社會其它相關論文-版權、市民社會與國家內容摘要：在論證版權制度時，不應只關注權利本身的正當性，還應當關注版權的界限，后者在一定意義上，也涉及到我國憲法的目標。本文提出了一種分析版權制度的憲法進路，它主張版權存在于市場，但不屬于市場；版權是一種促進公共領域健康發展的重要支柱；版權肩負著構建近代民族國家的任務。關鍵詞：版權市場國家憲法一、引言近代以來，中國經歷著從文化共同體到民族國家的艱難轉變。盡管學者們對民族國家的性格界定不同，1但在國家維護對外安全、保護公民權利這一職能的認識上卻是一致的。我國憲法雖然沒有沿用民族國家這一學術性術語，但是，憲法有關條款的表述已經深刻地蘊涵了建立現代國家、追求憲政與自由的政治意蘊。2特別是在近年來的修憲中，依次確定了建立和發展社會主義市場經濟，3“實行依法治國、建設社會主義法治國家”，4“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權，為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予報酬”，“國家尊重和保護人權”5等內容。在此意義上，有學者指出，“隨著法治的進展，中國的改革將會迎來一個憲政的時代。”6然而，憲政不僅僅是一種宏大的話語和人們孜孜追求的理想，它還必須包括一整套的制度安排，必須落實到具體的技術層面；否則，它只能是黃仁宇所說的“間架性設計”。正是基于這樣的考慮，筆者將我國版權制度的基礎和界限置于憲政、法治國家的語境之下進行研究。這不單單是因為，在憲政、法治國家中，憲法構成了包括版權法在內的一切法律的邏輯基礎，因此，“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，7否則便面臨著違憲審查的風險；8同樣重要的還在于，版權法從產生時起，便蘊涵著強烈的憲政關懷，它支持并強化著法治、憲政國家所要求的基本條件。本文的鍥入點是，作為一種制度的版權與市場、公共領域和國家之間的關系，本文將之納入一個稱之為“憲法進路”的框架中。這種進路并不反對給版權制度以自然法律哲學和激勵論之解釋的進路；相反，它在某種程度上與激勵理論存在著兼容性，它們共享著版權制度得以建立的某些理論前提。但是，這種進路更傾向于尼塔耐爾的觀點，即，版權存在于市場，但不屬于市場，版權的最終目標在于促進一部自由民主的憲法，9它最終關涉到一個民主國家的基本條件，關涉到民族國家本身的建構。與自然法律哲學和激勵論一樣，“憲法進路”也關注版權本身的正當性；但除此之外，它還關注版權的邊界（從另外一個角度看，是使用人的權利），后者對于憲法的某些目標更為重要。二、版權與市場市民社會這一概念在中國的活躍盡管具有知識社會學上的意義，但它更多反映的是學者們對現代國家建設的訴求。他們關注的是，在轉型中國這個語境內，“如何建立一個既保障個人自由與權利、又有能力保障國家安全，并為經濟與社會發展提供必要的法律條件的制度。”10在泰勒看來，市民社會植根于西方的觀念與制度，“社會與政治權威的分離”、“獨立的教會”、“主體權利觀念”、“相對獨立、自治的城市”、“將政治機構與整個社會聯系起來的兩頭政治”構成了市民社會的源頭。就譜系看，市民社會在西方分別形成了吸收上述不同因素而形成的兩種潮流，即洛克支脈（泰勒簡稱為L-流）和孟德斯鳩支脈（泰勒簡稱為M-流）。泰勒認為，洛克支脈的核心特征在于強調社會是外在于政治的實體，它因吸收了亞當?斯密的經濟學說而得以具體化，由此，“經濟界定了社會生活的一個維度”，自治構成了它的核心。但是，經濟因素并非洛克這一傳統有關市民社會的全部，同樣重要的還包括一個自主的和有自己看法的公共空間。這一公共空間被哈貝馬斯稱為公共領域，它在政治渠道之外形成，通過爭辯與討論被詳加闡述。與洛克派的理論不同，孟德斯鳩視野中的社會并不具有外在于政治組織的自主性。相反，在他們看來，市民社會所包括的自我管理的各種社團以自身的方式被整合到國家中。11對孟德斯鳩派而言，“作為保護自由和限定政治權力的有效機制，由結構所規定的社會與國家關系中的多元化而不是社會的非政治性便成了問題的關鍵。”12泰勒告訴我們，市民社會的概念是錯雜復雜的，西方所擁有的市民社會往往是洛克傳統與孟德斯鳩傳統的混和體。基于這樣的考慮，本文不過分地區分市民社會的這兩種傳統，而是擷趣兩大傳統中的不同因素來描繪它們與版權制度的關聯。需要注意的是，市民社會與國家密切相關，討論市民社會的目的最終是為了形成市民社會與國家之間良性互動關系。在法律經濟學看來，獨創性表達也是一種商品，應當按照市場的規律來運作。但是，目前的知識產權學術活動的專業化存在一種危險，它拋棄了有體財產與知識財產之間的一致性，從而失去了通過運用經濟學對前者的理解來幫助分析后者之效用的機會。13事實上，知識財產同樣存在著交易成本與保護成本，而且這種成本較之一部有體財產更為高昂。因此，按照科斯定理，賦予知識財產以產權的目的就是用來減少交易成本增強效率。但是，經濟學上的分析是以資源的稀缺性為前提的，如不稀缺，就沒有交換價值，那么對這種資源賦予產權的社會價值就是很小的。知識產品恰恰就具有公共產品的性格。在沒有特別法律加以保護的情況下，創作人難以阻止他人的不法利用。為使得資源配置到最高價值的用途上，必須設定一個資源配置的機制，通常來說，最有效率的就是價格制度。14正是在這個意義上，普蘭特指出，知識產權是為了提高效率保障創新而制造的一種稀缺。15在筆者看來，版權是國家保障獨創性表達（作品）之繁榮的市場手段。市民社會與政治國家的分離并不意味著一個無為的政府；相反，它必須有國家的保障。無論是洛克還是霍布斯，都指出了一個功能健全的公共權力（國家）的重要性。英國憲法的著名闡釋者布萊克斯通曾經斷言，“無政府狀態比暴政更差。任何政府都強于無政府。”16在筆者看來，一方面，市民社會的功用在于保護個人權利免受行政權力的侵害、促進憲政以及參與式民主等；而一方面，市民社會還必須有一個強有力的有效的國家為其提供安全、秩序與法律。在西方，學者們多把版權稱為一種法定權利（entitlement）或者成文法上的權利（statuaryright），這顯然已經表明了國家與作品市場之間的關系：國家通過賦予作品的創作人一種權利來保障作品市場的繁榮。事實上，版權并非保障作品創作的唯一手段。在前版權時期以及目前文學藝術作品的諸多領域，還存在著保障作品創作的其他替代機制。在古代中國，就發展出了一種通過給予政治待遇來保障文學作品繁榮的機制。17另外，在中西國家，都曾產生并且現在仍然存在國家或者個人的贊助制度。但是，這種贊助產生的依賴破壞了表達的自主性，阻撓了知識界思想自由的發展。同時，贊助體制也將公共話語緊緊地固定在中世紀和早期現代歐洲的等級制秩序之中。在中世紀期間，文學和藝術的創作通常被委托或者控制，其目的在于迷惑公眾。他們被設計來加強贊助人對受眾的支配身份，無論這個贊助人是國王、貴族還是教會。18在近代版權制度產生前夜，為了確保出版商收回其因印刷術的發展而在印版、油墨、紙張等上面的投資，更為了維護有利于