為刑事犯。所謂法定犯，指本來并不違反社會倫理，根據法律的規定被認為犯罪者，在由于行政取締的目的被認為犯罪的意義上，也稱為行政犯。” 郭晶.刑事領域中行政犯問題研究D.上海：華東政法大學，2008.這種說法是否嚴謹在此不論，我們考察下行政犯罪的特性，就會對此作出答案。（1）.行政犯罪的絕對性特征行政犯罪具有絕對性和相對性。絕對性而言,行政犯是前置性地違反國家行政經濟管理法規, 達到一定的程度, 需要進行刑事評價的行為。 游偉，肖晚祥.論行政犯的相對性及其立法問題J.法學家.2008（6）.而刑事犯并不需要前置的違反行政法律法規，其行為直接違反了刑法典的有關規范，通常表現為嚴重的違反社會秩序、破環人類的倫理準則和道德感情。（2）.行政犯的相對性特征正是行政犯的相對性特征決定了行政犯與刑事犯難以區分，原因如下：首先是行政犯行為的不確定性。因為刑事犯與法定犯的劃分標準主要依據是社會倫理道德規范，而當決定法定犯的制定法等中的社會倫理道德逐漸被人們認同或逐漸與人們在自然社會中所普遍接受的社會倫理道德一致時，那么法定犯的劃分標準便轉而以倫理道德為基礎，而不再以原實在法為原則，這樣就使得法定犯與自然犯的界線就逐漸趨于模糊，甚至兩者逐漸融合。 張為易.倫理道德變遷中的犯罪變化J.河南社會科學，2012（3）比如原來不認為犯罪的行為在今人看來卻是犯罪，刑法第338條規定的污染環境罪和258條的重婚罪等。以及原來認為是犯罪的而現在不認為是犯罪，典型例子就是“同姓不婚”。其次程序上的類似性。雖然行政處罰與刑罰適用的是不同的法律程序，但在公安機關作為追究主體時，即可以是行政機關也可以作為刑事案件啟動者。在追究行政責任還是刑事責任，其實就是行政機關和司法機關之間如何分配的問題。行政犯罪的相對性特征使得我們得重新考慮行政犯罪的概念，比較流行的把行政犯等同于法定犯的做法并不可取，因為法定犯與刑事犯的區分基礎既社會倫理道德是不確定的，隨著時間，空間的變化而改變，而概念往往是準確性，穩定性特征，所以筆者認為可以對普遍流行的行政犯罪的概念做些許改動，把違反國家行政管理卻接受刑罰的原因去除，直接表述為“違反行政法規，并應科處刑罰制裁的行為”。對此可能會有的理解上的困惑，可以在教科書中或者論著中具體解釋，畢竟行政犯罪是個極其復雜，混亂的概念，并不是簡單一句話的概念能解釋清楚的。2、行政犯罪的屬性上文論述了行政犯罪的概念和特征，那作為即違反了行政法規又違反了刑法的行政犯罪的屬性究竟屬于哪一類呢？在屬性的探討上，中國的學者也是莫衷一是，目前存在三種學說，分別是行政犯罪的刑法屬性說，行政犯罪的雙重屬性說和行政犯罪的行政法屬性說。（1）.行政犯罪的刑法屬性說有的學者認為行政犯罪首先違反行政法律法規，嚴重危害正常的行政管理秩序，依照法律應當承擔刑事責任的行為。賈宇,舒洪水.論行政刑罰J. 中國法學. 2005(01)行政犯罪雖然觸犯了行政法規，但其觸犯的行政法規的罪責條款屬于非刑事法規中的刑事責任條款仍然是廣義上的刑法范疇。因為廣義上的刑法范疇不僅包括刑法典和單行刑法，也包括附屬刑法規范，既非刑事法規中的刑事責任條款。其審理機關是法院而不是行政機關，適用的程序是刑事訴訟程序，而不是行政程序。崔冬.行政違法與犯罪銜接問題研究J. 行政論壇. 2011(01)（2）關于行政犯罪概念的雙重屬性說還有學者認為行政犯罪既違反刑法又違反行政法，是介于犯罪行為與行政不法行為之間的不純正行政不法行為。 趙秉志，鄭延譜中國行政刑法的立法缺憾與改進河北法學，2006(8)即行政犯罪兼具行政法和刑法的特性。所以有的學者據此對行政犯罪定了以下定義：“行政犯罪是指情節嚴重且違反行政法規范并處罰國家刑法的行為，因為其雙重違法性不能單方面定義屬于違法哪一種法律。” 周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質的科學定位J.法學評論，2002（2）：58.（3）關于行政犯罪概念的行政法屬性說一些行政法學者認為：“行政犯罪是使用者危害涉及正常秩序、違反行政法規且要承擔刑事責任的行為。這樣的行政犯罪行為應該受到刑事處罰，例如勞動教養、保安處分及非刑罰方法。” 黃河：行政刑法研究M.北京：中國方正出版社，2001.這樣的觀點實際表明行政犯罪屬于行政法的范疇。因為行政犯罪的法律淵源基本上都是行政法規范，都是違反了國家行政管理法規的行為，是比較嚴重的行政違法行為。