行政管理論文-對行政指導賠償責任的幾點思考【摘要】最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中規定“不具有強制力的行政指導行為”不在行政訴訟的受案范圍,從法治發達國家的經驗和我國的實踐來看,這里的不具有強制力的行政指導行為是行政指導的一種類型,因而“具有強制力”的行政指導應納入行政訴訟,同時這里的強制力要件也會成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動前提上,出于對行政指導造成的損害進行補救主要是一個私益救濟而非公法評價問題,行政指導賠償之訴不應以確認違法為前提。在賠償之訴的構成要件上,應當根據幾種行政指導類型構成要件上的不同,進行分類處理。至于內部行政指導,雖然在是否納入行政訴訟上尚有待研究,但在賠償問題上,由于其與損害間的因果關系是確定無疑的,所以納入到賠償之訴是理所當然的。可以參照中華人民共和國行政復議法、中華人民共和國公務員法和國外有關經驗,追究作出內部指導的上級機關的責任,以實現權責統一。【關鍵詞】行政指導；賠償之訴；內部行政指導【Abstract】Inthe“interpretationofanumberofissuesontheimplementationofAdministrativeProcedureLawofPeoplesRepublicofChinabytheSupremePeoplesCourt”,“theAdministrativeGuidancewithoutlawenforcement”isnotinthescopeofacceptingcasesofadministrativelitigation.Fromthepracticeofourcountryandotheradvancedcountriesruledoflaw,wecanfindthat“theAdministrativeGuidancewithoutlawenforcement”isjustonetypeofAdministrativeGuidance.Thus“theAdministrativeGuidancewithenforcement”shouldbeincludedinthescopeofacceptingcasesofadministrativelitigation.Atthesametime,“enforcement”shouldbetheelementofthecompensationproceedingagainstcertaintypeofAdministrativeGuidance.BecausehowtoremedythedamagebytheAdministrativeGuidanceisanissueaboutprivateinterestratherthananissueaboutpublicevaluation,theconfirmationofillegalshouldnotbethepremiseofcompensationproceedings.Astothecomposingelementofthecompensationproceedings,weshouldcarryoutclassificationbasedonthecomposingelementofdifferenttypesofAdministrativeGuidance.AsforinternalAdministrativeGuidance,althoughwhetherornotputitintotheacceptingcasesofadministrativelitigationisstillaquestionneededtoresearch,initiateacompensationproceedingiswithoutanyquestionbecausethecausalrelationshipbetweentheactionandthedamageiswell-established.Inordertoaccomplishtheunificationofthepowerandresponsibility,Wecanreferto“theAdministrativeReviewLawofthePeoplesRepublicofChina”,“CivilServantLawofPeoplesRepublicofChina”andexperienceofforeigncountries,andletthehighauthoritywhomaketheinternaladministrativeguidanceassumeresponsibility.【Keywords】AdministrativeGuidanceCompensationProceedingInternalAdministrativeGuidance最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。(四)不具有強制力的行政指導行為；這一條規定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而,無論在實務界還是法學界,對這一條解釋的爭執從來就沒有停止過,不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內,但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內的。也有人認為既然是行政指導,那么就當然存在不具有強制力的特征,司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區分,只有突出這一點,才能降低行政機關的法律風險,讓它有更大的自由裁量空間,同時這也賦予了相對人自治性,使得行政法律關系的雙方能夠相互合作,共同應對快速發展的風險社會。行政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政向積極行政轉變。然而,任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上,理性的德國人倒是相當清醒,他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強制性,都與行政法律行為一道統稱為權力行為,與民事行為相對,在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是,有權力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題行政指導的賠償問題,但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為,直到目前為止,我們對行政行為侵權請求國家賠償的前提仍然是確認違法(行政法上違法),行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執,如果行政指導是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因為它沒有強制力,是否意味著無法建立起行為和結果的因果關系呢?下面,本文將由此出發,逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。1對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提如上所述,按照現行國家賠償法,對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認違法,而后者則不然。于是,問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化,因為準確地區分兩者是一個非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?我們比較了西方國家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國,盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個特點,即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理,這顯然區別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償的必要前提。