本文由【中文word文檔庫】搜集整理。中文word文檔庫免費提供海量教學資料、行業資料、范文模板、應用文書、考試學習和社會經濟等word文檔中國法律體系構成李林中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師、副所長。一、關于中國法律體系的問題什么是法律體系（LEGALSYSTEM）？法律體系是立法者人為建構而成的，還是在歷史發展中自然形成的？根據什么標準、原則來建構、解構或者劃分一個國家的法律體系？什么是法律體系的協調及其發展？對于此類以及其他一些相關問題，中國學者在1980年代前半期，曾經有過一場大規模的討論。參見張友漁等著：《法學理論論文集》，群眾出版社1984年12月第1版。該論文集收錄的30多篇論文、文章，對中國法律體系和法學體系問題進行了較全面的探討，深化了對這個問題的研究，也推動了當時的法制建設，至今仍有較大影響。參見張友漁等著：《法學理論論文集》，群眾出版社1984年12月第1版。該論文集收錄的30多篇論文、文章，對中國法律體系和法學體系問題進行了較全面的探討，深化了對這個問題的研究，也推動了當時的法制建設，至今仍有較大影響。法律體系是建構而成還是自然生成的，是一個頗有爭議的問題。美國律師約翰·梅西·贊恩在《法律的故事》一書中，用生動平實的語言，對希臘政治哲學家柏拉圖進行評價時，深刻地闡釋了好的法律體系形成得不易。他說：好的法律需要經歷無數次錯誤和失誤，需要無數個世紀的艱苦努力才能形成，然而，天真的哲學家或立法者卻以為他能夠在幾個小時之內就能建立完善的法律體系。洛克比柏拉圖懂得多，他也曾試著為美國的一個小殖民地創立一套法律體系，其結果證明那套法律只不過是不切實際的謬論的大雜燴。此外，還有一個立法者邊沁自認為對全世界的法律全都了解，這太荒謬了。他編了一部憲法，并自信這部憲法適合埃及的卡代弟夫和剛獲得自由的南美共和國的那些印第安人、美國的一個州以及另外一些政治社會。有許多哲學家都像柏拉圖一樣，自以為上帝和大自然選定他們作為立法者，但他們全都錯了。參見【美】約翰·梅西·贊恩著，孫運申譯：《法律的故事》，中國盲文出版社2002年12月版，第138頁。以往，中國法學界對于法律體系的理解，一般比較狹窄，認為“法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯系的統一整體。”《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第84頁。即使學界現在的理解，基本上也沒有能夠跳出這個窠臼。中國學者的上述觀點，主要是源于前蘇聯的關于法律體系的傳統理論。前蘇聯這種理論的產生和發展，有特定的歷史條件和背景。如眾所知，西方法學（尤其是大陸法系國家的法學）通常在兩個意義上使用法律體系概念：一是將法律體系視為法系在英語中，“法系”和“法律體系”有時是用同一個詞（LegalSystem）表述。西方學者往往將兩者視為同一個概念來使用，并把這個概念用于對世界法系的研究。在西方一些比較法學家，如德國學者茨威格特看來，世界上的法系有羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會主義法系、遠東法系、伊斯蘭法系和印度法系。但是，也有一些國家屬于“混血”法律體系，例如希臘、南非共和國、以色列、菲律賓、中華人民共和國和其他一些法律體系，“將這樣一些法律體系指定屬于某個法系是困難的”。尤其是人們往往發現，在某一個法律體系中，許多事項帶著來自此一“母法”或者來自另一“母法”的特征。在這種情形下就不可能指定該法律體系整個歸入單個法系，這時或者可能只是將該法律體系中的某一個領域的法律，比如只就家庭法、繼承法或者只就商法加以歸類。【德】茨威格特著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年9月版，第139、141頁。，如法國著名比較法學家達維德所著《當代主要法律體系》，實際討論的多是法系問題。其他論著還有：J·H·維格莫爾：《世界法律體系概論》（J.H.Wigmore,APanoramaoftheWorld’sLegalSystems），論述了世界上法系的多樣性；另外，J·D·M·德雷特：《法律體系導論》（J.D.M.Derrett,AnIntroductiontoLegalSystems），專門介紹了7種法系的情況。德國著名比較法學家茨威格特所著《比較法總論》，在一定意義上將法系視同為法律體系，并認為過程某種法律體系的因素是：“（1）一個法律秩序在歷史上的來源與發展；（2）在法律方面占統治地位的特別的法學思想方法；（3）特別具有特征性的法律制度；（4）法源的種類及其解釋；（5）思想意識因素。”【德】茨威格特著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年9月版，第131頁。由法律傳統、法律的歷史淵源等因素形成的法系，其各個法律的布局和建構，是在長期的歷史發展中形成的，而這些法律最初產生的時候，并沒有更多的《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第84頁。在英語中，“法系”和“法律體系”有時是用同一個詞（LegalSystem）表述。西方學者往往將兩者視為同一個概念來使用，并把這個概念用于對世界法系的研究。在西方一些比較法學家，如德國學者茨威格特看來，世界上的法系有羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會主義法系、遠東法系、伊斯蘭法系和印度法系。但是，也有一些國家屬于“混血”法律體系，例如希臘、南非共和國、以色列、菲律賓、中華人民共和國和其他一些法律體系，“將這樣一些法律體系指定屬于某個法系是困難的”。尤其是人們往往發現，在某一個法律體系中，許多事項帶著來自此一“母法”或者來自另一“母法”的特征。在這種情形下就不可能指定該法律體系整個歸入單個法系，這時或者可能只是將該法律體系中的某一個領域的法律，比如只就家庭法、繼承法或者只就商法加以歸類。【德】茨威格特著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年9月版，第139、141頁。