中國法律思想史

劉新王振東主編21世紀普通高等教育法學(xué)系列教材第一章夏商西周時期的神權(quán)法思想第一節(jié)概述我們偉大的祖國有著悠久的歷史，是世界上最早的文明古國之一。中華民族的發(fā)展，和世界上其他許多民族一樣，也經(jīng)歷了很長一段無階級的原始社會時期。在公元前２１００年左右，原始公社解體，中國歷史進入奴隸制時期。中國奴隸社會經(jīng)歷夏、商、周三個朝代。第二節(jié)夏商西周時期的神權(quán)法思想神權(quán)思想是由原始的宗教迷信發(fā)展而來的。在原始社會中，由于生產(chǎn)力低下，人們認識世界的能力很差，對周圍的事物不能正確地解釋，于是就產(chǎn)生了一種幼稚的想法，以為有一種超自然的力量在冥冥之中主宰著一切。不過，在原始社會中，這種宗教迷信思想還沒有階級壓迫的性質(zhì)，只是在進入階級社會以后，宗教迷信才被打上階級烙印。夏商奴隸主貴族把原始的宗教迷信加工改造為“君權(quán)神授”和“代天行罰”說，使之成為為少數(shù)剝削者服務(wù)的工具。第二章周公對夏商神權(quán)法思想的繼承與發(fā)展第一節(jié)“明德慎罰”思想一、“明德慎罰”思想的由來周滅商以后，西周統(tǒng)治者繼承了夏商時期的神權(quán)思想，仍然把天命迷信作為統(tǒng)治人民的一種思想武器。《尚書》中記載的周公宣揚天命論和天罰論的言論很多，如“天休（嘉獎）于寧王（文王），興我小邦周”（《尚書·周書·大誥》）；“天乃大命文王，殪（滅亡）戎殷”（《尚書·周書·康誥》）。《詩經(jīng)·大雅·文王》也說：“文王在上，于昭于天。周雖舊邦，其命維新。”周公作為一個奴隸主階級的政治家和思想家，一再宣揚天命迷信，將神權(quán)思想作為自己的精神支柱。這是他的階級和歷史局限性的反映。第一節(jié)“明德慎罰”思想二、“明德慎罰”思想的內(nèi)容與實質(zhì)第一，勤政。第二，惠民。第三，裕民。第四，任賢。第二節(jié)“禮治”思想一、周禮的來源與內(nèi)容所謂的“周禮”，已經(jīng)不是專指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”，而是指廣義上的“禮”。《禮記·曲禮上》說：“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊。”這表明，周禮的內(nèi)容十分廣泛，它包括政治、軍事、司法、行政、道德教化、喪葬嫁娶、宗教祭祀各個方面。它是體現(xiàn)奴隸主階級意志的各種行為規(guī)范的總和。周禮中有許多規(guī)范是靠國家強制力來保證執(zhí)行的，具有法律性質(zhì)，甚至具有根本大法的性質(zhì)，是奴隸主貴族“經(jīng)國家、定社稷”的最高準則，是維護奴隸主階級專政的重要工具。第二節(jié)“禮治”思想二、“禮治”的基本原則“禮治”的基本原則是“親親”與“尊尊”。“親親”與“尊尊”既是奴隸主階級最基本的道德信條，又是帶有政治強制性的行為規(guī)則。“親親”的要求是父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”的要求是小宗服從大宗，下級貴族忠于上級貴族而不許犯上作亂，奴隸與平民必須服從奴隸主貴族的統(tǒng)治而不得反抗。在宗法制度下，“親親”與“尊尊”是相互結(jié)合的。如果在貴族內(nèi)部，父子兄弟之間能夠做到父慈、子孝、兄友、弟恭，那么犯上作亂之事自可避免。如果父不慈、子不孝、兄不友、弟不恭，那么，小宗也就不會服從大宗，下級貴族也就不會忠于上級貴族，犯上作亂之事就會發(fā)生。正因為如此，周公對于違反“親親”與“尊尊”原則的行為深惡痛絕。《尚書·周書·康誥》說：“元惡大憝，矧惟不孝不友……乃其速由文王作罰，刑茲無赦。”意思是，“不孝不友”罪大惡極，必須依據(jù)文王所制定的刑罰嚴加懲處，不得寬恕。第二節(jié)“禮治”思想三、周公的“明德慎罰”與“禮治”思想的影響由其階級本質(zhì)所決定，西周統(tǒng)治者不可能長期堅持“明德慎罰”的主張。成康以后，西周王朝走上下坡路。統(tǒng)治者把“治民祗懼，不敢荒寧”的告誡逐漸丟到腦后，對奴隸與平民的壓榨越來越重。相傳周穆王時司寇呂侯制定《呂刑》。“周道既衰……命甫侯度時作刑，以詰四方。墨罰之屬千，劓罰之屬千，髕罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，五刑之屬三千。”（《漢書·刑法志》）西周后期，其刑罰之酷烈，一如商末。厲王時，國人議論周王便要處死刑。幽王重蹈商紂覆轍，荒淫暴虐，內(nèi)外交困，眾叛親離，終于被申侯和犬戎殺死，西周滅亡。周公的“禮治”并沒有使西周王朝永世長存。但是，“明德慎罰”與“禮治”思想作為一種社會意識，一經(jīng)出現(xiàn)，就具有相對獨立性。它并不因為統(tǒng)治階級統(tǒng)治方法的改變和王朝的興替而立即消逝。周公的“明德慎罰”及“禮治”思想對后世有明顯而深遠的影響。第三章儒家學(xué)派的法律思想第一節(jié)儒家學(xué)派概述儒家學(xué)派產(chǎn)生以后，中國思想歷史經(jīng)歷了三個大的發(fā)展階段，這就是先秦儒家、封建正統(tǒng)儒家和所謂的現(xiàn)今的儒家第三期發(fā)展。本章只研究先秦儒家。儒家自孔子開宗立派以后，迅即成為“顯學(xué)”。孔子去世后，儒分為八。《韓非子·顯學(xué)》載：“有子張之儒，有子思之儒，有顏氏之儒，有孟氏之儒，有漆雕氏之儒，有仲良氏之儒，有孫氏之儒，有樂正氏之儒。”但先秦儒家在孔子以后最有影響的實際上是兩派：一是以戰(zhàn)國中期的孟軻為代表的一派，二是以戰(zhàn)國末期的荀況為代表的一派。他們對孔子的思想做了重大發(fā)展，孟子的特點是仍然沿襲孔子的體系，秦漢以后，人們往往把孟子看作孔子的正宗繼承者，孟子被視為“亞圣”，有所謂的“孔孟之道”；荀子對孔子思想發(fā)展更大，且有部分質(zhì)變，荀子實際上是儒法合流、禮法統(tǒng)一的先行者。可以這么說，先秦儒家以孔子為創(chuàng)立者，以孟子為發(fā)展者，以荀子為集大成者。第二節(jié)孔子一、孔子與《論語》孔子（公元前５５１年—公元前４７９年）名丘，字仲尼，儒家學(xué)派創(chuàng)始人（見圖３１）。根據(jù)《史記·孔子世家》記載，“孔子生魯昌平鄉(xiāng)陬邑。其先宋人也，曰孔防叔。防叔生伯夏，伯夏生叔梁紇。紇與顏氏女野合而生孔子，禱于尼丘得孔子。魯襄公二十二年而孔子生。生而首上圩頂，故因名丘云。字仲尼，姓孔氏”。《論語》的原始版本在秦始皇焚書坑儒以后，已經(jīng)不可考。流傳于世的有《魯論》《齊論》和自孔子古宅夾墻中發(fā)現(xiàn)的《古論》。漢代張禹結(jié)合前二者編纂的版本較為流行，后來，鄭玄作注，魏朝何晏撰《論語集解》，南宋朱熹撰《論語集注》。今人楊伯峻的《論語譯注》較為權(quán)威。第二節(jié)孔子二、“仁”是孔子的法律思想的理論基礎(chǔ)孔子關(guān)于“仁”的理論，是在教學(xué)過程中對弟子們闡發(fā)的。孔子教學(xué)的最大特點是“有教無類”（《論語·衛(wèi)靈公》）和“因材施教”，因此，孔子對“仁”的解釋是根據(jù)弟子的不同特點而有所區(qū)別的。第二節(jié)孔子三、法的穩(wěn)定性與繼承性：“禮治”及其“損益”和“正名”理論（一）維護禮、法的穩(wěn)定性（二）法律的變革與繼承第二節(jié)孔子四、中庸的法學(xué)方法論（一）《論語》《中庸》等關(guān)于中庸的論述“中庸”一詞在《論語》中僅出現(xiàn)一次，這也是它在中國法律思想史上的首次出現(xiàn)。