綜上所述，我們能看到行政犯罪的屬性復雜混亂的一面，筆者比較贊同行政犯罪的雙重屬性說，因為只有在肯定行政犯罪的雙重屬性的基礎上才可以對行政犯罪適用的法律責任采用刑事責任和行政責任雙重承擔的方式。行政犯罪既違反了行政法也違反了刑法，而且由于行政處罰與刑罰是不同性質的法律責任，雙罰制并不違反“一事不再罰”原則。例如行為人違反了刑法構成了交通肇事罪，除了追究他的刑事責任，還需要追究相應的行政責任，吊銷駕駛證。兩種責任都承擔具有警示作用，能夠全面打擊犯罪囂張氣焰。（二）行政處罰與刑罰的界限上文通過對考察行政犯罪的概念、特征和屬性，可以看出在適用行政處罰與刑罰之間的不確定，因此對于行政處罰與刑罰關系進行梳理的關鍵在于如何圈定兩者的之間的界限。但行政處罰與刑罰的界限區分的難度很大，早在一百年前德國法學家科斯特林就曾嘆息的說過：“這是個令法學家絕望的問題”。 中川佑夫.行政刑法序說.載佐伯千仞博士還歷祝賀文集犯罪與刑罰（上），1968.1、行政違法與刑事犯罪的理論界限關于行政處罰與刑罰的概念非常明確，但在實踐中卻難以選擇適用與區分主要是由于行政違法與刑事犯罪的界限難以界定，理論上關于行政違法與刑事犯罪的區分標準有三種學說，質的區分理論，量的區分理論以及質量的區分理論。（1）.質的區分理論質的區分理論把侵害對象作為區分行政違法與刑事犯罪的區分點。刑事犯罪侵害的是法益，具有“倫理，社會的非難性”；而行政違法侵害的則是“行政利益”，并不具有很嚴重的倫理，社會的非難性。在質的區分理論中具體又存在六種見解。羅馬法的觀點。早在羅馬時期，法學家們就提出了刑事犯與法定犯的概念以此區分行政違法與刑事犯罪。刑事犯罪是一種自體惡，是與生俱來的，早在法律制定之前就被認為是犯罪，如殺人、搶劫、強奸、盜竊等犯罪，具有倫理和道德上的非難性。而行政違法行為則是一種禁止惡，行政違法行為的惡性來自于法律的禁止規定，違法行為人并沒有侵害法益，僅僅觸犯了國家頒布的法律，打破了國家機關工作人員對社會的管理秩序，侵犯了行政利益，但不具有道德上的非難性。行政刑法理論。行政刑法是100年前被譽為“行政刑法之父”的德國法學家郭特希密特提出的，司法刑法是為達到司法目的采取的強制手段，刑法司法則是為達到行政目的采取的強制手段。 張紅.行政處罰與刑罰處罰的適用銜接J.行政法學研究，2011（4）.他認為刑事犯罪包含對于法益與法規的破壞，同時含有“一個實質與形式的要素”；行政違法行為并不是結果侵害，而是使行政機關本所確定的行政目標不能達到預期良好效果。只具有形式要素。文化規范理論。麥耶認為所謂的文化規范是指個人在宗教，道德與日常生活規范的禁止與誡命的總稱，沒有任何一個國家所禁止的行為是文化規范上所不加以禁止的。文化規范與法律規范通常是一致的，其中刑事犯罪違反法律規范，并具有文化受損性，為行政違法行為僅違反法律規范，文化并未受損。社會倫理的價值判斷。根據是否具有社會倫理的非難內容，刑事違法具有倫理不法，行政違法行為則無足輕重，價值中立，僅僅觸犯了法律規定，本質上不針對社會倫理的基本價值。法律保護客體區別說。刑事犯罪破壞了法益，對法益造成違憲的不法行為。行政違法行為則缺少實質要素，單純的對國家頒布的行政法規的不服從。法益破壞的種類與方式。刑事犯罪與行政違法行為攻擊的客體都是法益，只有所攻擊侵害的種類與方式的差異而已。刑事犯罪具體危害法益，對法益構成直接侵害；而行政違法行為則抽象危害法益，將來可能引起預測的損害與危險。（2）.量的區分理論刑事犯罪與行政違法行為的本質區別不是種類、質的差異，而是行為的輕重程度，其中刑事犯罪具有較重的損害性與危險性，而行政違法行為則具有較輕的損害性與危險性。例如，20世紀70年代，日本的福利理念已經逐漸確立并日益趨向成熟，使得一些違法行為失去了倫理道德基礎下的譴責性，譬如經濟違法行為既能夠威脅到國民經濟的發展，也逐漸使得人們譴責倫理道德的存在性。（3）.質量的區分理論質量的區分理論是質的區分理論和量的區分理論綜合起來的折中理論，認為兩法的區分不僅在質量而且在量上。犯罪在質上具有較深度的倫理侵犯性與社會倫理的非難性，在量上具有較高的損害性與社會危險性；反之，行政違法行為在質上具有較低的倫理克則行，或者不具有社會倫理非難內容，在量上也沒有重大的損害性與社會危險性。 林山田：論刑事不法與行政不法，載刑事法雜志第20卷，1976年第2期，第43頁。針對學者所爭論的三種學說都有其優缺點，但重點是要采納一種能為我國所受益。