1、分析實證法學趙樹坤 2010年11月,Introduction,一.實證分析方法 二.分析實證法學歷史沿革 三.分析實證法學的代表,一.實證分析方法,任何一門學科或知識體系，都是通過其認知對象及其研究方法來確定的 實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要采用實證的方法，即用觀察、分析、實驗來建立知識體系。,一.實證分析方法,第一代的孔德主義，主張人類的知識從古到今，經歷了三個階段：1.古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。2.形而上階段。此階段，人們不再把一切歸于神之上，而歸于精神之上。3.實證知識階段。,Auguste Comte(1798

2、-1857),法國實證主義哲學家，社會學家,西方社會學的創始人。1830年實證哲學教程第一卷出版 “實證主義” （Positivism）一詞來自于孔德。,實證知識時代，也是科學時代的開始。科學回答不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因。現代哲學不再研究本質，而致力于研究規律。實證研究中的“規律”，就是指“兩個以上之間的變量的恒定關系”，與我們一般所言的“規律是現象的凝結”不同。,“實證哲學的基本性質，就是把一切現象看成服從一些不變的自然規律；精確地發現這些規律，并把它們的數目壓縮到最低限度，乃是我們一切努力的目標，因為我們認為，探索那些所謂始因或目的因，對于我們來說

3、，乃是絕對辦不到的，也是毫無意義的?！?孔德所謂的“實證”，大體包含四層意思。一是指真實的而不是虛幻的；二是指有用的而不是無用的；三是指肯定的而不是猶豫不定的；四是指精確的而不是模糊的。,【奧】馬赫感覺的分析,第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。 “數”在黑格爾處就是既非感性也非理性，而是介乎兩者之間。邏輯學第2部第2章,馬赫在哲學史上的貢獻在于他所奉行的徹底的經驗主義原則和堅決的反形而上學傾向以及建立統一科學的天才構想。這些貢獻直接導致了以維也納學派為核心的邏輯實證主義。,Ludwig Wittgenstein 1889-1951,

4、第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在于犯錯誤，而在于說了“無意義的話”，因為他們不會正確的用詞。,奧地利人，曾與希特勒是中學同學。1911年夏天，在弗雷格推薦下成為在劍橋大學任教的哲學家羅素的學生。1929年返回劍橋大學以三一學院研究員身份從事哲學研究。1939年，他繼承G.E.Moore在劍橋的哲學教授職位。但二戰期間，維特根斯坦放下劍橋大學哲學教授的職位，在倫敦一家醫院當清潔工，后又在維多利亞皇家醫院的實驗室里擔任助手。1944年，他又重返劍橋大學，但終于還是于1947年申明“哲學教授”是“一份荒唐的工作”而從劍橋大學辭職，隱居到愛爾蘭鄉村專事思考、寫作。,在邏

5、輯哲學導論中，維特根斯坦認為，人們日常使用的語言是含混的，意義不明確的，傳統形而上學的種種爭論均由于語言的混亂而來。因此，哲學的任務在于對語言進行分析，使其意義清晰、明確。他們試圖將語言分析提升到數理邏輯的高度，創造出一種理想的人工語言，使每一個符號都有確切的涵義，也使得每一個句子都能夠按照嚴格的邏輯規則建立起來。,人工語言派被認為讓語言作了其所不能承載的功能。維特根斯坦在后來發表的哲學研究中，改變了自己的觀點：這種理想人工語言的建立是不可能的。傳統的哲學爭論和人們思想錯誤的根源，不在于它們使用的日常語言有什么問題，而在于使用日常語言時沒有能夠了解它的確切涵義和正確用法。,因此，重要的不是建立

6、一套理想的人工語言，而是澄清日常語言的正確用法。強調哲學要研究“詞的用法”。認為語言的能力是有限的。對于“不可言說者，沉默！”實證哲學從而進入研究、分析語言的運用階段。,二、分析實證法學歷史沿革,古羅馬 公元3世紀共和國末期的法學家格倫卡留斯將十二表法以來的立法文件系統進行整理、解釋，這是羅馬注釋法學的起點，也是分析實證法學的源頭。,羅馬帝國時期，注釋法學得到很大發展。拉別奧關于羅馬國家立法文件的注釋著作達400卷。蓋尤斯的法學階梯、烏爾比安法學總論都是著名的法學著作。,中世紀直至羅馬法復興，才恢復了分析實證法學被中斷的傳統。 波尼亞大學系統地注釋、評注羅馬法，并向歐洲輸送了大批專業法律人才。