“子曰：‘中庸之為德也，其至矣乎！民鮮久矣。’”（《論語·雍也》）（二）中庸法學(xué)方法論的應(yīng)用１.寬猛相濟２.“五德四惡”體現(xiàn)中庸３.“斂從其薄”與反對貧富懸殊４.“中罰”第二節(jié)孔子五、德刑關(guān)系理論（一）力主德治（二）德主刑輔（三）刑殺存在的必要性第二節(jié)孔子六、法律與正直的關(guān)系及父子相隱的訴訟原則（一）正直的含義１.正直是人的必備品質(zhì)２.正直不是迂腐（二）司法“直道”觀與父子相隱的訴訟原則１.孔子贊揚史魚、柳下惠、叔向直道執(zhí)法２.父子相隱的訴訟原則第二節(jié)孔子七、無訟理論（一）無訟釋義雖然孔子對司法實踐不是特別感興趣，但是，在魯國任司寇時，孔子還是積累了一些司法經(jīng)驗的，他尤其擅長將司法工作提高到整個哲學(xué)的高度來理解。為此，他從周禮的原則出發(fā)，結(jié)合自己的政治法律實踐，就訴訟問題發(fā)表了又一影響中國社會幾千年的重要見解，即無訟原則或無訟說。孔子的表述是：“子曰：‘聽訟，吾猶人也。必也，使無訟乎！’”（《論語·顏淵》）第二節(jié)孔子七、無訟理論（二）無訟的理論基礎(chǔ)與淵源關(guān)于孔子的無訟說的理論基礎(chǔ)與淵源可以從三個角度來看。（１）孔子的無訟說是其德主刑輔理論在司法領(lǐng)域的繼續(xù)和發(fā)展。孔子強調(diào)教化，主張盡量少用刑殺，自然要教導(dǎo)人們少打官司。（２）孔子的無訟思想同其中庸哲學(xué)及法學(xué)方法論是相互聯(lián)系的。（３）孔子的無訟思想與儒家傳統(tǒng)及其經(jīng)典是相通的。第二節(jié)孔子七、無訟理論（三）無訟的歷史影響（１）對立法的影響。（２）對司法的影響。（３）律師業(yè)不發(fā)達。（４）對人們的思維方式與法律文化的影響。第二節(jié)孔子八、誠實信用法律原則與法律面前男女不平等原則（一）誠實信用法律原則孔子論誠實信用法律原則，主要關(guān)注的是作為立法者、執(zhí)法者的人應(yīng)當(dāng)遵循的原則。（二）法律面前男女不平等原則孔子提出了法理學(xué)和婚姻法學(xué)上一個重要的法律原則，即法律面前男女不平等原則。“子曰：‘唯女子與小人為難養(yǎng)也！近之則不孫，遠之則怨。’”（《論語·陽貨》）“舜有臣五人，而天下治。武王曰：‘予有亂臣十人。’孔子曰：‘才難，不其然乎？唐虞之際，于斯為盛。有婦人焉，九人而已。’”（《論語·泰伯》）第二節(jié)孔子九、人與法的關(guān)系（一）賢人之治（二）強調(diào)為政者要嚴于律己（三）極力夸大當(dāng)權(quán)者個人的作用第二節(jié)孔子十、小結(jié)：孔子法律思想體系及其歷史影響孔子的法律學(xué)說中的無論是精華還是糟粕，都給整個中華民族的法律價值觀、法學(xué)方法論、法律行為模式以極大的影響。可以說，沒有任何人的法律理論像孔子的那樣對整個民族的法律文化心理產(chǎn)生了如此久遠的影響。孔子的法律理論經(jīng)過約４００年的肯定與否定以后，終于在西漢中期成為封建正統(tǒng)法律思想的主要模板。從此中華法系就是在以孔子為主導(dǎo)的儒家法律思想指導(dǎo)下傳承的。這可以說是民族的選擇、歷史的選擇、法律文化的選擇！第三節(jié)孟子一、孟子與《孟子》孟子名軻，戰(zhàn)國時期鄒國（今山東鄒縣）人。他的先世已不可考，東漢趙岐在《孟子題辭》中說，孟子是魯國公族孟孫氏的后代，所以他將母親歸葬于魯。《春秋演孔圖》和《闕里志》說他父親名激，字公宜，他母親姓仉，所以，孟子是“激仉氏”的后代（圖３８為孟子像）。《孟子》一書是儒家“四書”之一，它在儒家典籍中占有極為重要的地位。第三節(jié)孟子二、“仁政之法”的理論基礎(chǔ)孟子認為，人的本性是善的。孟子的“仁政之法”就是以其性善論為理論基礎(chǔ)的。他認為，所謂“明君圣主”更是保持了善性，具有“不忍人之心”。而有“不忍人之心”，就能施行仁政：“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可運之掌上。”（《孟子·公孫丑上》）只要“明君圣主”把這種“不忍人之心”推而廣之、擴而充之，就可天下大治，“仁政”理想也就可以實現(xiàn)了。很明顯，這是一種“迂遠而闊于事情”的幻想。第三節(jié)孟子三、“仁政之法”的來源和內(nèi)容（一）“仁政之法”的來源是“先王之法（二）“仁政之法”的主要內(nèi)容孟子周游列國，應(yīng)約到處給人出主意，給梁惠王出的點子最多。孟子給梁惠王出的最重要的點子是行“仁政之法”，只有行“仁政之法”，才能做到“仁者無敵”（《孟子·梁惠王上》）。１.“省刑罰”的刑事立法２.“罪人不孥”的刑事法律原則３.“制民之產(chǎn)”的物權(quán)法制定原則４.“薄稅斂”的財稅立法第三節(jié)孟子四、法、理、孝的關(guān)系其一，有罪必罰。即使天子之父瞽瞍殺人也不例外，必須“執(zhí)之”。其二，司法官吏必須盡職盡責(zé)、嚴格執(zhí)法，不能徇私枉法。其三，最高統(tǒng)治者不能干預(yù)司法。只要于法有據(jù)，任何人不能隨意破壞法律。其四，以孝屈法，孝高于法。第三節(jié)孟子五、民貴君輕說與立法目的論孟子的立法目的論實際上是分為表面目的和實質(zhì)目的的，其表面目的的確是“重民”和“民本”，但真實目的是“重君”。孟子表面上說立法的目的和標準是“民為貴，社稷次之，君為輕”，實際上，他是想以此真正達到維護君主統(tǒng)治地位的“君為重”的實質(zhì)目的。第三節(jié)孟子六、法律適用過程中慎選司法官吏與慎重對待死刑在法律適用層面，孟子強調(diào)兩點：一是慎選司法官吏，二是慎重對待死刑。孟子在論證這兩點主張的理由時，除了從“恤刑慎殺”這一儒家傳統(tǒng)理念和他自己一貫堅持的仁政角度外，他還把二者與“選賢任能”相提并論，并且是從尊重民意的角度來論述的。第三節(jié)孟子七、“治人”與“治法”的關(guān)系：“尊賢使能”與“徒法不能以自行”在人、法關(guān)系問題上，孟子的名言是：“徒善不足以為政，徒法不能以自行。”（《孟子·離婁上》）總體上，孟子重視良法或者“治法”的作用，但他認為，只有“良法”是遠遠不夠的，這就引出了孟子“尊賢使能”的“治人”論。第三節(jié)孟子八、守法思想（一）與民同樂與守法標準統(tǒng)一（二）最高當(dāng)局守法：顧左右而言他第三節(jié)孟子九、“執(zhí)中權(quán)時”的法學(xué)方法論孟子的法學(xué)方法論思想非常豐富。其中，孟子最為推崇的是源自孔子“中庸理論”的“執(zhí)中權(quán)時”法學(xué)方法論。孟子在《孟子·盡心上》中說：楊朱這個人主張什么事情都為自己考慮，拔一根汗毛有利于天下都不肯做。而墨子這個人主張兼愛，磨禿頭頂，走破腳跟，只要有利于天下，一切事情都干。子莫這個人則主張中道。主張中道便差不多了，但是主張中道如果沒有靈活性，不懂得變通的辦法，那么便是執(zhí)著于一點。為什么要反對執(zhí)著于一點呢？因為它有損根本的道理和方法，只是關(guān)注了一點而廢棄了其余。第四節(jié)荀子一、荀子與《荀子》荀子名況，字卿，戰(zhàn)國時趙國人。據(jù)傳荀子是周郇伯公孫后裔，故又有人稱荀子為孫卿。關(guān)于荀子的生卒年月，據(jù)《史記》及其他史料記載，大致為公元前３２８年—公元前２３５年（一說為公元前３１３年—公元前２３８年）。《荀子》一書有兩大特點：一是在批評諸子百家的同時吸收百家之長，二是在繼承孔子思想的同時著重發(fā)展孔子的外王思想。