目前中國對于行政犯罪采用定性加定量的模式，而不是像國外把一般行政違法行為與應受刑罰的嚴重行政違法行為統一歸納到行政違法行為的定性模式。所以筆者認為在行政違法與刑事犯罪的理論區分上中國應該采用質量區分理論，對行政犯罪所涉及到的行政處罰與刑罰的銜接進行綜合考慮。2、行政違法與刑事犯罪的規范界限目前我國對于行政處罰與刑罰的銜接問題上采用的是定罪加量刑模式，主要是從情節嚴重程度、數額大小、后果嚴重程度等因素作為定罪與量刑的標準。除此之外還考慮行為主體的“身份狀況”。（1）.情節嚴重情節是指“犯罪的情狀”。 陳興良：本體刑法學，商務印書館2001年版，第393頁。刑法13條但書規定：“犯罪情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”是作為區分罪與非罪的總領性規定。作為行政處罰與刑罰銜接的典型條款刑法37條也規定“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。”情節的嚴重程度不僅是定罪標準，也是量刑標準，在此只考察作為定罪標準的情節。同一個行為，因為情節的嚴重程度不同，可能被處以行政處罰，也可能被處以刑罰。比如刑法260條：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”劉守芬,牛廣濟.犯罪與行政違法行為的理論界限新探J. 昆明理工大學學報(社會科學版). 2008(09)如果沒有情節惡劣這一犯罪構成要件，則就按照治安管理處罰法第45條進行行政處罰。至于怎么判斷情節的嚴重程度。需要通過綜合掌握案件的全部情況進行判斷。因為情節是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與非難可能性的各種情況，如法益的性質、行為的方法、行為的結果、行為人的故意、過失內容、動機與目的等。 參見張明楷：刑法學，法律出版社2007年版，第83頁。（2）.數額大小數額的大小也是衡量行為社會危害性的重要標準，具體表現在財產數額、數量上。在數額上，例如盜竊、詐騙、搶奪，數額較大的，構成犯罪。數額大小的標準根據各地方的經濟水平由省高院制定具體標準。數量的多少只要體現在毒品類犯罪，例如刑法第348條規定了非法持有毒品的克數成為非法持有毒品罪與非罪的標準，因此非法持有毒品罪是典型的數額犯。傷亡人數是交通肇事罪構成的重要要件。最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第二條，交通肇事致一人以上重傷，并具有相應的其他法定情形，即構成交通肇事罪。（3）.后果大小凡是危害后果輕微，不嚴重的，處以行政處罰，后果嚴重的，處以刑罰。例如刑法第284條規定的非法適用竊聽、竊照專用器材罪的構成要件就是造成嚴重后果的，如果沒有造成嚴重后果的，就屬于治安管理處罰法第42條第六項：“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”的一般行政違法行為。（4）.行為主體的“身份狀況”從事同一違法行為，因為主體的不同，接受的處罰就可能不同。主體可以從年齡、職業、與被害人之間的關系、智力水平等進行區分。未成年人。刑法第17條就規定了十四歲至十六歲的未成年人只對八種犯罪行為負責，除此之外的犯罪行為則不承擔刑事責任，僅被處以管教或政府教養。即使從事了這八種犯罪行為之中的強奸和搶劫，也因為未成年人的主體身份可以免于刑罰。根據最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋，十四歲至十六歲的男孩與幼女發生性關系，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪；此類主體若實施輕微暴力威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或錢財數量不大，未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。國家工作人員。非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣罪的主體是國家工作人員，若是非國家工作人員從事剝奪公民的宗教信仰自由或侵犯少數民族風俗習慣的行為即使情節嚴重，也只能根據治安管理處罰法46條進行行政處罰。冒用身份。