7、 11-13世紀前注釋法學派對國法大全 編輯、解釋。 13-15世紀評注法學力圖結合實踐抽象出法律的一般原則、原理。,17、18世紀古典自然法學鼎盛，但,霍布斯在定義“約法”的時候，認為“約法對于每一國民而言，意味著這樣一種規則，即國家由此區分對與錯的命令，是由文字、著述或其它充分的標識所表示出的國家意志”。,THOMAS HOBBES (1588-1679) The universe is corporeal; all that is real is material, and what is not material is not real. -The Leviathan,Thomas H

8、obbes(1588-1679),Thomas Hobbes was an English philosopher, scientist, and political theorist. His philosophy marked a departure in English philosophy from the religious emphasis of Scholasticism. His ideas represented a reaction against the decentralizing ideas of the Reformation which, Hobbes conte

9、nded, brought anarchy, and are regarded as an important early influence on the philosophical doctrine of utilitarianism. Hobbes entered Oxford University when he was only 15 years old, receiving a bachelors degree in 1608. He then became a tutor to the Cavendish family and spent most of his life in

10、similar employment, including tutor to Charles II during his exile in Paris in 1646.,David Hume (1711-1776),Born in Edinburgh, Hume spent his childhood at Ninewells, the familys modest estate on the Whitadder River in the border lowlands near Berwick. His father died just after Davids second birthda

11、y, leaving me, with an elder brother and a sister under the care of our Mother, a woman of singular Merit, who, though young and handsome, devoted herself to the rearing and educating of her Children. (All quotations in this section from Humes autobiographical essay, My Own life, reprinted in HL.),E

12、mpiricism(經驗主義）,In An Enquiry concerning the Principles of Morals, Hume says that he will follow a very simple method, which will nonetheless bring about a reformation in moral disquisitions like that already accomplished in natural philosophy, where we have been cured of a common source of illusion

13、 and mistake - our passion for hypotheses and systems. To make parallel progress in the moral sciences, we should reject every system.however subtle or ingenious, which is not founded on fact and observation, and hearken to no arguments but those which are derived from experience (EPM, 173-175).,No-

14、Ought- From -Is,Humes famous No-Ought-From-Is passage is one of the most talked-about single paragraphs in the entire history of philosophy and continues to bethe focus for meta-ethical debate in the analytic tradition down to the present day.,休謨則瓦解了傳統的自然法的本體論，他認為“事實問題和價值問題是兩個不同的問題，一個人不能從是中推出應當。有關事物

15、實際如何的知識并不能告訴我們它應當如何。 ” 直至邊沁和奧斯丁，分析實證法學終得以確立。,注意： 關于分析實證法學相關概念,1.分析法學 2.實證主義法學或法律實證主義 3.新分析法學,Many types of legal positivism,Legal positivism, like breakfast cereal, seems to come in a wide variety of brands, with modest variations in the ingredients. Each brand offers slightly different promises as

16、to the benefits of choosing it over its competitors. The question for the tired morning consumer is whether anything important is at stake in the choice, or whether he or she should just choose whatever is handy or on sale that month,英式早餐,分析法學,19世紀邊沁和奧斯丁所創立的“法律命令說”，在研究法律上，主張采用分析的方法，總結概念、范疇、原則。,法律實證主

17、義或實證主義法學,分析法學：對于制定法的實證研究 歷史法學：對于法律歷史的實證研究 社會學法學：法律在社會中的實證研究,新分析法學,狹義的法律實證主義通常指分析實證法學，即自奧斯丁到哈特、拉茲等一派。而新分析法學，指戰后奧斯丁法學的新發展，主要是哈特開創的語義分析。,三、分析實證法學的代表,Jeremy Bentham (1748-1832) 邊沁出生在倫敦東城區一個保守黨律師家庭。他被視為一個神童，在三歲就開始學習拉丁文。在1760年入讀牛津大學的女王學院并在1763年和1766年先后取得他的學士學位和碩士學位。他修讀法律并于1769年獲得律師資格,Social Reformer, visi