其他論著還有：J·H·維格莫爾：《世界法律體系概論》（J.H.Wigmore,APanoramaoftheWorld’sLegalSystems），論述了世界上法系的多樣性；另外，J·D·M·德雷特：《法律體系導論》（J.D.M.Derrett,AnIntroductiontoLegalSystems），專門介紹了7種法系的情況。【德】茨威格特著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年9月版，第131頁。在古羅馬法中，烏爾比安首先提出了公法與私法的概念。他認為，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的；私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度。參見【意】彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年9月版，第9頁。現代人們對于公法與私法的劃分標準，有利益說、應用說、主體說、權力說、行為說、權利關系說等理論。在理論與實踐中還衍化了“現代公法私法化和私法公法化”的現象。參見李步云主編：《法理學》，經濟科學出版社2000年12月版，第116－117頁。參見吳大英、沈宗靈主編：《中國社會主義法律基本理論》，法律出版社1987年2月版，第216頁以下。但是，在前蘇聯，學者們根據革命導師列寧于1922年確立的政治原則和政治邏輯：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。……由此只是擴大國家干預‘私法’關系的范圍，擴大國家廢除‘私人’合同的權力，……而是把我們的革命法律意識運用到‘公民法律關系’上去”，《列寧全集》，第36卷，第587頁。否定了公法和私法劃分的前提與標準。與此同時，為了顯示社會主義法律體系與西方資本主義關于法律體系理論的根本區別，適應理想的社會主義公有制經濟基礎的性質，前蘇聯學者另辟蹊徑，“試圖找到其特有的將法律體系劃分為部門的‘獨特的’主要標準。”【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁。這種強烈的政治愿望和現實需要，引發了前蘇聯學者對于法律體系的理論爭論。“在1938——《列寧全集》，第36卷，第587頁。【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁。【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第161頁。在1930年代的這次討論中，蘇聯學者勃拉圖西就提出，應當把調整方法也作為分類標準，但這一意見沒有得到采納。1956年第二次討論蘇聯法律體系問題時，大多數學者認為只以法律調整對象作為劃分標準已不夠了，幾乎一致同意把法律調整的對象同法律調整的方法一起看作劃分法律部門的統一根據。（參見吳大英、任允正：《蘇聯法學界關于法的體系的討論情況簡介》，載張友漁等著：《法學理論論文集》，群眾出版社1984年12月第1版，第287頁。）1981年，在前蘇聯關于法律體系的討論中，確認了將法律調整對象和方式作為法律部門劃分的標準。到了1990年代中期，有的俄國學者逐步修改了前蘇聯關于法律體系的看法，他們不僅承認了公法和私法的劃分，而且還對法律體系做了有一定新意的界定：“法律體系是指全部法律規范根據調整的對象（被調整關系的性質和復雜性）和方式（直接規定方式、允許方式及其他）分為法律部門（憲法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（選舉制度、財產制度、正當防衛制度等）。”【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4【俄】B.B.拉扎列夫主編，王哲等譯：《法與國家的一般理論》，法律出版社1999年4月版，第38－39頁。參見高等學校法學教材：《法學基礎理論》，法律出版社1982年3月版，第268頁。歷史發展的事實是，俄羅斯承襲了前蘇聯的法律傳統，又對它進行了一些改造和變創；社會主義中國也從“老大哥”那里學來了包括法律體系理論在內的“蘇聯法學”。俄羅斯已經并且仍在突破前蘇聯法學的一些范疇，我們今天是否也應當以科學的實事求是的態度重新審視我們的法律體系理論？答案當然是肯定的。以出版《法律的權威》一書而為中國法理學界所熟知的英國當代分析法學的代表性人物——約瑟夫·拉茲教授，他從分析法理學的角度出發，認為一種完整的法律體系理論應當包括對四個問題的回答：一是存在問題，即“一種法律體系存在的標準是什么？”如何區分現存的法律體系與那些已經停止存在的法律體系和從未存在過的法律體系，法律體系理論要提供一些標準做出判斷。二是“特征問題（以及與之相關的成員資格問題）”，即決定一種法律歸屬于某一體系的標準是什么？人們可以從成員資格中推導出關于特質的標準，并回答哪些法律構成一種體系。三是“結構問題”，即所有的法律體系是否都有一個共同的結構？或者某類法律體系是否具有共同的結構？屬于同一個法律體系的那些法律是不是具有某些反復出現的關系模式？究竟是什么構成重要的法律體系之間的差別？四是“內容問題”，即有沒有一些法律會以這樣或者那樣的形式出現在所有的法律體系中或者某類法律體系中？有沒有一些內容對于所有的法律體系都是不可缺少的？或者有沒有一些重要的內容可以區分重要的法律類型？【英】約瑟夫【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第2－3頁。反觀中國學者關于法律體系的觀點，實際上僅強調了對現行法律規范的部門劃分及其整體性，而忽略了法律體系本身是一個母系統，它由若干個子系統組成的基本事實。這涉及一個重要的前提，即我們確定法律體系及其構成要素的目的，是為了對它進行劃分——解構，還是為了對它進行綜合——建構？當然，解構與建構并沒有絕對的界限，在一定意義上說，沒有解構就沒有建構，反之，沒有建構，解構也就失去了存在的價值。但是，在法律體系問題上，建構應當是目的，解構只是手段，解構是為建構法律體系服務的。當我們把一部法律還原為（解構為）法律調整的一類社會關系或者一類調整方法時，它并不是立法者所需要的東西，而只是為達到立法目的所采取的一種被法學理論抽象了的理性的認知手段，立法者對于這種手段的運用常常是不自覺的，而且由于這只是實現立法目的的一種手段而不是惟一手段，所以立法者還可以有其他手段來達成目標，甚至不采用這種認知手段，同樣也可以制定大量法律。