第四節(jié)荀子二、性惡論是荀子的法律思想的理論基礎(chǔ)荀子在法與人性的關(guān)系問題上，在我國儒家法理學(xué)史上開創(chuàng)了以性惡論闡述法律理論的先河。換言之，荀子法律思想的理論基礎(chǔ)是性惡論，或者更進一步說，是“化性起偽”的性惡論。荀子的性惡論直接針對孟子的性善論。他的《荀子·性惡》開宗明義，第一句話就是：“人之性惡，其善者偽也。”意思是，人的本性是惡的，所謂“善”是人為的結(jié)果。第四節(jié)荀子三、“良法”與“惡法”理論：“禮法一體”與“非禮無法”（一）“禮法一體”論是荀子法律理論的核心思想荀子論法，總是與“禮”聯(lián)系在一起，他的“良法”與“惡法”理論也是以“禮”為參照系的。（二）“良法”與“惡法”的判斷標準：非禮無法（三）“法后王”與“良法”“惡法”（四）“王霸之道”與“良法”“惡法”（五）“中道”與“良法”“惡法”第四節(jié)荀子四、“明分使群”的法律起源理論荀子的法律起源論，主要從兩個角度切入問題：一是前面已經(jīng)提到的“化性起偽”的性惡論，即“圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度”（《荀子·性惡》）。二是“明分使群”說。這里從第二個角度進行闡釋。第四節(jié)荀子五、法律本體理論：法律原理、判例、法律條文之間的關(guān)系（一）“法義”與“法數(shù)”荀子所說的“法義”，即“法之義”，指法的精神、法律原理、法律原則，也就是現(xiàn)今一般意義上的法理。荀子所說的“法數(shù)”，又稱“法之?dāng)?shù)”或“數(shù)”，指法律條文本身。（二）“法義”與“法類”荀子使用的“法類”又被稱為“類”或者“禮類”，其含義相當(dāng)于后世法學(xué)中類推意義上的法例或者律例，即今日所謂的判例。第四節(jié)荀子五、法律本體理論：法律原理、判例、法律條文之間的關(guān)系（三）“法”“法義”“法數(shù)”“法類”的關(guān)系荀子作為中國古代意義上偉大的法理學(xué)家，將法、法律原理、法律條文、法律判例的關(guān)系概括得清清楚楚：“人無法，則倀倀然；有法而無志其義，則渠渠然；依乎法而又深其類，然后溫溫然。”（《荀子·修身》）“倀倀然”形容無所適從的樣子，“渠渠然”形容局促不安的樣子，“溫溫然”形容高興和得心應(yīng)手的樣子。第四節(jié)荀子六、法律與治國方略：“治人”與“治法”荀子一生追求的是王者之人實行王道之法的王道政治，他在儒家當(dāng)中最重視法律及其強制作用，但是，在“治人”與“治法”的關(guān)系上，荀子的核心理念仍然是：法縱然優(yōu)良，但只是“治之端也”，法不能離開執(zhí)法之人獨立發(fā)揮作用。荀子的“有治人，無治法”理論從治國方略角度來看，顯然是一種“治人”重于“治法”論。雖然荀子也強調(diào)“治法”的作用，但問題是荀子對于“治人”如何得到任用、“治法”如何得到普遍遵行等缺乏制度化、程序化的思考。因此，荀子的治國方略仍然是一種法律工具論意義上的治國方略，其實質(zhì)是一種君主主義的理論。第四節(jié)荀子七、有關(guān)犯罪與刑罰的刑事法律原則（一）“刑當(dāng)罪”（二）“寧僭勿濫”（三）省刑、慎刑（四）“治則刑重，亂則刑輕”第四節(jié)荀子八、經(jīng)濟立法與環(huán)境保護立法的基本原則荀子在法與經(jīng)濟的關(guān)系問題上研究了許多方面，如他研究了“義利并重”和“以義勝利”的原則問題；研究了藏富于民、民富則國富的問題；研究了重農(nóng)輕商的經(jīng)濟立法原則問題；研究了稅收征管的法律問題等。其中，荀子對環(huán)境保護立法問題的研究尤其值得重視。關(guān)于環(huán)境與社會經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系問題，荀子之前的先哲們已有論及，如《逸周書》《禮記》《周禮》《管子》等都已經(jīng)涉及環(huán)境等自然資源保護立法問題，而《荀子》對此問題的關(guān)注更加清晰明確。第四節(jié)荀子九、荀子的法學(xué)理論體系總評價荀子是先秦儒家的第三號人物，也是先秦儒家最后出現(xiàn)的一位大人物。在荀子生活的戰(zhàn)國晚期，百家爭鳴已經(jīng)進入尾聲，學(xué)術(shù)綜合之風(fēng)已經(jīng)興起。荀子在這種大的時代背景下，力排眾說，評析諸子，綜合百家，形成了獨樹一幟的荀學(xué)。第四章墨家學(xué)派的法律思想第一節(jié)墨家學(xué)派概述墨家是以墨子為創(chuàng)始人和主要代表人物的學(xué)派。墨子，名翟，魯國人（一說宋國人），生卒年代大約是公元前４８０年—公元前４２０年，在孔子之后、孟子之前。他早年曾受業(yè)于魯國的儒者，后拋棄儒學(xué)，創(chuàng)立墨家學(xué)派。墨家在當(dāng)時影響很大，是和儒家相抗衡的著名學(xué)派。直到戰(zhàn)國末期，韓非還說：“世之顯學(xué)，儒墨也。”（《韓非子·顯學(xué)》）墨家學(xué)派是一個學(xué)術(shù)派別，也是一個組織嚴密的政治團體。第二節(jié)墨子一、“兼相愛，交相利”如果說孔子的思想的核心是“仁”，那么墨子的思想的核心是“兼愛”。“兼愛”是墨子的基本主張，也是墨家區(qū)別于其他學(xué)派的主要標志。墨子提倡“兼愛”但并不否認個人利益，其主張人與人之間互愛、互利。他說：“夫愛人者，人必從而愛之；利人者，人必從而利之。”（《墨子·兼愛中》）通過“兼相愛，交相利”，維護以“農(nóng)與工肆之人”為主體的庶人階層的利益，是墨子學(xué)說的宗旨。墨子說：“天下兼相愛則治，交相惡則亂。第二節(jié)墨子二、法律起源論及相關(guān)法律思想（一）法律起源論墨子的國家與法的起源論，認識到國家與法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。（二）法的本質(zhì)與作用墨子的說法和法家人物的說法一樣，雖然沒有揭示法的階級實質(zhì)，但已指出了法是由國家制定的，并論及了法的規(guī)范性、平等性等基本特征。（三）立法原則墨子提出的立法原則有二：一曰“法天”，二曰“利民”。第二節(jié)墨子二、法律起源論及相關(guān)法律思想（四）司法原則法律既立，如何司法？為了維護小生產(chǎn)者的利益，墨子提出了下列司法原則。第一，“賞必當(dāng)賢，罰必當(dāng)暴”。第二，“殺人者死，傷人者刑”。第三，重罰盜賊。第四，依法定罪。第五章道家學(xué)派的法律思想第一節(jié)道家學(xué)派概述道家是先秦形成的以老子和莊子為主要代表的學(xué)派，這一學(xué)派因主張以高深莫測的“道”為萬物本源和自然界與人類社會的最高主宰而得名。在道家學(xué)派中，代表人物除了最為有名的老子、莊子以外，還有關(guān)尹、庚桑楚、文子、楊朱、列子、鹖冠子、宋钘、尹文、環(huán)淵、接子、季真、彭蒙、田駢等。第二節(jié)老子一、“道法自然”在中國法律思想史上，老子第一個明確提出了“道法自然”的思想。他認為，在人定法之外，還存在一種來源于自然的自然法則或自然秩序。人類應(yīng)該順應(yīng)自然，按照自然法則辦事。他把這種自然法則或自然秩序稱為“天之道”。雖然“天之道”“惟恍惟惚”，不易揣測，但它無時不在、無處不在，威力無窮，在冥冥之中支配著一切。統(tǒng)治者要想保持自己的統(tǒng)治，必須“惟道是從”，不可背道而馳。