18、ted Russia, first student was French and made him known, a good friend of economist Richardo, mummified body, inventor of words (international, maximize, codification), friend of JS Mills father.,Eccentric man, critic of Blackstone his teacher, father of Utilitarianism,critical of the “natural langu

19、age” of Declaration of Independence and French Bill of rights,邊沁在倫敦大學學院歷史上有重要地位，公認為倫敦大學學院的“精神之父”。該學校是第一所漠視一切性別，宗教信仰，政治主張上的差異的英國大學，而這些主張都與邊沁提出的教育思想有直接關聯?！皣H化”(International)一詞，就是由邊沁本人創造出來的.,Karl Marx regarded him as a purely English phenomenon and a genius by way of bourgeois stupidity. (Marx, 1867).

20、,道德與立法原理導論,邊沁明確區分了立法學和法理學：前者是批判性的，是倫理學的一部分；后者是闡述性的，科學的法理學應該嚴格限定在實在法領域。,Quotation,Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do as well as to determine what we shall do. On the one hand, the standard o

21、f right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened to their throne.,Principle of Utility,that property in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage, pleasure, good, or happiness.or.to prevent the happening of mischief, pain, evil, or unhappiness Jeremy Ben

22、thamIntroduction to the Principles of Morals and Legislation (1789),Utilitarianism,Maximum felicitas（最大幸福） - greatest happiness for the greatest number“ (In 1768 that Bentham came across a political tract by Joseph Priestley in which the the phrase the greatest happiness for the greatest number was

23、invoked. Intrigued, Bentham followed this up by reading Hume, Helvetius and Beccaria and slowly began forming his utilitarian ideas.),邊沁認為，自然將人置于樂和苦兩大主宰之下，由此決定我們應當做什么，將會做什么。 “我們的所有判斷，人生的所有決定，莫不與快樂和痛苦有關。如果有人聲稱他已經擺脫了這種依戀，那只是證明，他不知道自己在說什么”,邊沁認為：快樂就是好的，痛苦就是壞的。假設我們可以測度快樂和痛苦，每一個單位的快樂為正的樂感，一個單位的痛苦為負的樂感，那么任

24、何正確的行動和政治方針都必須以最大限度地增加正的樂感，縮減負的樂感。這就是“最大幸福原則”。,功利主義作為結果論，一般認同人可以為了實現更大的福祉為撒謊、違背諾言或傷害無辜。,每一個產生幸福的行為在道德上都是有價值的。然而，由于每個人都追求最大幸福，自己的最大幸福與他人的最大幸福（也是社會的最大幸福）就會發生矛盾。 但是，幸福不是一個分配物，即賦予自己越多，留給他人就越少。相反，帶給個人幸福的東西也應該給公眾帶來幸福。,由此需要使個人利益與公共利益協調起來的機制-制裁 在其他人幸福的場合增加個人的幸福-獎勵 在其他人未獲得幸福時減少個人的幸福-懲罰,與法律相關的痛苦或快樂構成了所謂約束力。 身

25、體的快樂和痛苦 道德的快樂和痛苦 政治的快樂和痛苦 宗教的快樂和痛苦,1沒有經過人類干預，自然過程所產生的是自然或生理的強制 2由公眾實施的獎懲屬于“大眾”或“道德”強制 由社會組織實施的獎懲屬于“法律”或“政治”強制 由神圣的社會團體實施的獎懲屬于“宗教”強制 -第37頁,為實施制裁就要進行苦樂計算。P42 邊沁對部門法，尤其是刑法有很深的造詣。,法律命令說,邊沁通常被認為是法律命令理論的奠基人，他定義“法律是宣示一國主權者所表達或者所采納的意志的符號的集合”。 1法律是主權者意志的創造物 2要使這一創造物為一國公民和官員所知曉 3法律規定某些行為過程，也即命令要克制某些行為 4法律以制裁的

26、使用為后盾,法律規定行為過程有4形式：,1命令系上安全帶 2禁止不要系安全帶 3克制的許可你可以克制自己不要系安全帶 4許可行為你可以系安全帶 主權者和制裁是不可缺少的因素。在政治社會里，法律的概念即依賴主權、權力、懲罰的概念。,主權者,“當正是他（主權者）用它借以被表達出來的詞語或其他符號的形式發布了它并且首先發布了它的時候；當直接發布它的人并不是主權者本人的時候，可以說它被主權者采納而屬于主權者的法律-這種法律應該得到遵守，并被視為他的法律。”,功利是立法的指導原則,“作為一種構成性權威，這一不變的意志（為此它只能別假定為一種永恒的意志）即國家的福祉和最大多數人的幸福得到最大化：根據這一意