馬克思曾說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”（《馬克思恩格斯全集》，第4卷，人民出版社1958年版，第121－122頁。）在馬克思講的這個意義上，立法者是不可能也不應該按照“法律體系”的要求來創制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那種認為馬克思曾說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”（《馬克思恩格斯全集》，第4卷，人民出版社1958年版，第121－122頁。）在馬克思講的這個意義上，立法者是不可能也不應該按照“法律體系”的要求來創制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那種認為“所有的法律都是、能夠是、也應當是立法者隨心所欲發明的產物”，“認為所有的法律都是立法者意志的產物”的觀點，是“一種謬誤”，是“建構論唯理主義的一個謬種。”【英】弗里德利希·馮·哈耶克著，鄧正來等譯：《法律、立法與自由》（第一卷），中國大百科全書出版社2000年1月版，第115頁。在立法前或者立法后，把一部法律劃分在哪一個法律部門并不是最重要的，因為法律部門也是人根據現實需要而創造的，中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分，皆有其存在的合理性，不論采取哪種認知方法來評判這些法律體系，它們無論是作為制度還是作為文化，都對自己依存的社會發揮了應有的作用，體現了其存在的價值。對于立法者而言，在立法前運用部門法的思維來給一部即將制定的法律定位，無非是考慮該法律的調整對象的歸類，或者調整方法的一致。但在現實中，這種考慮必須服從于立法的現實需要，遵循立法的規程和技術要求。例如，制定香港和澳門基本法，首先考慮的是如何貫徹“一國兩制”方針和相應的立法技術；制定立法法和監督法，也不是從憲法部門的劃分出發而提出立法計劃和立法動議的，立法者對于部門法劃分的考慮幾乎是無足輕重的。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位，實際上就是將立法產品放在哪一個“貨柜”的問題，如果能夠根據部門法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，則可歸入之，否則，就可另辟蹊徑，再設一個能夠容納新法的貨柜，這對于既有法律體系的統一性和完整性不會有任何損害。因為解決法律體系統一性和完整性的問題，主要依靠的是立法程序和技術，特別是依靠有效的違憲審查制度，而不是一種邏輯的法律體系理論。因為社會和社會關系是不斷發展變化的，社會分工的細化和多樣化是人類走向現代化過程中不可避免的發展趨勢，由此必將帶來法律關系的巨大變化，導致已有法律體系“貨柜”的爆滿，所以，用一種發展的、開放的宏大視野來認識和分析法律體系建構問題，是非常必要的。筆者認為，在以成文法為法律淵源的中國，法律體系的構成，除了法律規范的部門劃分以及劃分后的整體性外，還應當包括法律的淵源體系、法律的構成體系、法律的規范體系和法律的效力體系等。二、中國法律的淵源體系法律的淵源是一個多義詞，它來自于羅馬法的“ＦｏｎｔｅｓＪｕｒｉｓ”，本意是指法律的源泉。在18世紀布拉克斯頓的《英國法釋義》一書中尚未使用“法律淵源”一詞。19世紀時，奧斯丁在他的《法理學范圍》(1863)一書中較早使用了“法律淵源”概念，用來表明法律規范所由產生的淵源在于主權者。克拉克在他1883年出版的《法理學》中，把“法律淵源”區分為“法的內容所由產生的淵源和為認識法所提供的資料”兩種，前者為“ＳｏｕｒｃｅｓｏｆＬａｗ”，后者為法律的形式“ＦｏｒｍｓｏｆＬａｗ”。【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學院1983年內部出版，第1【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學院1983年內部出版，第1—3頁。1、法律淵源指法律具有效力的本原，即法律的權威和拘束力的根源。包括，意志論的觀點，如神的意志、君主的意志、統治階級意志、人民的意志等等；規范論的觀點，認為法律是由不同等級的規范所構成的體系，低級法律規范的效力來自一個更高的法律規范，高級法律規范都是低級法律規范的淵源；事實論的觀點，認為法律淵源于社會生活的事實，只有被社會認同、信仰的法律規范，才能稱其為法律，才能對社會產生拘束力；等等。2、法律淵源指法律產生發展的源流。這種觀點按照法律傳統和歷史發展沿革來解釋法律淵源，認為法律是歷史地產生和形成的，并在既定的法律文化傳統中延續和發展；不同的歷史文化傳統，形成了不同的法律淵源。例如，英美法之不同于大陸法，其主要原因就是不同的歷史文化傳統使然。3、法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現形式，如成文法與不成文法等等。4、法律構成的資料作為法律淵源，這是不同于法律存在形式的淵源，主要指法理和學說、習慣和道德、判例和解釋等。如臺灣學者曹競輝在其所著《法理學》一書中，把對法律淵源常見理解分為四種意義：（一）法律權力的根據；（二）法律演進的源流；（三）法律存在的形式；（四）法律構成的資料。見臺灣新文化彩色印書館有限公司1987年版的《法理學》，第13頁。5、法律淵源有時也指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學學說。例如平等原則的淵源是自然正義學說；功利主義理論對19世紀的許多改革性立法產生了淵源性的作用；而馬列主義是社會主義法律及其制度的淵源。參見《牛津法律大詞典》（中文版），光明日報出版社1988年版，第837頁。我們認為，法律淵源主要指法律的形式淵源，是指由法律取得權威和效力的方式所決定的法律的存在方式，即法律是由何種主體、通過何種方式創立的，必須為何種具體法律形式。法律的淵源體系把法律淵源視為一個體系，并不是筆者的發明，一些西方學者早就使用過這個概念。