銀行管理論文-我國問題銀行法律處置措施完善研究摘要:完整的商業銀行監管體系包括市場準入監管、進入市場后的持續性監管以及針對出現問題銀行的處置措施。本文作者著重指出了我國目前有關問題銀行法律處置措施和破產清算制度方面存在的問題與不足,并就如何加以改進與完善提出了自己的建議。關鍵詞:問題商業銀行；市場退出；破產清算我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業整頓制度、撤銷制度(吊銷營業執照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題首先是法律規定的接管標準不盡合理。商業銀行法第六十四條和銀行業監管法第三十八條規定,商業銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監管者不能公平對待被監管的銀行機構,還可能導致監管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監管措施。實際也表明,銀行監管部門采取監管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統風險。因此一些國家改變了立法規定,這其中以美國1991年“聯邦存款保險公司改進法”FDICIA第38節所確立的“立即糾正行動”(promptcorrectiveaction/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”StructuredEarlyInterventionandResolution/SEIR)為代表,即監管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監管措施,從而為監管機關采取監管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監管措施的一個重要方面,但引發銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經濟發生不利的突變等也可能引發銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監管機關須更頻繁地對被監管對象實施檢查,這樣可能及早發現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監管機關的監管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監管機關在采取監管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監管行動完全建立在諸如SEIR的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監管權力時參照諸如SEIR的標準。我國銀行業監管法第三十七條確立的銀監會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監管經驗。如中國銀監會2004年2月頒布的商業銀行資本充足率管理辦法就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監會分別采取不同的監管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監會可對其采取接管措施。這與前述商業銀行法的相關規定并不一致。因此筆者建議,首先應當對我國商業銀行法和銀行業監管法所規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”即“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述商業銀行資本充足率管理辦法中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監會對其采取接管行動的規定從“行政規章”的位階上升為法律,成為商業銀行法和銀行業監管法中規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”,同時仍保留“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規定作為接管行動的“觸發點”,這樣的規定可以使得銀行監管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。其次,商業銀行法和銀行業監管法對于接管后的接管措施規定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監管機關應當如何處理沒有規定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。再次,銀行業監管法中有關早期介入制度的規定也存在不足之處。該法第三十七條規定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規定的有關措施。但該條沒有規定整改的期限,也沒有規定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理；如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續適用早期介入措施。二、法律所規定的針對問題銀行的監管措施存在不協調首先是對于銀行接管的原因,商業銀行法與銀行業監管法的規定不盡相同,前者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益；而后者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。在停業整頓方面,商業銀行法和銀行業監管法某些規定彼此也存在著不協調。根據商業銀行法第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規定(這些規定可以視為審慎經營規則的具體體現),逾期未改正的,銀監會就可以責令其停業整頓。而根據銀行業監管法第四十五條第五項的規定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規則,逾期未改正的情況下,銀監會才可以責令其停業整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但銀行業監管法畢竟以“嚴重與否”作為適用停業整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監會責令其停業整頓似乎都是有法律依據的。在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規則方面,銀行業監管法與商業銀行法都存在明顯的不協調。三、有關商業銀行破產清算方面的具體規定存在法律缺位我國商業銀行法第七十一條僅就引發商業銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規定,可以稱得上一片空白。筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般企業破產時的清算原則有一定區別。后者實施清算時應當以破產企業清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則；而前者在實施清算時則應當將防止金融風險擴大化、系統化以及優先保護社會公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。國務院制定的金融機構撤銷條例規定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業較長時期的專才等專業人員。