27、志，最高立法者的責任是在任何情況下都依其權力執行這一意志并使之有效?！?懲罰,產生惡的行為要被阻止，以增進社會幸福 “一切懲罰都是惡的，那么只有在其許諾排除更大的惡的范圍內才應當被承認”（批評報應論）,懲罰的排除性條件,1在沒有根據的場合（即刻補償） 2在無效的場合（法律后于行為） 3在沒有任何利益或成本太大的場合 4在懲罰為不必須的場合（在沒有懲罰的情況下危害也可以避免或者自行終止） 上述都可通過私人倫理來加以處理,奧斯?。↗ohn Austin, 1790-1859）,18181825年從事律師職業，1826年被任命為倫敦大學（UCL）第一任法理學教授；曾于18281832、1834年在倫

28、敦大學和英國法學協會會所開設法理學系列講座。其代表著作法理學的范圍(1832、1863)和法理學或者實證法哲學講演錄(1863)均根據講座內容整理而成。,John Austin,John Austins life (1790-1859) was filled with disappointment and unfulfilled expectations. His influential friends (who included Jeremy Bentham, James Mill, John Stuart Mill and Thomas Carlyle) were impressed by

29、 his intellect and his conversation, and predicted he would go far. However, in public dealings, Austins nervous disposition, shaky health, tendency towards melancholy, and perfectionism combined to end quickly careers at the Bar, in academia, and in government service. (Hamburger 1985, 1992) http:/

30、/entries/austin-john/,Austin famous saying,The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though

31、we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation. (Austin 1995: Lecture V, p. 157),Austins views,“Commands” involve an expressed wish that something be done, and “an evil” to be imposed if that wish is not complied with. Rules are gene

32、ral commands (applying generally to a class), as contrasted with specific or individual commands (“drink wine today” or “John Major must drink wine”). Positive law consists of those commands laid down by a sovereign (or its agents), to be contrasted to other law-givers, like Gods general commands, a

33、nd the general commands of an employer to an employee.,Austins views,The “sovereign” is defined as a person (or determinate body of persons) who receives habitual obedience from the bulk of the population, but who does not habitually obey any other (earthly) person or institution. Austin thought tha

34、t all independent political societies, by their nature, have a sovereign. Positive law should also be contrasted with “laws by a close analogy” (which includes positive morality, laws of honor, international law, customary law, and constitutional law) and “laws by remote analogy” (e.g., the laws of

35、physics). (Austin 1995: Lecture I).,奧斯?。↗ohn Austin, 1790-1859）,1832年發表法理學的范圍是其唯一一部著作。“目的就是要將法理學從其他學科中分離出來，確立法理學研究的范圍，以使法理學成為一門真正的科學”。法理學講義是1861年由其夫人整理出版。,約翰 奧斯丁,奧斯丁作為創始人，核心思想： 1.法律命令說-法律是主權者的命令，以制裁為后盾。 2.嚴格區分法律與道德，法理學研究法律，不論其善惡。 3.法理學的任務，限定于“法律的實然”,法理學的范圍?！皩嵲诜ā?，即“政治優勢者對政治劣勢者制定或發布的法律”，是法理學以及與具體法律制度相

36、關的法律科學的真正對象。 “法”這一術語，就其最為普遍的理解方式和嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性人為約束另一個理性人而制定的規則.,在人對人設立的各種法律規則中，有些是由政治優勢者(主權者與臣民)設立的，在獨立國家或獨立政治社會中，則是由行使最高和從屬統治權力的人設立的，這些才是法律科學的主題 法理學應該從眾多的法現象中辨別出并著力研究“實在法”,奧斯丁不否認自然法的作用，但將其降到了次要地位；他不否認人們大部分日常生活處在身份、習慣和道德約束下；他只是說關于實在法的實在科學的適當主題是： “政治優勢者對政治劣勢者制定或發布的法律”,誰是優勢者？,社會關系是雙向和流動的：“從一方面