例如，葡萄牙學者葉士朋在《歐洲法學史導論》中，多次使用這個概念來敘述中世紀（特別是14－16世紀）的注釋法學對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀是評注學派理論工作活躍的世紀，是各種個別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時代，同時法律知識試圖將法律統一到一種邏輯體系中去。然而，社會的演進和政治權力中心化運動的發展最終改變了法律淵源體系的平衡點”。15世紀以來的法國“法律人文主義的前提條件是認為羅馬法在一種把法律淵源視為一個體系，并不是筆者的發明，一些西方學者早就使用過這個概念。例如，葡萄牙學者葉士朋在《歐洲法學史導論》中，多次使用這個概念來敘述中世紀（特別是14－16世紀）的注釋法學對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀是評注學派理論工作活躍的世紀，是各種個別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時代，同時法律知識試圖將法律統一到一種邏輯體系中去。然而，社會的演進和政治權力中心化運動的發展最終改變了法律淵源體系的平衡點”。15世紀以來的法國“法律人文主義的前提條件是認為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去實踐效用，所以只能在歐洲的那些國家法足夠豐富和活躍，足以調節大量的問題的地區長久存在下去。”應當說，法律淵源體系這個概念的使用，與當時的法律注釋運動、法律編纂以及法學研究異常活躍等因素有千絲萬縷的相關性。參見【葡】葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學史導論》，中國政法大學出版社1998年6月版，第132、142頁。1982年憲法頒布實施以來，經過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改，確立了鄧小平理論的指導地位，明確提出堅持改革開放，規定了我國社會主義初級階段的基本經濟制度和分配制度，明確了非公有制經濟的法律地位，規定了國家實行社會主義市場經濟，實行依法治國，建設社會主義法治國家，中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度將長期存在和發展等內容。經過修改的我國憲法，能夠更好地適應改革開放和社會主義市場經濟、民主政治和精神文明建設的發展需要。2004年3月對憲法的第四次修改，將“三個代表”重要思想、“三個文明”協調發展、保障私有財產權、尊重和保障人權等內容載入憲法。1、憲法規定全國人大常委會負責解釋憲法和監督憲法實施；2、全國人民代表大會有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定；3、全國人大常委會有權監督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院的工作，撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，撤銷省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定的同憲法、法律、行政法規相抵觸的地方性法規和決議。根據憲法規定，作為法律淵源的法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的具有法律效力的規范性文件。在憲法規定中，對法律做了進一步的區分，即全國人大制定的“基本法律”和全國人大常委會制定的“法律”。憲法明確規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的前提下進行部分修改和補充。從法律淵源體系的角度來看，中國的基本法律和法律是有明顯區別的：1、制定機關不同，基本法律由全國人大制定，法律由全國人大常委會制定。2、內容不同，基本法律調整和規范的是國家的基本制度、基本社會關系，規定公民的基本權利和基本義務；法律則通常沒有規范“基本”的權限和內容。3、效力不同，法律的制定不得同基本法律相抵觸；全國人大常委會對于基本法律的部分補充和修改，也只能在不抵觸的條件下進行。但是，在憲法中同時也明確規定，國務院、省級地方人大有權在不同憲法、法律相抵觸的前提下，制定行政法規或者地方性法規。這里不抵觸的只有“法律”，而無“基本法律”。由此有人認為，不能把中國憲法規定的“基本法律”和“法律”分開來理解，而應當把它們視為一個整體、一個概念。這種看法是缺乏說服力的。如果兩者是同一個概念，那么憲法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規和地方立法是否就可以同基本法律相抵觸。無論是哪一種解釋，都使“基本法律”和“法律”在憲法淵源上處于一種兩難境地。國務院有權制定作為法律淵源的行政法規。憲法規定，制定行政法規要以憲法、法律為依據，且不得與之相抵觸。國務院還可根據全國人大常委會的特別授權，進行授權立法。憲法規定，國務院的各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章。目前，傾向性的意見認為政府規章屬于中國法律淵源體系的組成部分，但是，也有意見認為政府規章列入中國法律淵源的法理和法律依據均不充分。20002000年制定的《中華人民共和國立法法》已將政府規章（包括國務院部委規章和地方政府規章）列入該法的調整范圍，但《中華人民共和國行政訴訟法》規定規章在法院審判案件時的效力是“參照適用”，與其他法律淵源的效力有明顯區別。廣義地講，作為中國法律淵源的地方性法規包括，各級有地方立法權的人大及其常委會制定的地方性法規（狹義的）、地方的授權立法、地方政府規章、自治條例、單行條例、特別行政區的立法等。根據中國憲法、組織法和有關授權法的規定，享有地方立法職權的機關有：省級人大及其常委會，省會市的人大及其常委會，較大市的人大及其常委會，因特別授權取得立法職權的市的人大及其常委會，特別行政區的立法機關，民族自治地方的人大，以及有權制定地方政府規章的機關。在國際上，條約有狹義和廣義兩種解釋。