西方國家的制度設計實際上是區分了兩者的價值取向,因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向,而國家賠償則強調對公民個體利益的保護,前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時,受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面,有一個例子可以提供充分印證,1在日本鳥取縣確認指教賠償一案中,開發商在得到環保部門某負責人的確認指教后,違法侵占國家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分,雖然可以視為一個行為過程,但要根據當事人請求分步審查,對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義,因為行為已經轉化,但從其對當事人利益造成損失來看,在私法上確認違法還是有意義的,最后,法院認為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發公司侵占國家森林公園；另一方面,出于當事人利益保護的考慮,又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發公司的信賴利益損失。可以說是公私并行不悖。與日本相比,德國是做得相當徹底而有前瞻性的,他們直接把國家賠償放在民法典里,與行政法規范作了分離。將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題,對于像行政指導這樣的在公法上尚未產生法律效果的行為,可以在它的實質強制性與損害后果之間建立起侵權法上所要求的因果關系。而且,行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的,民事行為則不然,行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動,要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的,在沒有對應的行政行為法規制的情況下,以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。2不同類型行政指導賠償之訴的構成要件當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后,接下來就應當探究它的賠償要件,行政指導有好幾種類型,按照日本的分類,主要包括規制性行政指導、助成性行政指導和調整性行政指導。(1)規制性行政指導,是指以規制作為行政相對人的私人企業等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規制性行政指導,有時在不存在規制法律的情況下進行,但大多數是作為行使法律的正式規制權限的前階段來使用的。(2)助成性行政指導,是指對私人提供情報,以助成私人某種活動的行政指導。例如,對欲將農作物從稻谷轉換為蔬菜的農戶,進行技術性或者農業經營性建議的指導。這首先應該和作為單純服務的情報提供區別開來。在前者的情況下,該情報的提供是實現政策目的的手段,而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務活動。(3)調整性行政指導,是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業主和附近居民的建筑糾紛進行調整就是其例之一。2目前,對行政指導賠償之訴的構成要件,國內外學者尚未從以上幾種類型進行分析,筆者以為:在構建救濟制度中,依照我們上文對于行政指導行為賠償的定性,既然是一種民事賠償責任,那么就應當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結果、因果關系。前三個要件都是比較容易把握的,而第四個要件因果關系則根據指導行為類型的不同而有所區分。這里的過錯是一種職務上的過錯,具體判定要根據法律上對公務人員注意義務的規定,其標準應采取“同等條件下一般公務員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述,不應局限于違反行政法,而應當是違反保護相對人人身、財產等各項憲法權利的法律。至于損害結果,則既包括現實利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發的國家賠償都必須考慮的,不是行政指導特別予以關注的,而第四個要件因果關系,是賠償責任認定的關鍵點所在。對于規制型指導,首先應當考慮的是權力背景(如不接受指導就強制),因為它直接決定了因果關系的成立,可以設想,如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化,我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關的原因。至于助成型指導,雖然它仍有權力背景,(因為獲得廣泛的信息要依憑公權力),但是,它的強制力弱,不同于規制型指導,在規制型指導中,相對人如本可選擇一個更好的方案,但行政機關不當的事實強制使得他違心地選擇了一個次優方案,造成損失,雖然行政機關指導的內容可能是合法的,但相對人仍可追究損失,這猶如民法上的“脅迫”,構成了手段上的違法。但在助成性指導中,相對人的意思是自由的,行政機關給他的選擇可能并不是最優的,但他接受指導就代表對行政機關的信任,只要指導的內容不違法,行政機關也盡了客觀注意義務,哪怕造成損失,也不能追究行政機關的責任。但是如果助成性指導的內容本身就違法,而相對人善意并接受指導,由此造成損失顯然可以向行政機關追究賠償之責。總之,對規制性指導強調不接受指導就強制的權力背景,而助成性指導強調指導內容的違法性。調整性行政指導則比較復雜,因為行政機關并不當然與雙方直接發生關系,行政機關往往居于相對中立的地位,在介入較淺,給雙方相對人較多選擇的時候,接近助成性指導的救濟思路；而介入較深,有事實上的強制力,則可借鑒規制性指導的救濟方法。上述分析主要針對積極作為侵權的情況,如果不作為會不會產生責任?日本有一個例子:行政機關沒依法給相對人提供有關涯塌方的指導,也沒有發布預防措施的命令,使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規定政府行政指導的義務而政府未履行,在追究責任方面和行政法律行為沒有差別,可見,行政指導對相對人可能是“軟”的,但對負有作為義務的政府并不“軟”。還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為,不僅包含有事實強制力的指導,還有對某些個體好處的“誘導”,如果誘導不公平實施,會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的,但是否可以追究賠償責任?在WTO規則中,進口國可以針對出口國政府對出口企業的直接補貼發起反補貼調查,并可以通過調高關稅來彌補國內損失,這是否可以借鑒到國內?而且,我們發現這種所謂的“誘導”在我國國內是十分普遍的,是地方保護的一個相對緩和的措施,如果出于拓展海外市場而對所有國內的企業補貼尚有國家利益作為理由的話,那么,國內的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的行政許可法、行政訴訟法已經給競爭利益的妨害提起訴訟開辟了途徑,那么作為內容上相像,只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由,至于國家賠償,從保護相對人利益的角度出發,也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關稅。3“內部行政指導”是否可以追究賠償責任,如何追究在行政指導制度最發達的日本,學者鹽野宏認為:“行政指導”,是指“行政主體為了實現一定的公共行政之目的,期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的,其本身沒有法律約束力,但可對行政客體直接起作用的行政的一種行為形式。”3在我國學者姜明安主編的行政法與行政訴訟法中,認為:“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的,旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為,以實現行政管理目的的一種非職權的行為。”4德國學者毛雷爾在他所著的行政法學總論中指出:“非正式行政活動或非正式主權活動是德國行政法學討論的一個新課題,主要是指行政決定作出前,行政機關與公民之間進行協商或者其他形式的接觸的行為。”5通過比較,我們發現有行政指導制度的這三個國家都把行政指導