37、看是優勢者的一方，從另一方面看則是劣勢者”,法律是“為了指引一個理智的人而由一個對他有權力的理智人”設定的規則；它們是有政治優勢者確立的規則整體。 法律科學的關鍵即為把握“命令”,何謂“命令”？,奧斯丁認為：“如果你表達或宣布一個意愿，意思是我應該做什么，或者不得做什么，而且當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么你所表達的或宣布的要求，就是一個命令?！?命令是某種意愿的表達，其顯著特征是“在該意愿被忽視的情況下發布命令施加惡或痛苦的那一方的權力和目的?！?由于遭受不幸，被命令一方受到該命令“束縛和強迫”，被置于“服從它的義務之下”。,“一個命令區別于其他種類的要求的特征

38、，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。,奧斯丁將命令的定義歸納為三個方面：,（1）一個理性存在對另一個理性存在提出的要求或意愿； （2）在后者不服從的情形下，前者設定的不利后果會施加于后者； （3）前者要求或意愿的表達，是以文字或其他符號表現出來的。 奧斯丁的命令包含這么幾個構成要素：權力、意愿、懲罰、符號化的表達方式。,“命令”的例外情形,奧斯丁也承認，法律是一種命令也有些例外。其中包括:(l)立法機關對實在法的“解釋”；(2)廢除法律之法和免除現存責任之法；(3)不具有強制要求義務的那部分

39、法。另外也存在表面不具有、但是實際上是命令性的法律，它們是:(l)僅僅設定權利的法律；(2)習慣法是“法律是一種命令”的例外。,奧斯丁的法律命令說讓法律成為一種“言語行為”：,用符號學信息“發送者”和“接受者”的模式解釋為：1.一個發送者和一個接受者；2.發送者對接受者擁有的權力關系；3.發送者對接受者去做或不去做某些行為的愿望的表達；4.發送者的意圖是在不服從發生時對接受者加諸一個制裁。,在法律命令說發送者和接受者結構中，奧斯丁更多地強調發送者的作用。命令者威脅的意圖，且必要時對被命令者實施制裁，是法律的本質；而不是接受者對威脅實施的恐懼或計算構成法律的本質。,奧斯丁用“命令方的權力和目的”

40、來定義命令，制裁不是以對接受者心靈產生的作用，而是以它發生的“可能性”來表達出來。命令的接受者可能嚴重地受其威脅，因此而感受到服從的強制或一種責任。,對奧斯丁命令學說的各種批判：,1.主權者是誰？ “每一個實在法，或每一個簡單而嚴格稱謂的法律，都是被某一主權者個人或某個主權者個人團體對獨立政治社會的一個或多個成員設立的，在該獨立政治社會中，該個人或團體是主權者或最高者。”,政治社會,奧斯丁重新界定自然社會和政治社會 “一個給定的社會，如果其大部分成員都沒有服從一個確定的共同優勢者的習慣，那它就不是一個政治社會?！?“一個獨立政治社會可以分成構成主權者或至上者成員部分和僅僅是臣民的成員部分。”,

41、在一個民主的社會里，很難有一個具體的可識別的主權者。 立法者似乎擁有了某種強制力，但他們卻被認為是人民的仆人而非主權的代表；參選的民眾看似最高權力的擁有者，但卻缺乏直接進行強制行為的權力。,2.主權者的豁免？,奧斯丁認為擁有主權并立法的人能使自身處于法律之外，不受法律強制。 “受實在法限制的最高權力在用語上是一個明顯矛盾”；“主權者想對他們自己設置法律，或者主權者們想對他們的繼任者設立的法律。只不過是一些原則或座右銘，他們把它們采納為行為指導，或推薦給繼任者作為行為指導。”,這個理論也很難與憲法的實際相一致，比如，美國聯邦最高法院會認為憲法中的實質性和程序性條款就是對法律有效性的一種限制，憲法