狹義的條約是指以“條約”為名稱的國家之間的協定；廣義的條約，按照1969年《維也納條約法公約》的規定，是指“國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何。”在中國，對于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的，例如中國外交部主編的《中華人民共和國條約集》把條約、協定、議定書、換文等，都匯編進“條約”中，所有這些文書均屬條約范疇，都是中國的法律淵源。在許多國家，間接法律淵源也被納入國家的法律淵源體系。間接法律淵源也稱為不成文法，是指雖然未經過權威機關制定，但經過權威機關認可和保障的調整社會關系的行為規范準則，主要包括習慣（法）、判例、法理和政策等。在大陸法系國家的歷史上，習慣（法）長期以來是排在法律、法規之后的第三大淵源。“在法律、法規和習慣之間發生沖突時，法律的效力優于法規；法律和法規的效力又優于習慣”。【美】梅利曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第52頁。【美】梅利曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第52頁。【美】E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學──法哲學及其方法》，華夏出版社1987年12月版，第459頁。中國是成文法國家，在現行法律淵源中，習慣法較少見，但并非沒有。如《中華人民共和國涉外經濟合同法》規定，“中華人民共和國法律未做規定的，可以適用國際慣例。”國際慣例即國際上共同遵守的習慣法。香港特別行政區基本法也有規定，“香港原有法律，即普通法……習慣法，……予以保留。”香港的《新界條例》規定，“最高法院和地方法院對涉及新界土地的任何訴訟，法院有權承認和執行這些土地的中國習慣和習慣權利。”判例可以在兩種意義上理解，一是指訴訟、案件或法院做出的判決；另一是指法院可以援引，并作為審理同類案件的法律依據的判決和裁定，即判例法。在英美法系，判例與判例法一般是區別使用的，判例主要指訴訟、法院判決，判例法則指構成法律淵源的先例，在法律淵源上表現為直接淵源。而在大陸法系，由于一般不承認判例法的存在，判例僅僅在第一個意義上使用，由此它只是法律的間接淵源。在中國，判例尚不構成法律的直接淵源，不能作為法院審判案件的直接依據，一般只能作為審判案件的參考。在研究中，對判例的法律淵源地位有兩種觀點：一種觀點主張，中國可以而且應當大膽借鑒國外的判例法制度，以彌補中國制定法的不足；參見李步云：《走向法治》，湖南人民出版社參見李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年8月第1版，第563－567頁。法理在中國的法律淵源體系中沒有專門的地位，但某些權威法學家的某些解釋或者論述對于理解法律條文的規定有著重要的參考價值；在商事仲裁中，他們的法學理論有時就成為裁決的依據。中國現行法律雖然沒有明文規定國家和執政黨的政策是法律的淵源，但是在實踐中，政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的，如“依法從重從快”打擊嚴重危害社會治安犯罪的政策，“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策等，往往具有法律淵源的功能。作為中國法律體系構成子系統的法律淵源體系，在制度設計上，尚缺乏“位階”概念，即法律體系中專門用于表述不同法律的效力等級，對上位法與下位法之間以及同位法之間相互關系給予的等級定位；同時，還缺乏與之相關的違憲審查制度。這就容易從法律淵源上導致中國法律體系的某些抵觸、重復和不協調，影響法律體系的統一性和整體的協調性。三、中國法律的構成體系在成文法國家，法律的構成體系主要指由法律的格式和體例所構成的布局合理、結構完整、邏輯嚴密、搭配得當的表現法律形式的有機整體。法律精神、法律價值和法律原則等是法律體系的內在屬性，蘊含著法律的本質、價值和靈魂。法律格式、法律體例、法律文本等是法律的文字表現形式，是法律體系的載體和外在屬性，標示著法律內在屬性的定性、定向和定量的指向。（一）法律格式法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的結構和框架。參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第655頁。一、預備部分，包括（1）標題全稱，（2）序言，（3）法源條款，（4）標題簡稱，（5）實施條款，（6）法律解釋條款，（7）法律適用條款；二、主要部分，包括（8）實質性規定，（9）實施條款；三、其他規定部分，包括（10）違反與懲罰，（11）混雜與補充性條款；四、結尾部分，包括（12）但書規定，（13）過渡條款，（14）廢止與修正條款，（15）附圖。英國功利主義法學家邊沁教授認為，一個法律應當包括三種獨立的條款：（1）解釋性條款，它說明法律中所使用的概念。（2）滿足性條款（賠償性條款），它體現意在補償損失的政策。（3）激勵性條款，它體現激勵守法行為和制裁違法行為的政策。轉引自【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第72頁。國外有的立法學專家建議，在構思、安排法律格式時，通常應當遵循以下規則：一般規定應當置于特別規定之前；重要條款應當置于次要條款之前；永久性規定應當置于臨時性規定之前；關于法律本身事項的規定，應當置于法律全文之末；法律內各項規定的安排，應當力求合乎邏輯的要求。參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第656頁以下。1、標題。每一部法律都應當有標題，以反映它的調整對象和基本內容。法律的標題應當十分明確，以便于人們正確了解其意，在法律標題中應當避免使用“若干”、“某些”、“幾個”等不明確的辭匯。確定法律標題，應當注意以下要求：首先，法律標題應能表明法律的位階。（關于法律體系的位階問題，將在本文的后面部分專門論述。）