第二節(jié)老子二、抨擊人定法老子在推崇“道法自然”的同時，對人定法進行了猛烈的抨擊。他說：“天下多忌諱，而民彌貧……法令滋彰，盜賊多有。”（《老子·五十七章》）國家的禁忌越多，人民越陷于貧困，法令越繁苛彰明，盜賊就越多。為什么會這樣呢？老子認為，最根本的原因在于人定法違反了自然無為的“天道”。第二節(jié)老子三、“無為而治”、小國寡民與息訟思想老子從其自然主義哲學(xué)出發(fā)，在政治上極力推崇“無為而治”。他說：“道常無為而無不為。侯王若能守之，萬物將自化。”（《老子·三十七章》）“道”永遠是順應(yīng)自然而無為的，然而沒有一件事不是它所為。如果侯王能遵守它，那么萬物就會自然而然地生長變化。他又說：“天地不仁，以萬物為芻狗；圣人不仁，以百姓為芻狗。”（《老子·五章》）天地對于萬物無仁德可言，任憑萬物自生自滅；圣人對百姓也無仁德可言，任憑百姓自謀其生而不加干預(yù)。老子認為，“無為”是最理想的治國之道，“為無為，則無不治”（《老子·三章》）。“我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸。”（《老子·五十七章》）因此，最高明的統(tǒng)治者，應(yīng)該“處無為之事，行不言之教”（《老子·二章》）。第三節(jié)莊子一、莊子與《莊子》莊子，名周，宋國蒙（今河南商丘）人，生卒年大約是公元前３６９年至公元前２８６年，與孟子同時而稍晚。其事跡不可詳考，據(jù)《史記》和《莊子》的記載，他曾做過管理漆園的小吏，一生貧困，有時靠編草鞋為生，曾向監(jiān)河侯借過糧，穿的是破舊衣服。但他為人高傲，視功名利祿如糞土，拒絕與統(tǒng)治者合作，長期過隱士生活。第三節(jié)莊子二、莊子法律思想的理論基礎(chǔ)：“天道”自然與絕對無為莊子與老子一樣，同樣認為“道”或者“天道”是萬事萬物的本源。莊子說：“夫道，有情有信，無為無形；可傳而不可受，可得而不可見；自本自根，未有天地，自古以固存；神鬼神帝，生天生地；在太極之先而不為高，在六極之下而不為深，先天地生而不為久，長于上古而不為老。”（《莊子·大宗師》）《莊子》一書，充滿了對“天道”的贊美頌揚。第三節(jié)莊子三、對儒家和法家的法律思想的批判（一）批判儒家的法律思想１.批判儒家的仁義道德２.批判儒家所謂的“圣者”與“知者”（二）反對法家理論１.對法家“事斷于法”持根本否定態(tài)度２.反對酷刑濫罰３.毀滅一切法律規(guī)范和制度第三節(jié)莊子四、莊子的具體法律思想解析１.法理是體悟的而不是學(xué)的：“道無問，問無應(yīng)”２.大而化之的法學(xué)方法論３.莊子論法律名實相符：“無此道而為此服者，其罪死”４.莊子論法的實質(zhì)合理性與形式合理性：朝四暮三與朝三暮四５.莊子反對爭論惡法與善法的問題：不爭論不折騰的悖論６.莊子論尊重生命權(quán)的價值：鼓盆而歌與反對厚葬７.莊子論法與正義：人盡其才與物盡其用８.莊子論法律與平等：人人都有平等的存在之權(quán)９.莊子論法與自由：老子連同莊子不跟你們玩啦第三節(jié)莊子四、莊子的具體法律思想解析１０.莊子論立法應(yīng)該尊重所在地風(fēng)俗：宋人賣帽子１１.莊子論法律實施與適用的及時性原則：莊子借米與引江水救魚１２.莊子論法律實施應(yīng)當(dāng)考慮實施對象的承受能力：魯侯養(yǎng)鳥１３.莊子論從事法律職業(yè)應(yīng)該認真和心懷敬畏之心：駝背粘蟬與梓慶削木１４.莊子論當(dāng)政執(zhí)法者擺正自己的位置：螳螂捕蟬，黃雀在后１５.莊子論執(zhí)法之人“材與不材”：神農(nóng)、黃帝之法則第四節(jié)道家其他派別與代表人物一、關(guān)尹據(jù)《四庫提要》稱，關(guān)尹為秦人，曾經(jīng)做函谷關(guān)令，后師從老子。《莊子·天下》將關(guān)尹和老子并稱為“古之博大真人”。關(guān)于關(guān)尹的著作，《漢書·藝文志》道家類列有《關(guān)尹子》９篇，后亡佚。學(xué)界一般認為，今本《關(guān)尹子》是后人依托之作。《四庫提要》認為，《關(guān)尹子》大概成書于唐五代時期。第四節(jié)道家其他派別與代表人物二、庚桑楚庚桑楚，《列子·仲尼》作亢倉子，稱“老聃之弟子有亢倉子者，得聃之道，能以耳視而目聽”。《莊子·庚桑楚》亦稱：“老聃之役，有庚桑楚者，偏得老聃之道。”今天沒有以庚桑楚之名流傳下來的著作，今本《亢倉子》２卷，疑系后人偽作。楊伯峻先生在《列子集釋》一書中認為，今本《亢倉子》是唐朝末年襄陽隱士王士源偽作而成。第四節(jié)道家其他派別與代表人物三、文子根據(jù)漢代班固的說法，文子是老子的弟子，與孔子處于同一時代。東漢王充在他的著作《論衡·自然》中極力贊賞文子，并將其與老子并稱，有“老子、文子似天地者也”之說。今本《文子·道德》中有“平王問文子曰：‘吾聞子得道于老聃’”。可見，文子乃老子弟子之一。第四節(jié)道家其他派別與代表人物四、楊朱楊朱亦稱楊子、陽生，衛(wèi)國（今河南開封）人。關(guān)于楊朱的事跡，最早見于《列子·楊朱》，后在《孟子》《荀子》《韓非子》《呂氏春秋》等著作中也可找到有關(guān)記述。可見，楊朱在先秦時期就已經(jīng)很有名。先秦諸子多把楊、墨并稱，孟子更有“楊朱、墨翟之言盈天下；天下之言，不歸楊則歸墨”之說。可見，楊朱的思想在戰(zhàn)國初期已是顯學(xué)。第四節(jié)道家其他派別與代表人物五、列子列子，名列御寇，鄭國（今河南新鄭）人，其生活年代在公元前３３９年之前，與鄭公同時（劉向稱其為鄭繆公，“繆”疑為“”之誤）。學(xué)界多數(shù)人認為，列子是繼老子、莊子之后道家的第三位重要人物。第四節(jié)道家其他派別與代表人物六、鹖冠子鹖冠子，楚之隱士，因“居深山，以鹖為冠”而得名。《漢書·藝文志》道家類有《鹖冠子》１篇。今本《鹖冠子》共１９篇，為鹖冠子及其后學(xué)所著。第四節(jié)道家其他派別與代表人物七、稷下道家學(xué)界認為，稷下學(xué)宮是中國古代曾經(jīng)輝煌一時的思想文化場所和思想繁榮標志，它最初由齊桓公在齊國都城臨淄興建，至齊威王、齊宣王而鼎盛，至靖襄王而衰落，歷時一百五十余年。稷下學(xué)宮延攬了當(dāng)時的各派智士，稷下學(xué)者講學(xué)論辯、著書立說，從而使稷下成為戰(zhàn)國時期匯聚各派學(xué)術(shù)思想的文化中心。（一）環(huán)淵（二）接子、季真（三）彭蒙、田駢第六章法家學(xué)派的法律思想第一節(jié)法家學(xué)派概述法家是先秦諸子百家中最重視法律及其強制作用，并且以高揚“以法治國”而著稱的一個學(xué)派。學(xué)術(shù)派別意義上的“法家”一詞，最早見于《史記·太史公自序》：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。”又云：“法家嚴而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。”第二節(jié)申不害一、“圣君任法而不任智”的法治論申不害主張君主應(yīng)該“任法”。在他看來，“任法”同“任智”是對立的：“堯之治也，蓋明法審令而已。圣君任法而不任智，任教而不任說。黃帝之治天下，置法而不變，使民安樂其法也。”（《申子·佚文》）關(guān)于“任法而不任智”，申不害認為，這是為了維護君主的至尊地位，即所謂“君之所以尊者，令。令不行，是無君也。故明君慎令”，“君必有明法正儀，若懸權(quán)衡以稱輕重，所以一群臣也”（《申子·佚文》）。第二節(jié)申不害二、力主“君人南面之術(shù)”的術(shù)治論其一，“正名責(zé)實之術(shù)”。