42、對于主權者實質是一種約束。更為緊要的是，憲法的這種強制是一種法律強制，因為在某個特定的地域，憲法是最高效力的法律而且每個法官都受到憲法的約束。,注意：,奧斯丁雖然強調主權者在法律上不受限制，但它對批判性實在道德（特別是功利原則）負責。 故奧斯丁認為那些通過憲法規則對立法者權限進行的限制，不是“法律”而是一種“實在的道德”,3.哈特的批判：,法律制度中有三個主要方面與命令學說不符。第一，甚至最接近于這種描述的刑法也常有一個不同于對他人的命令的適用范圍； 第二其他一些法規在這樣一些方面不像命令，即它們不要求人們去做什么，卻可能授權給人們；它們不強加責任，卻提供在法律的強制框架范圍內自由創設法律權利

43、義務的便利條件。 第三，盡管一個法規的頒布，在某些方面近似于一個命令的下達，但某些法律規則起源于習慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。,法律命令說存在以下四種弊端：,第一，法律命令說僅僅符合刑法而不能解釋其他類型的法律，例如合同法、遺囑法。法律體系不僅包括命令規則，而且還包括授予公共權利的規則或稱為“授權規則”，即設立法院和立法機關的規則。 第二，法律命令說無法回答為何主權者的命令可以成為法律，而強暴者的要求不能成為法律。,第三，奧斯丁認為主權不受法律的限制，哈特則認為奧斯丁的這一觀點不符合實際情況。 第四，法律命令說沒有正確說明作為法律淵源的習慣的法律地位問題。奧斯丁認為，在法

44、院采用之前，習慣不是法律。而哈特主張，在法院承認之前，習慣也可以是法律。所以，哈特認為，奧斯丁的法律命令說限制了法律的內容、范圍和來源。,奧斯汀關于法律命令說，是一個“失敗的記錄”。,哈特認為命令說失敗的根源在于：命令、服從、習慣和威脅的觀念，都沒有包括“規則”這一觀念，而沒有規則的觀念，我們就無法理解法律?！胺傻奶卣?如果不是顯著特征的話)在于它融匯了不同種類的規則?！?惡法亦法,所謂惡法，就是指道德上邪惡的法律。惡法亦法的意義從最簡單的意義上說，是指法律一旦具備了法律的形式，即使在道德上是惡的，依然是法律。 因為法律實證主義認為道德意義的有效性并不必然導致法律上有效性，而法律上的有效性也

45、與道德上的有效性無關。,奧斯丁在論證“惡法亦法”這一命題時，,列舉了以下幾個理由:(l)道德邪惡的法律，盡管人們憎惡和反對，也不會失去作為“主權者的命令”的性質，同樣具有強制力；(2)自然法學指出的評價法律良惡的標準，并不是有其絕對的客觀真理性；(3)與理性法相沖突的法不可能具有義務性或拘束力，不能被認為是法律，這種觀點是站不住腳的。,關于司法造法,1法官造法是隱蔽于詮釋、法律發現等技術之中的 2并非全然拒絕司法造法。 “法官必須對共同體的群體或大多數負責”；“法官可以背離制定法的表面意思，以便他可以實現他的判決宗旨。但在這些情況下，他并非是一位適當地解釋法律的法官，而是一位改正其錯誤或缺陷的

46、下級立法者?！?3反對“司法立法者的任意立法” 4限制自由裁量。,奧斯丁的貢獻主要在于：設定了分析法學的基本規則，而正是這些規則界定了法律實證主義的基本特征；在邊沁學術遺產的基礎上，努力通過嚴格的科學程序創設法理學學科體系，使法理學作為科學的一個分支成為可能。,Reading,Michael Giudice, Existence and Justification Conditions of Law, 16 Can. J.L. & Juris. 23 January, 2003 Brian Bix, Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Posi

47、tivism and the Nature of Jurisprudential Debate, 12 Can. J.L. & Juris. 17 January, 1999 W. J. Waluchow, The Manyfaces of Legal Positivism 48 Univ. of Toronto L.J. 387 Summer, 1998 Matthew H. Kramer, ARTICLE: ON THE SEPARABILITY OF LAW AND MORALITY, 17 Can. J.L. & Juris. 315, July, 2004 John Finnis P

48、ROPTER HONORIS RESPECTUM: ON THE INCOHERENCE OF LEGAL POSITIVISM 75 Notre Dame L. Rev. 1597 August, 2000 Ronald Dworkin, BOOK REVIEW:THIRTY YEARS ON The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. By Jules Coleman. 2001. 115 Harv. L. Rev. 1655 April, 2002 Wil Waluchow