構成招搖撞騙罪的冒用主體是國家機關工作人員，如果冒用軍人則構成冒充軍人招搖撞騙罪，如果冒用別的虛假身份則不構成犯罪，只能被認為是一般行政違法行為，予以行政處罰。（三）行政犯罪的存在模式1、刑法通過空白補充規范規定行政犯罪方式德國刑法學家威爾采爾曾把犯罪構成要件細分為關閉（完結）犯罪構成要件和開放（補充）犯罪構成要件，其中，關閉犯罪構成要件就是刑法法規對犯罪構成要件的規定上，已經全部表述出來。而開放犯罪構成要件是刑法法規只規定了部分犯罪構成要素，其它的要素需要別的法律法規的補充和法官在適用時補充。中國刑法針對行政犯罪的構成要件的方式主要采用了開放即補充犯罪構成要件。也就是說，刑法規定了一部分犯罪構成要素，其它要素要由相應的行政法規范規定。例如：刑法第340條：“違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的，”但是刑法中并未明確規定禁漁區、禁漁期、禁用的工具等的范圍，就使得本條法規有一定的模糊性。只有明確了上述規定，才能確定刑法上的犯罪構成要件。2、行政法規中通過依附性散在型立法模式規定行政犯罪為了追究犯罪，最大限度的保護行政利益，在行政法規中往往都設有罪刑規范，這種附屬罪刑規范依附于刑法，分散在各個行政法律法規之間。屬于依附性散在型周佑勇,劉艷紅.行政執法與刑事司法相銜接的程序機制研究J. 東南大學學報(哲學社會科學版). 2008(01)立法方式。其典型表達方式就是在行政法規中規定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”3、單行刑法規定行政犯罪單行刑法是解決刑法典的滯后性，適用社會變化的應對措施，從1979年到1997年間總計頒布24個單行刑法，目前尚存的唯一尚存的單行刑法即全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、討匯和非法買賣外匯犯罪的決定，也是關于行政犯罪的規定。目前單行刑法解決刑法典滯后性的方式已經被刑法修正案方式取代。從刑法修正案的內容上可以看出基本都是與行政犯罪有關的內容，這也反映了行政法律法規的易變性。二、行政處罰與刑罰在立法上的銜接現狀及產生的問題在上一章節中探討了行政處罰與刑罰的協調主要體現在立法層面以及執法程序層面上的銜接，在立法層面上又細分為立法內容與立法方式上的銜接以及關于有關行政處罰與刑罰銜接的一系列法律法規所規定的行政處罰與刑罰的銜接。眾所周知，立法是執法的基礎和前提，執法只有建立在良法的基礎上才能取得預想的效果。因此，本文首先分析行政處罰與刑罰在立法上的不銜接的現狀，以及這種現狀帶來理論和實踐上的問題和困擾。（一）行政處罰與刑罰在立法內容上的銜接現狀與問題1、行政處罰與刑罰在立法內容上的競合和斷層行政處罰與刑罰在銜接上的不協調最典型的表現就是立法內容上的競合交叉，交叉，意味著兩種不同的事物存在著共性，既非完全重合一致又非絕對排斥分離。童敏.從刑行交叉視角看待行政犯罪及其懲罰.安徽農業大學學報，2010（3）.（1）.治安管理處罰法與刑法在內容上的競合治安管理處罰法是作為調整行政違法行為的基礎法律，因此關于行政處罰與刑罰的競合主要在治安管理處罰法與刑法的競合上著墨。姬亞平.治安管理處罰法實施研究J. 行政法學研究. 2006(04)治安管理處罰法中規定違反治安管理的違法行為主要集中在第三章，在第三章一至四節共計54個條款，共有43個條款規定了與刑法調整范疇相同或類似的違法行為。按照條款沖突與競合的程度不同，大體可以分為以下幾種類型：條款完全相同。典型例子就是治安管理處罰法第73條與刑法353條第一款的驚人相似。 治安管理處罰法73條表述如下：“教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上二千元以下罰款。“刑法353條：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；并處罰金。”類似情況還出現在治安管理處罰法第67條與刑法359條，以及治安管理處罰法第69條與刑法第364條、365條、301條的完全競合。條款部分競合。除了上述條款完全相同的特殊情況，兩法競合與沖突主要還是表現部分交叉、重疊。例如治安管理處罰法第51條表述的“冒充國家機關工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的”與刑法第279條“冒充國家機關工作人員招搖撞騙的”屬于部分重合。