其二，“靜因無為之術(shù)”。第三節(jié)慎到一、“立公棄私”的立法公私觀“立法為公”還是“立法為私”，是中國法律思想史上為數(shù)不多的關(guān)于法律本質(zhì)的爭論性問題。這個問題貫穿于傳統(tǒng)中國社會的全過程。然而，這個問題的提出肇始于先秦思想家的論述。應(yīng)該說，儒家等也曾提出過“公”與“私”的問題，但是，從立法的角度談?wù)摗傲⒎楣边€是“立法為私”，是法家首先予以明確化的。法家的早期代表人物吳起曾談到立法應(yīng)該“使私不害公”的問題，與慎到差不多同時期的商鞅也曾談到“立法去私”的問題，然而，比較全面、深入論證“立公棄私”的立法公私觀的是慎到。這一點，就連先秦道家學(xué)派的莊子也表示認可：“公而不黨，易而無私……慎到聞其風(fēng)而悅之。”（《莊子·天下》）第三節(jié)慎到二、“事斷于法”的尚法論中國古代的法治思想，總體上說是強調(diào)君主利用法律進行統(tǒng)治，強調(diào)法的工具性，即用法這種工具來治國。然而，在先秦法家的思想當(dāng)中，的確也有另一種較弱的聲音，即呼喚君主要“事斷于法”，把法治同君主“身治”對立起來。這種傾向在一定程度上是對君主“以法治國”的突破，多少含有一些現(xiàn)代依法治國的味道。當(dāng)然，這種聲音在中國古代的確很弱，所以，更值得我們重視。》）第三節(jié)慎到三、“權(quán)重位尊”的重勢思想（一）“權(quán)重位尊”與“令行禁止”（二）“君道無為”與“臣道有為第四節(jié)商鞅一、變法思想社會進步，法律就應(yīng)該隨之發(fā)生變化，這在今人看來是再正常不過的規(guī)律了。然而，歷史上的任何一次重大社會變革都不是一帆風(fēng)順的，既得利益者對變法的阻撓和反對總是不遺余力的。商鞅在主持秦國變法之初，就受到了以甘龍和杜摯為代表的貴族保守勢力的頑強抵抗，從而引起了中國歷史上關(guān)于變法問題的第一次大辯論。在這場辯論中，商鞅系統(tǒng)地闡發(fā)了“不法古、不修（循）今”（《商君書·開塞》）的變法思想。第四節(jié)商鞅二、“垂法而治”的法治論在先秦思想家當(dāng)中，商鞅以重法著稱。這不僅是與其他學(xué)派相比較而言的，即使從法家學(xué)派內(nèi)部的各代表人物的思想傾向來看，商鞅也是最重視法律及其強制作用的。在《商君書》中，商鞅在多處談到君主應(yīng)該“緣法而治”“垂法而治”“一任于法”“法任而國治矣”。商鞅主張法治，是基于對儒家倡導(dǎo)“禮治”于事無補的認識。第四節(jié)商鞅三、“刑無等級”思想第一，“刑無等級”首先是一個在用刑執(zhí)法問題上尊君的口號。第二，“刑無等級”是一個反抗舊傳統(tǒng)和舊貴族特權(quán)的口號。第三，“刑無等級”在內(nèi)涵和價值取向上與近代資產(chǎn)階級的“刑無等級”和“法律面前人人平等”絕對不是等量齊觀的口號。第四節(jié)商鞅四、重刑思想與“以刑去刑”第一，在賞賜與刑罰的關(guān)系中，更加重視刑罰的作用。第二，在犯罪與刑罰的關(guān)系中，主張輕罪重判、小罪重罰，認為只有通過“重罰”“嚴刑”才能達到“去奸”和“民莫敢為非”的目的。第四節(jié)商鞅五、“以吏為師”“以法為教”商鞅“以吏為師”“以法為教”的思想的出發(fā)點是以君主的意志統(tǒng)一人們的思想，目的是實行“一教”的文化專制主義。但是，我們也必須看到，商鞅的這一思想，包含著培養(yǎng)法律人才、進行全民普法的積極成分和措施。這些對當(dāng)今中國的法治建設(shè)應(yīng)該說仍有一定的啟迪意義。第五節(jié)《管子》一、《管子》一書及其與齊法家的關(guān)系（一）管仲學(xué)派說這種主張以任繼愈、張岱年為代表。（二）部分遺著說這種主張認為，《管子》一書雖然有后人著作蒙混其中，但是也包含了管仲本人的部分遺著在內(nèi)。這種主張最重要的論據(jù)是司馬遷的記述。（三）“稷下學(xué)報”說這種主張為馮友蘭所堅持。（四）總匯雜燴說這種主張以胡適、羅根澤、郭沫若、梁啟超等為代表。第五節(jié)《管子》二、法的概念與特征（一）法的定義１.“法者，天下之至道也”２.“法者，天下之儀也”（二）法的特征《管子》認為，法具有如下幾個重要特征。１.法的規(guī)范性２.法的公開性３.法的公正性４.法的穩(wěn)定性第五節(jié)《管子》三、“以法治國”與法的起源及作用（一）“法出乎權(quán)”是《管子》“以法治國”的法治概念的最終界限和歸結(jié)點（二）從《管子》論法的起源與作用看其“以法治國”的法治理念第五節(jié)《管子》四、立法思想（一）立法必須“順天道”“法自然”（二）立法必須“隨時變”“遵事理”（三）立法必須“因人情”“量可能”第五節(jié)《管子》五、執(zhí)法思想（一）公布法律是執(zhí)法的前提（二）“官不得枉法”第六節(jié)韓非一、韓非的法治觀的理論基礎(chǔ)———歷史進化觀與人性論（一）歷史進化觀（二）人性好利論第六節(jié)韓非二、以君為主，法、術(shù)、勢相輔第一，從韓非自己的論證來看，其法治思想體系的核心是“以君為主”。第二，從《韓非子》一書的篇目來看，其法治思想完全是為君權(quán)服務(wù)而展開的。第三，通過完整理解韓非的法治思想體系，我們可以看出，韓非的法治思想體系是君權(quán)目的論和法治方法論的統(tǒng)一。第六節(jié)韓非三、韓非的法治思想的主要內(nèi)容（一）關(guān)于法的概念（二）法治是刑賞之治（三）關(guān)于“法不阿貴”和“刑無等級”思想（四）重刑思想第六節(jié)韓非四、韓非的法治觀對中國傳統(tǒng)法律文化的影響第一，韓非的法治觀參與了以“權(quán)力”為中心的傳統(tǒng)法律文化的造就。第二，韓非的法治觀參與了以義務(wù)為本位的中國傳統(tǒng)法律文化的造就。第三，韓非的法治觀參與了中國傳統(tǒng)法律文化中忌訟心態(tài)的造就。第七章農(nóng)家學(xué)派的法律思想第一節(jié)農(nóng)家學(xué)派概述農(nóng)家是先秦百家爭鳴過程中產(chǎn)生的一個主要派別，在先秦主要以許行為代表人物。許行，戰(zhàn)國時期楚國人，其生平事跡見諸《孟子》一書，生卒年不可考，約與孟子同時代。第二節(jié)許行一、“君民并耕”的社會治理思想這種制度設(shè)計較許行的“君民并耕”說已大為更張，原因在于這樣的建議更容易為統(tǒng)治者所采納。要求君王和農(nóng)夫一樣常年在田里勞作，這只能是許行的良好愿望，實際上其根本不可能實現(xiàn)。而許行的徒子徒孫，作為《呂氏春秋·士客論·上農(nóng)》的作者，已經(jīng)明確意識到這一點，所以選擇了更切合實際、更能被統(tǒng)治階層接納的制度設(shè)計來實現(xiàn)本派的政治理想。第二節(jié)許行二、社會發(fā)展模式從《孟子》一書中孟子對許行的批判中，可以看出，孟子認為許行的“君民并耕”論是反對社會分工的。第二節(jié)許行三、農(nóng)家（官）治國論從許行提出的“君民并耕”的觀點進行延伸，我們可以推出許行農(nóng)官治國的觀點。由農(nóng)家治國則是順理成章的事情。也許在許行看來，只有農(nóng)家治國，才能始終保證農(nóng)業(yè)的中心地位，才能保證國家的持續(xù)穩(wěn)定的繁榮。第二節(jié)許行四、“市賈不二”的國家干預(yù)經(jīng)濟“法”（制度）思想雖然價格理論缺乏一定的科學(xué)性，但是從法制層面來看，國家對市場進行干預(yù)，用強制力保證交易公平，并對生活必需品統(tǒng)一定價，避免商人的投機行為威脅農(nóng)民的生活，保證國家穩(wěn)定、人民幸福，是值得肯定的。