其次，法律標題應能表明法律的性質，包括四類要求：其一，單純表明法律性質的標題，如土地法、商標法、專利法、銀行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等；其二，既表明法律性質又表明法律適用范圍的標題，如國務院組織法、法院組織法、檢察院組織法等；其三，表明只適用特定對象或者特定范圍的標題，如未成年人保護法、消費者權益保護法、婦女權益保護法、律師法等；其四，表明該法與其他法律的關系的標題，如商標法實施細則、專利法實施細則、煙草專賣條例實施細則等。由于同一主題的法律可能是分開制定的，為了區別起見，可采用下列四種方法擬定標題簡稱:(1)在法律、法規標題前加上通過該法的年代。如，英國《1969年人民代表法》。(2)在同一年代通過的同一名稱的法律，可在標題簡稱中加用序數詞。例如，《1986年金融法》、《1986年(第2號)金融法》、《1986年(第3號)金融法》。(3)法律、法規的范圍局限于總標題下的某一特定部分時，可用括號在總標題中將特定部分括出。例如，《1986年道路交通(氣墊船)法》，《１986年住宅(貧民區清理)法》，《1986年地方政府(個人行為)法》。在一個法律標題中，不得連續使用上述方法括出幾個特定部分。例如，不能草擬這樣的標題簡稱：《1986年海洋漁業(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法》。(4)當本法案是另一法案直接修正的目標時，可把“修正”字眼放入標題簡稱中。例如，《1986年道路交通修正法》。在法國等大陸法系國家，法律多以法律性質為標題，偶爾也有以提案人姓名為標題的。一般而言，立法技術對法律標題的要求是:(1)標題應能表明法律的地位。例如，在我國，全國人大制定的法律，可稱為《XX法》，如《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》等;全國人大常委會制定的法律，可稱為《XX條例》，如《學位條例》、《律師條例》等;國務院制定的行政法規稱為《XX法規》，如《工業產品生產許可證法規》、《私營企業法規》等;省級人大制定的地方性法規，稱為《XX地方XX法規》，如《北京市計劃生育法規》、《山東省基本建設資金管理法規》等。其他有的部門，諸如國務院各部委，可根據授權制定《XX規定》和《XX施行細則》。這樣就可從法律的標題上辨明該法律的地位。(2)標題應能表明法律的性質。此標題要求可分為四類:其一，單純表明法律性質的標題。例如，土地法、商標法、銀行法、公司法、專利法、婚姻法、繼承法、森林法、草原法等。其二，既表明法律性質又表明法律適用范圍的標題。例如，法院組織法、檢察院組織法、國務院組織法等。其三，表明只適用于特定對象或特定范圍的標題。其四，表明該法與其他法律關系的標題。例如，商標法實施細則、專利法實施細則、煙草專賣條例施行細則等。(3)標題含義應周延簡潔。法律標題的文字，要能概括法律的要義。用字不宜冗長;不得使用標點符號。在法律標題中，應盡量避免使用“和”、“及”、“與”等連詞。

2、序言。法律的序言部分主要是闡明此項法律的理由、目的和任務等。立法中，并不是所有法律均表現有序言部分。序言主要用于以下一些場合：當法律的主題具有憲法含義或者具有國際意義時；法律、法規具有正式的意義、打算用來標識一個比較顯著的事件時；當法律是地方性法規且被用于解決比較特殊、復雜的地方性問題時；當法律、法規的目的是批準或者認可由政府部門參加的立法時；其他需要使用序言闡明有關重大理由和問題時。法學家們對法律的序言是否具有規范性質和是否可以在判決中援用，存在著不同的意見。例如，1958年的法國憲法有一個序言，法學家對這個序言的法律效果一直議論紛紛。這個問題之所以特別重要，是因為其中指出：“法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的宣言所規定的并由1946年憲法序言所確認和補充的人權和國家主權的原則。”有人認為這種“熱愛”并沒有確切的法律效果，也有人認為這個序言是在各級法院進行訴訟的有效依據。從司法實踐來看，1947年2月22日，法國塞納省民事法院判決曾經援引1946年法國憲法序言。參見丹尼·塔隆:《憲法與法國的法院》，載《美國比較法雜志》第27卷第4期。有的學者認為，法律的序言是法律的一個重要組成部分，但是它不具有規范性質，因此必須把序言同規范性規定分開敘述，不能在序言中加進規范性的規定參見凱里莫夫主編:《立法技術》，列寧格勒，1965年版。。還有一些學者認為，序言不能直接適用于具體事例。序言的規定對社會關系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。參見丹尼·塔隆:《憲法與法國的法院》，載《美國比較法雜志》第27卷第4期。參見凱里莫夫主編:《立法技術》，列寧格勒，1965年版。參見哈爾菲娜主編:《蘇聯法的創制的科學基礎》，莫斯科，1981年版。序言的傳統功能是解釋法律的目的，或解釋制定該法律的意圖。但是，在當代，序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達和交流立法的基本目的，已不成為慣例。有的立法學者甚至認為，序言使人對法律產生了模糊的看法。3、目的條款。在法律文本的開頭，有時也安排有目的條款，用來表明隱含于法律之后的立法政策，或者用以表明促使立法機關通過該項法律的其他事由。在中國的許多立法中，目的條款多用“為了……，特制定本法”的方式來表述。中國的多數立法有使用目的條款的偏愛，由此來表明該立法的重大意義和“名正言順”。在國外的多數立法中，一般不使用目的條款，只是在一些非使用不可的情況下，才使用之。因為他們的立法專家認為，起草法律的每一個條款都有其目的，每一節、每一章、每一篇，都有各自的目的，一部法律也有其目的，這些目的通常都由標題概括表述出來了，無需贅置一個專門的目的條款。參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第664頁。在具體的立法中，目的條款具有闡釋作用，但同時也具有對立法意圖的限定作用。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定的危險性。一些立法學者指出，目的條款似無必要，它們根本就未被使用，根本的問題是目的條款并沒有準確地反映出立法機關在立法的其余部分所做的一切。