49、, CRITICAL NOTICE: In Pursuit of Pragmatic Legal Theory: The Practice of Principle by Jules Coleman *15 Can. J.L. & Juris. 125 January, 2002,課后閱讀文獻,奧斯丁法理學的范圍 莫里森 法理學 Matthew H. Kramer, ARTICLE: ON THE SEPARABILITY OF LAW AND MORALITY, 17 Can. J.L. & Juris. 315, July, 2004 W. J. Waluchow, The Manyfac

50、es of Legal Positivism 48 Univ. of Toronto L.J. 387 Summer, 1998,哈特,HLA Hart,閱讀文獻 The Concept of Law 法律、自由與道德 哈特的一生：噩夢與美夢,哈特（H.L.A.Hart）生于一個具有德國和波蘭血統的猶太家庭。他曾經在Bradford文法學校（即grammar school，主要提供知識教育，為學生接受高等教育作準備，在國立學校學習的學生只有3可以去文法學校學習）和牛津新學院（new college，創辦于1379年）就學。,在二戰前（19321940）哈特在大法官法庭充任開業律師， “如果沒有

51、這段從事律師實務工作的日子，他不可能成為一位法學家，至少不會進行法理論和法哲學的研究。同時，也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐”。 二戰期間在英國軍情五處工作。,1945年，他成為了牛津新學院的哲學講師。 1952年哈特成為牛津大學法理學教授。風行于牛津的語義分析哲學及牛津日常語言學派對其影響非常大。1969年哈特離任法理學教授一職，繼任者是德沃金。,哈特對法律實證主義捍衛,五個命題：(1)法律是命令；(2)法律概念的分析是有價值的研究，它有別于社會學和歷史的探究，也有別于對法律的評估；(3)法律決定可以通過邏輯方法從既有的規則中獲得，無須求助于社會目標、政策或道德；(4)道德判斷無

52、法依據理性的論證、展示或證明得以證成；(5)對既定的實證法與理想的法律，應分開處理。,哈特的“規則”說,法律規則，可分為“主要規則”(primary rules)和“次要規則”(secondary rules)。 “主要規則”行為的規則，它告訴人們在法律上有什么義務，以及遵守什么規則。設定義務，要求人們從事或不從事某種行為，如果主體違反規則會招致懲罰。比如以刑法和侵權法為代表。,次要規則,“次要規則”則是創設規則的規則。 比如合同法規則是關于合同締約的，合同雙方獲得授權并自己制定行為規則。次要規則能夠創設、廢止、變更主要規則。也可以是授權規則。 準確地講，主要規則是調整基本行為的規則，而次要規

53、則是調整主要規則和次要規則的規則。,主要規則的例子：,1 刑法上的禁令 2 侵權規則 3 表達自由的權利 4 合同中規定當事人主義務的條款 5環境法中禁止在河流中排放有害物質的規則,次要規則的例子：,1 使當事人得以締約的合同法規則 2 允許遺囑人訂立遺囑的規則 3 授予國會以立法權的憲法規則 4 授權最高法院頒布聯邦法院訴訟和程序規則的制定法,次要規則具體包括：,“承認規則”、“改變規則”、“審判規則” “承認規則”的作用在于確定某一個或者某些決定性規則是否具有法的效力的標準。,次要規則,“改變規則”的作用在于授權官員制定新的規則或者取消舊的規則，授權公民改變他們自己或他人的法律地位或者法律

54、關系。,“審判規則”的作用是授權機關或者個人就一定情況下某一條規則是否已被違犯，以及應處何種制裁做出裁決，規定必須遵守的審判程序，授權審判者指導其它官員實施懲罰，以此使制裁集中化。 而奧斯丁所強調的強制性因素使他忽視了次要規則的存在，這類規則是授予權力去確定、修正和區分人與他人的權利與義務，所以并非所有的規則都是命令。,“次要規則”提出的意義？,只有主要規則的社會，習慣法是法律淵源，不存在立法行為。法律變遷問題,承認規則,哈特教授在其力作法律的概念一書第六章中重點闡述了一個頗有意思的概念，名之曰“承認規則”。其核心思想是，任何法律制度中都存在一個最終權威，賦予該法律制度的所有規則以法律效力。,