許行倡導(dǎo)的社會治理和分工方法，是針對當(dāng)時的社會大變革提出的一種社會發(fā)展和治理模式，盡管以現(xiàn)代的法治視角來看它是不成熟的，但在當(dāng)時它仍然為中國古代社會的順利轉(zhuǎn)型提供了些許借鑒。第八章名家學(xué)派的法律思想第一節(jié)名家學(xué)派概述名家是春秋戰(zhàn)國時期產(chǎn)生的，以鄧析（公元前５４５年—公元前５０１年）、尹文（約公元前３６０年—公元前２８０年）、惠施（公元前３９０年—公元前３１７年）和公孫龍（約元前３２０年—公元前２５０年）為主要代表人物的重要學(xué)派。名家在先秦時期被稱為辯者，《莊子·天下》《荀子·非十二子》中皆將其列為獨立之學(xué)派。名家通過吸收和發(fā)展當(dāng)時其他學(xué)派的名法思想，建立了其獨特的名學(xué)法律思想體系。第二節(jié)名家學(xué)派對各種法律相關(guān)概念的正名和界定一、名家學(xué)派為什么熱衷于界定“刑名”等相關(guān)概念？第一，時代要求和名家個人經(jīng)歷促使名家對概念正名情有獨鐘。第二，名家代表人物主觀上具有循名責(zé)實和正名的沖動意愿。第三，名家的一定程度的批判意識導(dǎo)致他們更愿意采取隱晦的、抽象的概念界定和正名方式闡釋其法律思想。第二節(jié)名家學(xué)派對各種法律相關(guān)概念的正名和界定二、名家對具體概念的正名１.“物”２.“指”３.“實”“位”“名”第三節(jié)名家學(xué)派的具體法律思想一、名家的同異理論及法律理想與法家不同，名家并不將名學(xué)作為一種維護專制統(tǒng)治的工具看待。基于其對同異的深刻認識，名家認為良好的社會應(yīng)當(dāng)既強調(diào)平等又尊重差異，良好的法律也應(yīng)當(dāng)盡量為建設(shè)這種社會服務(wù)，而不應(yīng)以嚴刑峻法去強制規(guī)范。名家的這種法律理想在惠施的學(xué)說之中有較為完整的表達。第三節(jié)名家學(xué)派的具體法律思想二、“白馬非馬”和“離堅白”的法律意義１.“白馬非馬”論“白馬非馬”是公孫龍在《白馬論》中提出的著名論題。他說：“白馬非馬，可乎？曰：‘可。’曰：‘何哉？’曰：‘馬者，所以命形也。白者，所以命色也。命色者，非命形也，故曰白馬非馬。’”（《公孫龍子·白馬論》）第三節(jié)名家學(xué)派的具體法律思想二、“白馬非馬”和“離堅白”的法律意義２.“離堅白”論“離堅白”是公孫龍的著名論點之一。公孫龍認為，一塊堅硬的白石，用眼看不會看出它是否堅硬，只能看到它是白色的；用手摸不能感覺其白色，只能感覺到其堅硬，所以世界上只有白石和堅石，沒有堅白石，即“堅、白、石三，可乎？曰：不可”，“視不得其（石）所堅而得其所白者，無堅也；拊不得其所白而得其所堅者，無白也”，“得其白，得其堅。見與不見謂之離。不見離，一二不相盈，故離。離也者，藏也”（《公孫龍子·堅白論》）。第三節(jié)名家學(xué)派的具體法律思想三、法律應(yīng)與時俱進的“通變”思想名家的通變理論與法家的變法思想是有一定區(qū)別的。法家代表人物多注重變法的實踐效果，以君主的利益最大化為目標，將“刑名”作為一種政治工具，通過“刑名參同”來達到迅速富國強兵的目的。法家的這種特點，使其放棄了對法律制度本身合理性的追求，排斥來自外部的對其合理性的懷疑，最終走向極端的重刑主義。與此相對，名家則主張依據(jù)對萬物的研究而形成的系統(tǒng)化、理論化的名學(xué)理論體系，并通過“正名”來解決思想上和政治上的混亂狀態(tài)。名家主張通過其抽象與具體相連接的理論，不斷完善法律制度，改善法律實踐。所以，名家更強調(diào)通過抽象的“指”用“位”來“正其所實”，從而落實到“物”的層面的法律事實上去，達到通變的目的。第九章陰陽家學(xué)派的法律思想第一節(jié)陰陽家學(xué)派概述陰陽家又稱陰陽五行家，是戰(zhàn)國時期提倡陰陽五行學(xué)說的一個學(xué)派。漢代司馬談在《論六家要旨》中將陰陽家列為六家之首。《漢書·藝文志》將陰陽家置于“九流”的第三位。第二節(jié)鄒衍一、鄒衍及其著述鄒衍（約公元前３０５年—公元前２４０年）又名騶衍，戰(zhàn)國末期齊國人。鄒衍年輕時曾經(jīng)北上燕國，受到燕昭王禮遇，一度被封為王師。鄒衍在稷下學(xué)宮講學(xué)多年，善談天文歷法，人稱“談天衍”。鄒衍一生大部分時間生活在齊國，但也曾多次出游，游歷的諸侯國包括燕、梁、趙、秦等國。鄒衍所到之處，常常“以陰陽主運顯于諸侯”（《史記疏正·卷四十四》），“王公大人初見其術(shù)，懼然顧化”（《史記·卷七十四》）。可見，鄒衍的陰陽五行思想在其在世時就曾經(jīng)轟動一時，以致“阿諛茍合之徒自此興，不可勝數(shù)也”（《漢書·卷二十八》）。。第二節(jié)鄒衍二、陰陽與五德終始思想鄒衍的法律思想最早淵源于西周以來的陰陽五行觀念。陰陽這對詞語是隨著中國古人觀察天文現(xiàn)象、時節(jié)變化等實踐活動而逐漸萌芽形成的。陰字本義是云覆日，陽字本義是日出。人們看到晝夜、陰晴、寒暑、日月食等現(xiàn)象中都包含著相互對立的兩個方面，于是加以抽象概括，名之為陰、陽。據(jù)考，周幽王時期的伯陽父（史伯）最早用陰陽失調(diào)來說明地震發(fā)生的原因：“陽伏而不能出，陰迫而不能蒸，于是有地震。”（《通鑒輯覽·卷三》）春秋時期，人們開始用“陰、陽，風(fēng)、雨，晦、明”（《春秋經(jīng)傳集解·昭元第二十》）這“六氣”的相互關(guān)系來說明疾病產(chǎn)生的原因。《老子》則稱：“萬物負陰而抱陽”（《老子·四十二章》），此即以陰陽來說明萬物無時無處不處于矛盾之中。《易傳》則以“一陰一陽謂之道”（《周易傳注·卷五》）即陰陽交替來解釋萬物發(fā)展的規(guī)律。第二節(jié)鄒衍三、德刑時令說鄒衍利用“五德終始”理論解釋王朝更替，提出德刑時令說，其目的和意義在于：其一，為新興政權(quán)的建立提供了合法性論證；其二，為新上臺的統(tǒng)治者提供了施政用法的具體方式和方法。盡管德刑時令說有些牽強附會，但是，后來的統(tǒng)治者大多對之推崇有加，以至于漢代以后它成了封建正統(tǒng)法律思想的重要組成部分。第二節(jié)鄒衍四、鄒衍的法律思想的歷史影響第一，鄒衍的法律思想直接影響了秦帝國對法家法律思想的選擇。第二，鄒衍的法律思想?yún)⑴c塑造了封建正統(tǒng)法律思想。第十章秦漢時期的法律思想第一節(jié)概述秦漢時期是我國封建制度的鞏固與發(fā)展時期。公元前２２１年，秦滅六國，建立了我國歷史上第一個統(tǒng)一的中央集權(quán)制的封建君主專制國家。秦始皇奉行商、韓之說，在政治、經(jīng)濟方面進行了若干改革：在全國范圍內(nèi)廢除分封制，實行郡縣制；統(tǒng)一文字、統(tǒng)一法律、統(tǒng)一度量衡、統(tǒng)一貨幣；下令“使黔首自實田”，在全國范圍內(nèi)確立封建土地私有制。這些改革，在歷史上都起過進步作用。但與此同時，秦始皇濫用民力，征伐無度，實行嚴刑峻法和文化專制。特別是秦二世昏庸暴虐，對人民實行極為殘暴的統(tǒng)治。史籍記載：“秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”（《鹽鐵論·刑德》）；“誹謗者，族；偶語者，棄市”（《漢書·高帝紀》）；“以古非今者，族”（《史記·秦始皇本紀》），以致在全國出現(xiàn)了“赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨”（《漢書·刑法志》）的陰森恐怖局面。