他們認為，除非有正當而合理的理由說明，設置目的條款是必需的，否則，由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律實質的條款中，而這一條款的目的很難為立法者所闡明，或者立法目的已相當清楚，無必要在法律中列專門表述，這時，最好的辦法就是把目的條款省略掉。4、法源條款。法源條款需要闡明的是制定該法律的立法依據。“立法有據”是現代民主立法的一個基本原則，體現在法律文本中，就要求法律在其開始部分說明它的立法根據，具體闡明其立法的合法性的法律根據。法源條款的母法與子法的關系是相對的，如我國憲法是兵役法的母法，兵役法則是軍官軍銜條例等的母法，軍官軍銜條例還可成為其實施辦法的母法。所以，在設置法源條款時，原則上只需引用直接母法為依據，而不必從憲法羅列下來，均規定在法源條款中。例如，《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規定，“根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關規定，制定本條例。”這一條款有兩點不妥：其一，把憲法與兵役法并列起來，作為同一法源依據不妥；其二，無必要再引用憲法作法源。憲法是立法的法律基礎，所有立法的法源、權力依據、合法性的獲得都導源于憲法，而兵役法是直接根據憲法制定的，比兵役法位階還低的軍官軍銜條例援引兵役法作為法源即可，不必再同時援引憲法。另外，法源條款是用以闡明該法的立法依據(即法律依據），不用說明其他條件。例如，《中華人民共和國義務教育法》第1條規定，“……根據憲法和我國實際情況，制定本法”。把“我國的實際情況”作為法源依據或與法源依據并列而規定在法源條款中，實為不妥。從實際出發是我國立法的一項基本原則，我國的所有立法都必須遵循。正如堅持四項基本原則是立法工作的基本要求，而不必在每個法律中均標明此字樣一樣，從實際出發(或根據“我國的實際情況”)也沒有必要在此條款中出現。5、定義和定義條款。定義是明確法律概念的主要方法。在法律中，常常需要對一個詞、短語或者符號明確清晰地規定出其含義，這就需要設置定義條款，目的在于避免法律語言符號的模糊性，避免法律不必要的重復而使法律清楚。法律的定義條款通常應當遵循以下規則：定義不應當包括實質問題；定義中所有參照性法律都應當準確、特定；不能使用未在法律中出現過和使用過的詞語來下定義；如果一個詞已經在解釋性法律規范中被定義，就不應當在法律中對此詞再行定義；定義本身應當是完全的，應當盡量避免在定義中再行定義；等等。當然，定義在立法中同時也是一件富有危險性的事。定義的危險性主要表現在:首先，很難保證法律草案起草人只在某個不常見的詞定義的范圍內使用該詞，或者說，由于起草人固有的局限性和起草手段不夠現代化，有時會使各起草人對同一偏冷詞所下的定義大相徑庭，從而導致使用詞的含義的不一致。這種不一致是立法的大敵。其次，定義容易引起讀者的誤解，尤其是在篇幅較長的法律中，讀者往往會忽略和忘記這一定義。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的，出現在這些定義中的詞和其他定義有時還需要解釋，這就進一步增大了定義的模糊性。所以說，理解一個依賴于其他定義的定義是很困難的，如有可能，定義的內容最好是由定義本身來解釋。6、時間條款。法律格式中的時間條款，通常是用來表述和計算時間的，它涉及到法律或者法律規定的事項、行為等的生效、停止或者中止生效、終止失效等重大問題。中國法律對于計時單位的規定，從小時、天、月到年均有。以小時為計時標準者如，國務院《醫療事故處理辦法》規定，必須在48小時內進行尸體檢驗；《中華人民共和國急性傳染病管理條例》規定，發現甲類傳染病及其疑似病人，城鎮不超過6小時、農村不超過12小時，用最快的辦法向衛生防疫部門報告。以天為計時標準者如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》規定，對有擾亂公共秩序行為的，處15日以下拘留；有違反消防管理行為的，處10日以下拘留。以月為計時單位者如，《中華人民共和國刑法》規定，拘役的期限，為1個月以上6個月以下。以年為計時單位者如，中國刑法規定，有期徒刑為6個月以上，15年以下。關于時間的計算方法，各國法律規定不盡相同。中國民法通則第154條規定：民法所稱的“期間”，按照公歷的年、月、日、小時計算；按小時計算期間的，從規定時開始計算；按日、月、年計算期間的，開始的當天不算入，從下一天開始計算；期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天；期間的最后一天的截止時間為24點。第155條規定，民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數。7、責任條款。在一些法律中，為保證法律的實施，規定有責任條款，即法律關系主體違反法律規定，在什么情況下應當承擔法律責任以及承擔什么樣的法律責任。責任條款多置于法律文本的后部，并多有詳細列舉。責任條款的實施以違反一定義務為條件，由此設定責任條款時應當與法律關系主體的義務相一致。8、授權（委任）條款。立法時，對于某些事項不做詳細規定，而是在法律中規定可以由其他機關依照法律的授權而制定實施細則、解釋該法律等等。在中國，授權條款主要有：關于實施細則的授權條款，關于制定從屬性立法的授權條款，關于授權地方權力機關的授權條款和關于解釋法律的授權條款等。9、除外條款和但書條款。在法律文本中，常用“除……外”來表示對某法律原則適用的例外，包括單純的除外條款和變體的除外條款。用“但是”來表示對某法律原則適用的例外、限制和解除例外。10、最后條款。一般來講，最后條款應當包括保留條款、附則、公布法律的日期、法律生效的日期、廢止日期等。在英美法系，保留條款的作用是保留或者“挽救”即將生效的法律、權利、特權和義務。參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第683參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第683－684頁。法律的附屬規定部分，通常稱為附則。附則往往用于規定以下內容：以附則規定過渡條款，規定法律適用關系，規定實施細則等從屬性法律的制定等。