55、Ultimate Authority,這里所牽涉到的實際上是一個非常重要的法理學問題, 即一個法律制度的合法性問題。 法學史上存在不同的解釋。 譬如在神權統治如日中天的中世紀，人們認為法律制度的合法性存在于法律是上帝賦予的這一說法之中。 而以理性為基礎的古典自然法學派則認為人之所以要遵守法律是因為法律是理性的體現，也就是說一個法律制度的合法性是建立在客觀理性之上的。,Ultimate Authority,而在以統治者及主權者的意志為法律本質的實證主義法學派看來，一個法律制度的合法性完全是由于主權者賦予的。 這些觀點在歷史上的不同時期都曾經占有統治地位，而隨著時間的推移先后失去了其可信性。,新分

56、析法學拋棄了法律的最終權威為強治力的說法，而熱衷于從規則體系中探尋法的最終權威。 在凱爾森的純粹法學中，法的最終權威是一個所謂基本規范，而哈特則提出了關于“最終承認規則”的說法，試圖為法律制度的合法性提供一種新的解釋。,What is really Rule of Recognition?,但究竟什么是法律中的“承認規則”，哈特似乎并不十分肯定，或者說他的論述給進一步探索這個概念留下了比較大的余地。盡管如此，其基本思想即一個法律制度中有一個最終的權威這一點還是比較清楚的。我們大概可以把它看作是一種具有啟發意義的分析模式的雛型。,What is really Rule of Recognitio

57、n?,依照哈特的意思，所謂“承認規則”并不是一條明確規定的規則，而可能具有多種表現形式。 “在一個法律制度的日常生活中，承認規則很少明確地作為一個規則出現大部分情況，承認規則不是被陳述的，其存在是通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認特殊規則的方式顯示出來?！?哈特自己舉的例子，英國法中的“最終承認規則”即是“凡經女皇與國會制定者皆為法律”。這實際上是一個事實的陳述而不是規則。簡言之，“承認規則”并不一定是一條明確表述的規則，它在很大的程度上是一種社會實踐，一種事實，一種同意或者認可。 哈特在另一方面說，承認規則又不是一條規則，而是在一定的情況下，一些官員認為是對的或者可以接受的那些約定俗成的

58、東西。,Dworkins Critique of Hart,第一，哈特的法律體系里面沒有包括原則進去，第二，哈特的承認規則也不能包括原則。因為如果承認規則中包含原則的話他就不是承認規則了，而原則和原則之間會有沖突，這樣它就不是最終的原則了。要是包括原則進去，整個的承認規則就是一大套的原則了，而不是一個規則。所以，就不是最終承認規則了。,哈特在他的法律的概念（后記）中指出：“第一、承認規則可以容納與道德原則或實質價值相一致的東西，一道作為法律效力的標準。第二、它們可以是對立法內容的實質約束，例如美國憲法中，關于建立宗教的第十六修正案以及關于剝奪選舉權的第十九修正案?！?Hart 1994, p.

59、 250),內在觀點與外在觀點,內在觀點強調制度參與者的視角 外在觀點是外部人士的視角，典型的是來自不同文化共同體的人-社會學家或人類學家 對理論建構的啟示,哈特面對“怨毒告密”案,被告原是一位德國軍官的妻子。1944年，她為了脫離其丈夫，向納粹當局密告其夫曾發表詆毀希特勒和政治當局的言論。結果，根據 1934年納粹政權的一項法令，其夫被判處死刑。1949年，這位婦女在聯邦德國法院被指控犯有1871年德國刑法典規定的非法剝奪他人自由的罪行。這位婦女辯解說，她向當局告發其夫的行為是依法進行的，她并沒有犯罪。她的丈夫是根據當時的法令被判處刑罰的。但聯邦德國的法院堅持認為，被告所依據的法令，由于違反了基本的道德原則，因而是無效的。另外，被告并不是心懷義務去告發，而純粹是出于個人的卑鄙的目的，因此，被告的行為違反了一切正直的人良知和正義感。最后，法院以這些論點為理由判處被告徒刑,在這個案件的審理中，面臨兩個選擇:其一是免除對該女子的懲罰，人們可能認為這樣做是件壞事。其二是懲罰該女子，這時，人們必須面對適用溯及既往的法律的事實。,對法律實證主義而言，他們認為這些法律是法律，但是它太邪惡了以致于不能被遵守。這是一