在如此殘暴的統(tǒng)治下，人民沒有活路，不久，就爆發(fā)了陳勝、吳廣領(lǐng)導(dǎo)的農(nóng)民大起義，秦王朝二世而亡。代秦而起的是西漢王朝。第二節(jié)秦始皇與李斯一、廢除分封制，實行郡縣制秦始皇兼并六國，實現(xiàn)全國統(tǒng)一，為在全國廢除分封制和實行郡縣制創(chuàng)造了條件。在統(tǒng)一六國之后，秦始皇和李斯以法家思想為指導(dǎo)，還采取了其他一些改革措施。公元前２１６年，秦始皇頒布“使黔首自實田”的法令，使封建土地私有制在全國范圍內(nèi)以法律的形式被確定下來。秦始皇還接受李斯的建議，頒布了“一法度衡石丈尺、車同軌、書同文字”（《史記·秦始皇本紀》）的法令與詔書，結(jié)束了“田疇異畝、車途異軌”“言語異聲、文字異形”的混亂現(xiàn)象。這些措施對于加強全國各地區(qū)間的經(jīng)濟聯(lián)系和促進經(jīng)濟與文化的發(fā)展都有積極作用。第二節(jié)秦始皇與李斯二、維護極端君主專制秦始皇與李斯廢除分封制、實行郡縣制，有利于國家的統(tǒng)一，但他們這樣做，歸根結(jié)底是為了維護君權(quán)。自秦孝公和商鞅開始，秦國的政治都是以法家學(xué)說為指導(dǎo)的，秦始皇尤其推崇韓非之說。第二節(jié)秦始皇與李斯三、崇尚“法治”，推行嚴刑峻法秦始皇、李斯崇尚的“法治”，其實質(zhì)是把法當(dāng)成維護其極端君主專制的工具。正如瑯琊刻石中所說：“皇帝之明，臨察四方。尊卑貴賤，不逾次行。奸邪不容，皆務(wù)忠良。細大盡力，莫敢怠荒。”這就是要在皇帝之下建立“尊卑貴賤，不逾次行”的封建等級秩序，臣下不得越軌，庶民百姓必須服服帖帖地服從封建法律。遵紀守法只是對臣民的要求，皇帝本人則凌駕于法之上，超越于法之外。秦始皇和李斯崇尚的“法治”和商鞅、韓非的“法治”一樣，是和君主專制緊密結(jié)合在一起的。第二節(jié)秦始皇與李斯四、實行文化專制商鞅、韓非都主張實行文化專制。商鞅治秦，“燔詩書而明法令”。韓非說：“明主之國，無書簡之文，以法為教；無先王之語，以吏為師”（《韓非子·五蠹》）。第三節(jié)劉安一、無為與安民的法律觀實行“無為而治”還要不要法律？劉安并不否定法律的作用。他認為，對治國來說，法律還是不可缺少的，但法律必須符合“無為”的原則。他主張“以道統(tǒng)法”，認為理想的法律應(yīng)該是“無為”之道的條文化，而不應(yīng)加入任何“個人”的私意。他說：“故先王之法籍，非所作也，其所因也；其禁誅，非所為也，其所守也”（《淮南子·齊俗訓(xùn)》），“無為者，道之宗”（《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》），“法修自然，己無所與”（《淮南子·詮言訓(xùn)》）。總之，“無為”是法律的依據(jù)和本源。第三節(jié)劉安二、“發(fā)于人間”“法生于人”的法律起源論劉安和先秦許多思想家一樣，認為法律不是從來就有的，而是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法律是怎樣產(chǎn)生的呢？劉安認為，法律不是來自上帝，而是人自己制定出來的。他說：“天之所為，禽獸草木；人之所為，禮節(jié)制度。”（《淮南子·泰族訓(xùn)》）他明確指出：“法者，非天墮，非地生，發(fā)于人間，而反以自正。”（《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》）即法律是人們根據(jù)自己的需要制定出來的，反過來又規(guī)范人們的行為。第三節(jié)劉安三、“應(yīng)時而變”的歷史觀與立法思想劉安繼承與發(fā)展了商鞅、韓非等人的歷史發(fā)展觀，認為歷史是不斷發(fā)展變化的，法令制度也應(yīng)該適應(yīng)現(xiàn)實的需要而相應(yīng)地改變。他明確提出，禮法制度沒有一成不變的，“先王之制，不宜則廢之”（《淮南子·汜論訓(xùn)》）。他說：“圣人制禮樂，而不制于禮樂。治國有常，而利民為本；政教有經(jīng)，而令行為上。茍利于民，不必法古；茍周于事，不必循舊。”“故變古未可非，而循俗未足多也。”變與不變，都必須以“利民”與“周事”為轉(zhuǎn)移。這是劉安提出的一個重要的立法原則。他進一步論證說：“是故世異則事變，時移則俗易，故圣人論世而立法，隨時而舉事”，“是故不法其已成之法，而法其所以為法。所以為法者，與化推移者也”（《淮南子·齊俗訓(xùn)》）。第三節(jié)劉安四、“精誠”“無私”的執(zhí)法思想劉安的執(zhí)法思想，是對先秦法家和漢初黃老的執(zhí)法思想的繼承與發(fā)展，反映了封建統(tǒng)治者司法經(jīng)驗的積累和法律思想的進一步發(fā)展。與此同時，它又具有批判司法專斷和“刑有等級”的積極意義，在客觀上體現(xiàn)了廣大庶民百姓反對封建等級特權(quán)的要求和中國傳統(tǒng)法律文化的民本主義的特點。第四節(jié)董仲舒一、“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”與“一統(tǒng)紀”“明法度”董仲舒為適應(yīng)西漢封建統(tǒng)治者的政治需要，極力鼓吹封建大一統(tǒng)的理論，認為封建大一統(tǒng)是“天地之常經(jīng)，古今之通誼”（《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚Ｋ芽鬃拥拇笠唤y(tǒng)思想和法家的君主集權(quán)思想捏合在一起，力主加強君權(quán)，主張大一統(tǒng)必須“一統(tǒng)乎天子”（《春秋繁露·符瑞》）。他挖空心思為抬高君主的地位尋找理論根據(jù)，揚言：“古之造文者，三畫而連其中，謂之王。三畫者，天地與人也。而連其中者，通其道也。取天地與人之中以為貫而參通之，非王者孰能當(dāng)？”（《春秋繁露·王道通三》）他把君主與臣民的關(guān)系看作干與枝、本與末的關(guān)系，主張“強干弱枝，大本小末”（《春秋繁露·十指》），本末關(guān)系不可顛倒。他這些話，和先秦法家的君主集權(quán)論已相去不遠。第四節(jié)董仲舒二、“三綱五常”說為了維護封建秩序，董仲舒繼承與發(fā)展了先秦儒家“君君、臣臣、父父、子子”的倫理思想和仁義道德的說教，提出了“三綱五常”說。所謂“三綱”，即“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”。所謂“五常”，即“仁、義、禮、智、信”五種永恒的道德。第四節(jié)董仲舒三、德主刑輔說經(jīng)過董仲舒這番加工，來自先秦儒家的德主刑輔說，變得神秘化了。他把德主刑輔說成是天的意志，用神權(quán)來掩蓋封建綱常名教和刑罰的階級實質(zhì)，這更符合封建統(tǒng)治者的政治需要。因此，從西漢起，德主刑輔說為歷代封建統(tǒng)治者所推崇，成為他們統(tǒng)治人民的基本方法。第四節(jié)董仲舒四、《春秋》決獄和“原心定罪”《春秋》本是儒家的一部經(jīng)書，西漢時期由于儒家思想逐步取得統(tǒng)治地位，《春秋》對政治生活、法律制度和法律思想的影響越來越大。漢武帝特別提倡《春秋》公羊?qū)W。他即位后曾召集全國文人，親自出題考試，親自閱卷，并選公羊?qū)W大師董仲舒和公孫弘為首列。董仲舒作為公羊?qū)W大師，對《春秋》更是推崇備至。