這種部分重合的條款大量充斥在兩法中。條款無競合。治安管理處罰法有部分行為只由此法調控，刑法并不調控此類行為。例如治安管理處罰法36條關于擅自進入鐵路防護網以及搶越鐵路，行走坐臥鐵路上的行為，58條制造噪音干擾他人正常生活的行為，75條飼養動物恐嚇他人，干擾他人正常生活的行為等。（2）.行政處罰與刑罰在立法內容上的斷層在行政法規有大量規定著：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”的籠統性條款，但這種“口袋條款”直接導致的惡果就是一旦刑法存在空白罪狀的情況下，根據罪刑法定基本原則，就不能對涉嫌犯罪人員追究刑事責任。而目前我國刑法存在大量空白罪狀，沒有規定指明國家規定的具體內容，比如非法經營行為在刑法225條在列舉一些非法經營行為后，還規定了其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，很容易在實際操作中不當擴大或者縮小處罰范圍。因此有學者就稱在行政法規中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述方式為“這是一種極其不負責任的做法。”比如，植物新品種保護條例第40條關于假冒植物授權品種的行為，情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任，可刑法并無相應的罪名與之對應。稅收征收管理法也規定了稅務人員多征稅款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。可刑法能與之相對應的只有徇私舞弊不征、少征稅款罪，對多征稅款并沒有規定。 張國琦.稅務行政處罰與刑罰的銜接.河南財政稅務高等專科學校學報. 2007年 第02期而這種情形在行政法規中大量存在，在此不再一一枚舉。究其原因是在行政立法過程中的參與者是行政法專家，行政部門領導，而鮮有刑法學專家，行政法的立法者并不熟諳刑法，使得行政立法缺乏整體性意識，未曾注意到刑法是否存在相應條款和具體的規定就倉促立法，兩法銜接上的不協調也就在所難免。除此之外，另一個原因是刑法要求要穩定性，而行政犯罪卻具有多變性的特點，穩定性與多變性之間就產生了矛盾，行政法規規定了一種新型違法行為，但在刑法中卻并沒有表述，使得刑罰與行政處罰出現斷層的不銜接現象。2、行政處罰與刑罰種類銜接的表現方式與問題我國刑法規定了五種主刑和三種附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；三種附加刑分別為罰金，剝奪政治權利，沒收財產。行政處罰主要有罰款、沒收違法所得及非法財產、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證及許可證以及行政拘留。目前我國關于行政處罰與刑罰的銜接主要體現在三個方面。（1）.吸收合并方式雖然刑罰與行政處罰的性質全然不同，其表現方式也不盡相同，但兩者仍然存在競合的區域。具體體現在罰款與罰金的競合，行政拘留與管制、拘役、有期徒刑的競合。對此競合的解決方案體現在行政處罰法第28條 行政處罰法第28條：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”，而這也是行政法中一事不再罰原則的體現其體現的思想就是在行政處罰與刑罰所剝奪的權益的性質或者所指向的對象物相同的情況下，允許刑罰吸收行政處罰。當一個行為同時違反了行政法與刑法，同時承擔兩者責任沒有必要，也起不到教育改造的作用。例如罰金與罰款的目的都是進行經濟制裁，因此當行為人被科以罰金，就免除罰款的行政處罰，若原來進行過行政處罰，就應當折抵。罰金作為刑罰按理應該比作為行政處罰的罰款要重，這也是立法設置吸收合并理論的出發點，但我國刑法只對部分犯罪規定了罰金限額，比如偽造貨幣罪并處罰金5萬元以上50萬元以下，大部分犯罪是沒有規定罰金的具體限額。而這就取決于法院審判的自由裁量權，問題就出現在在司法實踐中會出現法院判處的罰金甚至要比原來的罰款的行政處罰還要輕的情況。例如食品安全法規定，生產、經營、銷售有毒有害食品的，按照食品貨值罰款，貨值多于一萬元的，處2000元以上5萬元以下罰款。貨值少于一萬元的，按照貨值金額5倍以上10倍以下罰款。而刑法對銷售有毒有害食品罪的罰金刑卻規定的是銷售金額50%以上2倍以下罰款。