還應引起注意的一個問題是商業銀行破產清算法律應當如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規則的效力。商業銀行的傳統業務主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務。清算所為降低成員結算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風險而實行凈額結算。在凈額結算下,成員銀行把與每筆支付有關的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發生支付義務時不立即通過銀行間資金轉賬結算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內讓債權債務累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區別。前者是指在銀行賬戶上進行的貸記額與借記額的軋差算術計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結算時間,結算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉給清算所,由清算所再轉給結算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現其支付義務時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應的擔保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現此類情況時能確保整個清算系統能繼續運轉；還有一種辦法就是結算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結算要求時,將他正在進行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結算頭寸。破產法律規則對清算所軋差效力的影響主要體現在以下三個方面:第一是所謂的“零點規則”(zero-hourrule)影響。某些國家的破產法規定,監管機關或法院對某一銀行的破產宣告,其效力將從宣告當天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產,這一破產宣告的效力將回溯到當天的午夜零點。而該銀行從當天午夜零點到中午12點之間向清算所發出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發生解退。而如前所述,解退是引發系統風險的一個重要原因。這一過程一般發生在破產宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發生在監管機構或法院的破產宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產宣告將賦予破產銀行的清算人對那些已經被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權利。他可以選擇承認那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認。第三是所謂的“恢復救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產法中授予破產企業清算人一項權利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產企業破產宣告之前發生的某些交易的效力予以否認(類似我國現行破產法中的“否認權”)。筆者認為,由于破產宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統進而整個金融系統的穩定性,因此建議今后我國在有關銀行破產清算的法律規則中應當明確規定法院的破產宣告決定,其效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規定一旦法院正式作出破產宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應當一律停止,除非征得法院的同意,已經進入強制執行階段的生效裁判,也應當停止執行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權是否也在受限之列?筆者認為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規定對儲戶利益的影響,我國有關銀行破產清算的法律規則可規定,清算人應向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。除了前述的破產宣告的效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規定外,筆者認為還應當規定一些例外,例如,法律規則上可授權破產銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產之前(一般為6個月)的一段時間內,該銀行所參與進行的交易或財產轉移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產,前提條件是這些交易對債權人不公平且對債權人利益造成損害。至于破產宣告對抵銷規則的影響,一般認為,在破產清算過程中如果允許全體債權人中的某幾個債權人與破產企業之間進行債權債務的抵銷,產生的效果實際上與破產法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統往往需要運用抵銷規則以提高清算效率降低清算風險,因此英國法律中明確規定交易所、清算所支付清算規則(這些規則中一般包含有抵銷規則)效力優于破產法規則。但另外一些國家和地區的破產立法中不承認抵銷權。例如我國澳門特別行政區的破產法律中就規定:由宣告破產之判決作出之日起,債權人喪失以其對破產人之任何債權抵銷其對破產人之債務的權能。法國也有類似規定。而我國的破產立法中體現出了對對沖和抵銷規則的認可。現行企業破產法(試行)第三十三條明確規定,債權人對破產企業負有債務的,可以在破產清算前抵銷。但該條沒有具體規定債權人如何行使抵銷權,導致其可操作性較差。而民事訴訟法第十九章“企業法人破產還債程序”也未規定抵銷問題,使得非全民所有制企業法人破產案件適用抵銷制度也沒有法律根據。隨著合同法的頒布實施,這一狀況有所改觀。合同法第九十九條和第一百條分別規定了協議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規定使我國的抵銷權制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的關于審理企業破產案件若干問題的規定司法解釋第六十條也使得企業破產法(試行)中有關抵銷權的規定在司法實務中具備了可操作性。筆者認為,除前述限制規定外,今后我國在制定相關商業銀行破產清算法律規則時,還應規定,破產銀行所在的銀行集團成員以及與破產銀行有關聯關系的其他主體也不應當享有上述的破產抵銷權。因為倘若這些主體也享有破產抵銷權,他們將獲得比其他銀行外部債權人更多的優待和保護。隨著經濟全球化步伐日益加快,跨國經營的銀行數量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產清算也成為擺在人們面前的一項課題。總體而言,目前各國在銀行跨國破產問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經營的銀行一旦被某國宣告破產,則該國法院的破產宣告的效力不僅及于銀行在該國境內的資產,而且將及于銀行在全球其他國