他稱孔子為素王，把《春秋》奉為圣典，并極力鼓吹把《春秋》作為斷案的依據(jù)。第五節(jié)王充一、批判君權(quán)神授和天罰論王充生活的年代是東漢初期。這時的社會矛盾進一步深化，封建統(tǒng)治者為了加強思想統(tǒng)治，更加依靠神學(xué)唯心主義。在西漢后期逐漸發(fā)展起來的讖緯迷信思想，經(jīng)過封建帝王的親自倡導(dǎo)，成為官方的統(tǒng)治思想。公元５６年，劉秀以皇帝的名義，正式“宣布圖讖于天下”。公元７９年，漢章帝親自主持召開了白虎觀會議。會后，由班固編纂的《白虎通義》進一步把儒學(xué)和宗教迷信結(jié)合起來，并被統(tǒng)治者奉為“國憲”與“圣典”，強迫人們信奉。誰表示異議，誰就是“非圣無法”，弄得思想領(lǐng)域烏煙瘴氣，讖緯迷信泛濫成災(zāi)。就在這樣的歷史條件下，王充勇敢地以樸素唯物主義為武器，對天人感應(yīng)論、君權(quán)神授說和天罰論進行了有力的批判。第五節(jié)王充二、主張德刑并用，反對專任刑罰從王充對天人感應(yīng)論和天罰論的批判中可以看出，在自然觀方面，王充和董仲舒是對立的。但在法律觀方面，王充和董仲舒大體相同。王充主張禮法結(jié)合、德刑并用，反對專任刑罰。這是和荀子、賈誼、董仲舒的思想一脈相承的。第五節(jié)王充三、法律觀上的命定論王充用唯物主義的自然觀批判天人感應(yīng)神學(xué)目的論，認為宇宙萬物不是天有意識地創(chuàng)造的，自然界有其不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。這種見解是卓越的。但是，他對天人關(guān)系的看法是消極的：他忽視了人在自然面前的主觀能動作用，沒有認識到人不僅能認識自然規(guī)律，而且能利用自然規(guī)律為人類謀利。和荀子的“制天命而用之”的思想相比，他的思想后退了一步。第六節(jié)仲長統(tǒng)一、人事為本，天道為末仲長統(tǒng)在天人感應(yīng)與讖緯迷信盛行的時代，明確提出了“人事為本，天道為末”的觀點，既批判了讖緯迷信思想，又糾正了王充的“命定論”，這是他在中國法律思想史上的一大貢獻。第六節(jié)仲長統(tǒng)二、德教為本，刑罰為輔在法律思想方面，仲長統(tǒng)繼承了儒家的傳統(tǒng)思想，主張以德為本，刑罰為輔。他說：“德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐助焉。古之圣帝明王，所以能親百姓、訓(xùn)五品、和萬邦、蕃黎民，召天地之嘉應(yīng)，降鬼神之吉靈者，實德是為，而非刑之攸致也。”（《群書治要》四十五卷）要使國家長治久安，主要靠德教，而不能靠刑罰。他也主張要根據(jù)形勢的變化確定治國的方略，應(yīng)該有“權(quán)宜”之計。如在改朝換代、奸邪橫行、“網(wǎng)禁疏闊”的時候，不能不重視武力和使用刑罰。“至于革命之期運，非征伐用兵，則不能定其業(yè)；奸宄之成群，非嚴刑峻法，則不能破其黨。時勢不同，所用之?dāng)?shù)，亦宜異也。”（《群書治要》四十五卷）但是，武力與刑罰都不可常用。“常道行于百世，權(quán)宜用于一時，所不可得而易者也。”（《群書治要》四十五卷）第六節(jié)仲長統(tǒng)三、變革制度，利時便物仲長統(tǒng)在揭露與批判當(dāng)時黑暗政治的同時，提出了變革制度的主張。他變革制度的總原則是：“作有利于時，制有便于物者……故行于古有其跡，用于今無其功者，不可不變。變而不如前，易而多所敗者，亦不可不復(fù)也。”第十一章魏晉南北朝時期的法律思想第一節(jié)概述從東漢末年到隋朝建立，是中國封建制進一步發(fā)展的時期，也是中國歷史上由統(tǒng)一到分裂，又從分裂到重新實現(xiàn)統(tǒng)一的時期。與此相適應(yīng)，中國封建正統(tǒng)法律思想也有進一步的發(fā)展。不過，這一時期的正統(tǒng)法律思想不再像西漢那樣以整齊劃一的方式出現(xiàn)，而是以多種方式表現(xiàn)出來，先后出現(xiàn)了強調(diào)名法、崇尚玄學(xué)和注重律學(xué)等不同的理論和主張第二節(jié)曹操一、“治定之化，以禮為首；撥亂之政，以刑為先”曹操的刑撥亂政的思想是對封建正統(tǒng)法律思想的補充和發(fā)展。第二節(jié)曹操二、“唯才是舉”與“選明達法理者使持典刑”與“唯才是舉”思想相聯(lián)系，曹操在司法官吏的任用問題上提出了一個重要論斷，這就是“選明達法理者使持典刑”。第二節(jié)曹操三、賞罰分明與以法治軍操實現(xiàn)其政治抱負的重要手段是統(tǒng)一戰(zhàn)爭，他積累了豐富的戰(zhàn)爭經(jīng)驗，其中非常重要的就是賞罰分明和以法治軍。曹操認為，儒家的禮在治軍時沒有多大的作用，他說：軍容不入國，國容不入軍，禮不可以治兵也。”（《曹操集·孫子謀政篇注》）曹操自己總結(jié)他的治軍經(jīng)驗說：“吾在軍中持法是也。”（《曹操集·遺令》）可以說，以法治軍是曹操的思想的一個重要方面。為了做到以法治軍，曹操發(fā)布了一系列的軍令，今存并收錄于《曹操集》中的軍令主要包括《論吏士行能令》《敗軍抵罪令》《軍令》《步戰(zhàn)令》《船戰(zhàn)令》《置屯田令》《遺令》《明罰令》《選軍中典獄令》等。這些軍令的側(cè)重點雖然有所不同，但貫徹的總原則都是賞罰分明、有法必行、從嚴治軍。第三節(jié)諸葛亮一、審勢立法，厲行法術(shù)二、“科教嚴明，賞罰必信”第四節(jié)王弼一、“名教本于自然”說二、無為而治論三、反對嚴刑峻法第五節(jié)嵇康一、“越名教而任自然”說二、“以《六經(jīng)》為蕪穢，以仁義為臭腐”三、“刑本懲暴，今以脅賢”第六節(jié)杜預(yù)一、“文約而例直，聽省而禁簡”二、立法“必審刑名”三、“律以正罪名，令以存事制”第七節(jié)張斐一、“以理統(tǒng)法”與“以禮率律”二、“刑名篇”的內(nèi)容與意義三、若干法律術(shù)語的界定第八節(jié)劉頌一、“復(fù)肉刑”論二、“劃一法律，簡而不漏”的立法思想三、“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文”的執(zhí)法思想第十二章隋唐時期的法律思想第一節(jié)概述中國封建社會發(fā)展到隋唐，已經(jīng)到了鼎盛時期。隋文帝滅陳，結(jié)束了魏晉南北朝以來三百多年的分裂割據(jù)的局面，又實現(xiàn)了國家的統(tǒng)一。隋文帝在統(tǒng)治前期，為了穩(wěn)定局面，在政治上采取一系列加強中央集權(quán)的措施；在經(jīng)濟上推行均田制；在法制方面，頒布《開皇律》，廢除前代苛慘之法。這些措施使社會經(jīng)濟得到一定程度的恢復(fù)與發(fā)展，階級矛盾有所緩和；但到了后期，又逐步走向反面。隋文帝晚年剛愎自用，實行暴政苛法。特別是隋煬帝，荒淫無度，橫征暴斂，濫用民力，以致民怨沸騰，很快激起農(nóng)民大起義。隋王朝經(jīng)過３７年便短命而亡。第二節(jié)楊堅一、抑制兼并，減輕賦稅與徭役二、“以輕代重”，削繁除苛三、慎獄恤刑，秉公執(zhí)法四、整頓行政體制，選用良吏第三節(jié)李世民一、“君依于國，國依于民”的重民思想二、法務(wù)寬簡的立法思想三、納諫任賢第四節(jié)韓愈一、“道統(tǒng)”說與“性三品”說二、國家與法的起源論三、禮法兼用，以禮德為先四、“君言必信”，“法令大行”第五節(jié)柳宗元一、國家、君主與法律起源論二、反對天罰論和司法時令三、禮法統(tǒng)一論四、定經(jīng)界，核名實，均