可能就會出現罰金反倒比罰款還少的情況的出現。而這違反了“處罰相當”原則和“重罪吸收輕罪”原則。也是行政處罰與刑罰不協調的表現。此外行政處罰法28條之規定了拘留與拘役等自由刑的折抵，并沒有涉及到勞動教養與拘役等自由刑、拘留和管制的折抵問題。一般認為前者是可以折抵一定的刑期，因為勞動教養也是限制人身自由的處罰，因此可以適用折抵；拘留也可以折抵管制，適用刑法41條，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。（2）.并罰方式并罰是對同一行為觸犯兩個部門法，由行政機關和法院分別給予行政處罰與刑罰，兩種處罰同時適用。比如對于食品安全犯罪除了科以刑罰外，還需要相關的行政機關給予吊銷營業許可證的行政處罰，道路安全犯罪不僅要接受刑事處罰還要接受公安機關吊銷駕駛證件的行政處罰。并罰現象出現的原因是由于行政處罰與刑罰的懲戒措施功能不同。 吳情樹：治安管理處罰法與刑法的銜接研究，載三明學院學報2008年第1期，第64頁。行政處罰法規定了沒收違法所得、沒收非法財物的沒收罰，刑法規定的沒收罰卻是沒收犯罪分子個人所有財產的一部分或者全部，在此，兩者的沒收罰是不能折抵，而是并罰方式。（3）、免予刑事處罰后給予行政處罰刑法條文中涉及到刑罰與行政違法處罰銜接的典型條款為第17條 刑法 17條第四款：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養”。第四款以及37條 刑法第37條：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。根據治安管理處罰法年滿十四歲未滿十六歲的未成年人就要為自己的行政違法行為負責并接受除了拘留以外的行政處罰，。而根據刑法17條規定已滿十四歲未滿十六歲的未成年人的違法行為不再進行刑罰而是由家長管教或由政府收容教養。管教或政府收容教養顯然不是行政處罰，比一般行政違法行為所得到的行政處罰的力度低多了。主體因為行政違法行為而受到行政處罰，從事犯罪行為卻因為未達到刑事責任年齡而受到比行政處罰還輕的管教，這就產生“處罰不當”的情形。刑法第37條規定了犯罪情節輕微的可以被具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰措施取代刑罰。換句話說，行政處罰，行政處分可以代替刑罰。而且即使免于刑罰，行政處罰也只是非刑罰措施中的一種，“出刑不一定入行”的現象就會產生。因此公安機關的權力就非常大了，它可以決定行為人是處以刑罰還是賠禮道歉這兩個天壤之別的處罰。除此之外在實踐中還曾出現這樣的一個案例，職務侵占罪的追訴標準就是達到“數額巨大”，即5000元，如果職務侵占低于5000元，不能構成職務侵占罪，按照刑法37條規定就適用治安管理處罰法進行行政處罰，可縱觀治安管理處罰法卻并沒有對職務侵占行為的規定。這就產生了刑法與行政法規的不協調。3、勞動教養處罰的缺陷與刑罰的不協調最近勞動教養制度因為“任建宇勞教案”，“上訪媽媽唐慧勞教案”被推到風口浪尖。勞動教養處罰并不是行政處罰法明文規定的處罰種類，由于在公安機關的工作實踐中是廣泛適用，并且行政處罰法也規定了行政處罰的種類包括由法律、行政法規規定的其行政處罰，已經默認的成為行政處罰種類之一。勞動教養處罰廣受詬病，要求廢除的呼聲很高。其廣受詬病的原因主要體現在以下幾點。（1）.法律依據不足勞動教養制度的法律依據來自于1957年國務院頒布的國務院關于勞動教養制度的決定以及1979年關于勞動教養的補充規定，這兩部都屬于經由全國人大常委會批準的行政法規。而我國立法法第8條有明確規定：“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定成法律。立法法第9條規定國務院制定的行政法規不能包括限制人身自由的強制措施。而勞動教養作為限制人身自由的強制措施所依附的法律依據僅僅是行政法規，是違反立法法規定的。（2）.程序不公正公安機關不僅是勞動教養處罰的申請者，也是批準者，執行者，這種既當足球員又當裁判員的做法讓勞動教養處罰的作出很具有隨意性從而喪失公信力。先哲孟德斯鳩就曾說過：“一切權力合二為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到君主專制的存在。” 孟德斯鳩：論法的精神，商務印書館除此之外，行政處罰法規定對于罰款數額較大以及吊銷執照等嚴重損害行政相對人的行政處罰可以申請聽證。對于勞動教養已經嚴重限制人身自由的處罰的申請并沒有聽證程序，而是書面、不公開的處理方式，被勞動教養者沒有陳述權，辯解權，也不能有委托律師進行辯護的權利，不能參與進去違反了程序公平公正原則。“當事人這種參與并對裁決結論的產生施加影響，可使其作為人的尊嚴和道德主體地位得到維護，并且產生受尊敬的感覺，因為他在這一法律程序中并沒有僅僅被視為實現他人或社會利益的工具，而享有實體性權利并擁有維護這些權利而抗爭的主體。” 陳瑞華：程序正義的理論基礎，載中國法學2000年第3期。顯然被勞教者并沒有產生這種感覺，反倒覺得自己受冤枉而被勞教，除了懲處目的達到了，勞教的教育，感化，挽救的目的卻不能實現。（3）.勞動教養的期限過長勞動教養的期限最長為三年，必要時還可以延長一年，雖不是刑罰，勝似甚至超越刑罰。比管制、拘役、三年以下的有期徒刑都要重。曾有案例，甲乙進行一項違法行為，作為主犯甲被判處一年有期徒刑，而從犯乙尚不夠刑事處罰，于是“寬宥”地對其作出勞動教養兩年處罰。反倒主犯比從犯還要提前出來。這就導致行政處罰與刑罰的不協調。（4）.適用對象的不明確1982年頒布的勞動教養試行辦法對象擴大為16種，隨著而來的一系列的規范性文件一直在擴展勞教對象，連掛牌收購禮品都被列為勞教對象。以至于出現：“勞動教養是個筐，什么人都可以裝。”的說法。對象的不確定就導致實際操作的隨意性。實踐中因為言論而獲罪，因為罵句臟話而被勞教的比比皆是。（二）行政處罰與刑罰在立法方式上的銜接現狀與問題1、依附性散在型立法方的表現形式關于行政處罰與刑罰銜接在立法方式上屬于依附性散在型。這種依附性主要有三種表現形式。首先是原則適用性規范。即在行政法規中模糊籠統的規定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其次是類推適用性規范。對某種行為沒有規定在行政法規中的，比照刑法中某一類似條款追究刑事責任。全國人大常委會曾規定：“在經濟法、行政法中關于追究刑事責任問題，常委會在審議時，對可以適用刑法的，不再另行規定刑罰，對刑法中沒有明確規定刑罰的，盡量比照刑法中最相近似的條款追究刑事責任。” 參加全國人民代表大會常委會公報1984年第2號，第9495頁。比如行政處罰法第61條：“比照刑法第一百八十八條的規定追究刑事責任。”在類推適用性規范上，其利用的是立法上的類推適用方式。這種立法方式與我國刑法的基本原則“罪刑法定”原則的要求禁止類推的精神相背離。最后是準用適用性規范。直接按照刑法中某個條款判處刑罰，如礦產資源法第43條：“情節嚴重的，依照刑法第一百一十七條、第一百一十八條的規定，追究刑事責任。”這種準用適用性規范在行政法律法規中十分少見，很多以前規定了這種規范最終也被更改為原則適用性規范。2、依附性散在型立法方式的問題（1）.過于原則籠統，導致行政處罰與刑罰的脫節關于行政處罰與刑罰的脫節主要體現原則適用性規范上。在行政法規有大量規定著：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”的原則籠統性條款，這似乎已經成為一種立法習慣，也是提高行政法規嚴肅性的立法技巧和手段，表面上也增強了行政處罰與刑罰的銜接，但實際上由于刑法中存在大量空白罪狀，最終導致刑法并沒有相應的條款對應。（2）.違反立法法規定，法律依據不足再者行政法規規定的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”涉及到了犯罪與刑罰這一領域。根據上述的立法法第8條與第9條規定，有關犯罪與刑罰的規定只能是全國人大或全國人大常委會頒布的法律才可以，行政法規沒有這個權限。那行政法規規定了犯罪與刑罰的內容就違背了其上位法立法法。（3）.易產生新的口袋罪上文分析到刑法通過補充犯罪構成要件的方式規定行政犯罪，沒有徹底明確犯罪構成要件，需要依賴行政法律法規，但在行政法律法規中并不明確規定罪狀、罪名和法定刑。這就導致在實際操作中出現與犯罪內容并不相符卻強行適用刑罰的情況的出現。在行政犯罪中最典型的當屬“非法經營罪”。（4）.降低刑法威懾力“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”立法目的是想提高行政法規嚴肅性，但殊不知在廣被濫用的情況下，不僅不能提高行政法規的嚴肅性，還降低了刑法原本的威懾力。原則籠統的宣示卻并不告知會犯什么罪，判處什么樣的刑罰，讓人民僅僅認為是中例行公事式的宣告。（三）涉及兩法銜接的法律規范存在的問題兩法銜接即行政執法與刑事司法銜接機制(簡稱“銜接機制”)是指: “在查處涉嫌犯罪的行政違法案件過程中，各有關部門在各司其職、各負其責的前提下，相互配合、相互制約，確保依法追究涉嫌犯罪人員的刑事責任的辦案協作制度”。 劉遠.行政執法與刑事司法的銜接機制研究J法學論壇,2009(1):72-79自2001年7月伊始，中國相繼出臺了很多涉及兩法銜接的規定。 例如行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定，人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定，關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見等一系列法規和法律文件。這些規范的出臺目的是促使行政執法部門突破封閉執法的樊籬，樹立一盤棋的思想，加強協同配合,形成了整體聯動、靈敏配合的工作格局,凝成了打擊犯罪的合力。但由于現實種種限制性因素的掣肘，這些措施并未從根本上解決“四多四少”現象以及銜接機制運作嚴重不平衡的問題,四多四少現象：即對破壞市場經濟秩序的犯罪案件，實際發生多、查處少，行政處理多、移送司法機關追究刑事責任少，查處一般犯罪分子多、追究幕后操縱主犯少，判緩刑多、判實刑少。參見李和仁：形成打擊經濟犯罪的合力建立行政執法與刑事執法相銜接工作機制座談會述要，人民檢察2003年第12期。導致出現兩法銜接相關法規制度被架空的局面。導致不能發揮預期法律效力的原因分析如下。1、涉及兩法銜接的規范法律效力低行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定由國務院出臺,在法律屬性上屬于行政法規，而人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定是最高人民檢察院制定的內部文件，雖具有司法屬性，但并不是司法解釋，在立法層級上地位低下,法律效力不高,因而具有局限性。而關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見是會簽的文件，根本不具有法律約束力和權威性。王楚.行政處罰與刑罰的競合與銜接研究J. 行政與法. 2011(03)這些規定在立法法上的效力位階低，剛性不足，而且法出多門，過于混雜，不利于指導實際工作。2、涉及兩法銜接的規范原則性過強行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定在涉及兩法銜接機制規范中法律效力最高,內容最為詳備，涉及到移送標準，移送程序，移送過程中移交雙方職責與義務，違法移送規定的法律責任，但并沒有涉及到檢察機關具體的監督方式和監督的手段、范疇,內容具有過強的原則性,在法律責任的承擔上過于訓示性,整體就屬于宣告示而缺乏剛性的法律。三、行政處罰與刑罰在執法程序上的銜接現狀與問題分析 目前在行政執法領域，行政執法機關與刑事司法機關配合機制不順暢，以罰代刑現象屢禁不止，行政法與刑法在適用上混亂不堪等等，嚴重影響了法治的和諧統一，雖然黨中央，國務院已經意識到兩法銜接的重要性并出臺了一系列的法律法規進行規范，比如新刑訴第52條第二款 新刑事訴訟法第52條第二款：行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據適用。就對爭論已久而莫衷一是的行政執法機關收集的證據在刑事程序中的效力問題進行了解答。但這僅僅是一個小小的一個方面，要知道兩法銜接是個浩大系統的工程，不是一兩個法律條款或者一兩部法律法規所能解決的。（一）行政機關以罰代刑現象嚴重行政機關例如工商、稅務、海關、環保部門查處一般違法行為時發現可能構成刑事案件涉及犯罪的案件并不移送到司法機關，往往一罰了之，導致許多刑事案件卻被行政處罰。這是行政權的膨脹以及對司法權的超越和反動。行政權的本質屬性就是擴張性，如果不能很好的約束和克制它，行政權的擴大將最終嚴重侵害公民的合法權益。二戰時期納粹德國完全抹殺行政犯與罪犯的界限，一味追求行政效率，警察權力過分膨脹，不經審判和法定程序就抹殺人民權利。正如弗蘭克福特：“自由裁量權，如果不設定行使這種權利的標準，即是對專制的認可。”以罰