規定公布法律的時間和法律生效的時間，規定廢除其他法律或者法規，以及規定法律本身的廢止日期。（二）法律體例法律體例主要指法律存在的外部文本結構形式，指法律卷、編、章、節、條、款、項、目等的劃分，段落的劃分及劃分的原則和技術等。就一個規定內容較多、較為復雜的法律來說，完整的法律體例形式是：分卷，卷之下分編，編之下分章，章之下分節，節之下分條，條之下分款，款之下分項，項之下分目。但在立法實踐中，這種完整的、理想的法律體例形式并不多見，多數情況是使用其中的一部分，有時甚至僅是其中的一種，例如只采用“條”的形式來建構一部法律。應當根據什么原則來劃分法律體例？我認為，劃分的原則主要是：1、法律條文較多時，可以考慮分編，但不是必須分編。在中國，法律條文較多的基本法律和法律，應當考慮予以分“編”。2、法律條文數量屬于中等的，可以考慮分章。法律的首章通常可以用總則、任務和基本原則、總綱等，法律的末章往往用附則為其名稱，但以上這兩種方法都不是絕對的。3、條文中分款、分項通常可以采用逐進分款法和以次款補充前款的方法來進行。逐進分款法是在“條”之下分設幾個內容有遞進關系的“款”，如《中華人民共和國文物保護法》第4條：第一款，中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。第二款，古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國家所有。第三款，國家機關、部隊、全民所有制企業、事業組織收藏的文物，屬于國家所有。在以次款補充前款的結構中，第二款的規定是對第一款規定的補充。一些國家的法律專家認為，如果把一個篇幅較長、內容較復雜的法律劃分為編、章、節等各部分，會使法律的表述很清楚地呈現在讀者面前，使他們更容易地找到感興趣的部分。一般來說，每編至少包括兩章，每章至少包括兩節，每節至少包括兩條。在確有必要的特殊情況下，每章或者每節只設一條，也是允許的，但是應當盡量避免。“條”是法律的基本單位，每一條應當包括一個完整的規則。一個法律條文無論多長，都應當有一個特定的意思，它可能包括兩個以上的句子（段落）。處理這種情況的原則是，每一個句子應當分開表述，并在每句前冠以數詞。在法律體例結構中，還應當注意以下規則：在同一法律的同一地方，不要重復相同的法律原則；應當把具有同樣作用的不可分割的主題和內容作為完整、單獨的一部分，不要將它們分開，更不要分散安排；在需要對法律條文進行款、項劃分時，應當始終保持同一的劃分標準；在一系列的逐條的表述中，介紹性的語言必須適用于所有款項；為了清楚起見，應當在每個條款前冠之以數字作為編號，一般來講，“卷、編、章、節”可以用小寫漢字“一、二、三、四、五……”，“條”可以用阿拉伯數字“1、2、3、45、56、107……”，“款”用帶括號的小寫漢字“（一）、（二）、（三）、（四）……”，“項”用帶括號的阿拉伯數字“（1）、（2）、（3）、（4）……”。無論如何，法律體例中的敘述字的用法應當統一，切忌阿拉伯數字與羅馬數字等其他符號混用。只有使法律格式和法律體例實現了系統化、科學化和統一化，才能保證國家的整個法律體系具有科學而合理的外部結構形式，才能科學而準確地表達法律體系的內容。四、中國法律的規范體系法律規范是一部法律的基本構成要素，也是建構一個國家法律體系所不可或缺的制度化內容。“可以說，法律體系也就是法律規范的體系。”【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第54頁。正如有的學者指出的那樣，“法律規范是法律體系的基本分子，是法律體系的細胞”【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第54頁。徐炳：《試論法律體系的幾個理論問題》，載張友漁等著《法學理論論文集》，群眾出版社1984年12月版，第179頁。首先，法律規范是一種普遍的、抽象的概括性的社會行為規則，它針對普遍的共同的社會現象和社會行為而設立，以行為模式的方式告訴人們應當怎樣、必須怎樣和不能怎樣，從而指引人們的社會行為向著法律所希冀的方向發展。其次，法律規范具有國家意志性和強制性，是由國家以軍隊、警察、法庭、監獄等作為依托的強制力保證實施的，與道德、習俗等其他社會規范有明顯區別。國家意志性和強制性意味著：法律規范在國家法律體系中是統一的，不論某個具體法律規范是以何種方式存在于法律體系中，它都必須從屬于法律體系的統一性，即在權力淵源上應當有合法來源并構成位階體系；在表現形式上應當符合該法律體系的格式、體例和文字規范；在內容上不得出現法制所禁止的抵觸或者不一致；法律規范本身的結構要素應當完整統一、相互協調。法律規范超越部門、地方、單位和組織而存在，是一種凌駕于社會之上并且在形式上表現為超越社會的公共意志，是任何人無法對抗的由國家強制力保證實施的社會規范。法律規范作為法律體系的基本單元，是法律體系之所以能夠產生調整、規范和引導行為的作用的關鍵，也是法律關系之所以產生和存在的基本依據。如果把法律體系視為一座法律大廈，那么，法律規范就是它的一磚一瓦、一木一石，沒有這些磚瓦木石，就不可能建構法律體系的大廈；如果這些磚瓦木石的質量出了問題，那么整座大廈，輕者會產生瑕疵和隱患，重者就會引致坍塌。學者們關于法律規范的構成有各種觀點，有的認為，法律規范由假定、處理、制裁三個要素構成，前蘇聯學者和中國法理學界的多數人持這種觀點。──筆者注。有的認為法律規范由行為模式和行為后果兩個要素構成，《法學基礎理論》，北京大學出版社1988前蘇聯學者和中國法理學界的多數人持這種觀點。──筆者注。《法學基礎理論》，北京大學出版社1988年版，第34頁。江必新：《傳統法律規范爭議》，載《法學研究》，1996年第3期。【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第67頁。筆者認為，無論在邏輯上將法律規范劃分為幾個要素，都應當主要以法律實施為視角，以實現法律的作用為目的，否則對法律規范的劃分就沒有多少意義。當我們認為一個法律規范是由若干個要素構成時，實際上是站在適用、執行、遵守或者應有法律的角度來說的，行為模式也罷、假定處理也罷，都主要是從這個視角來看問題的，相對地這種分析視角并不主要考察法律的價值，因為這是立法者的任務，法律實施者的任務是如何把紙面上的法律正確及時地用于具體行為和事件上，以實現法律的作用。所以，站在法律實施者的立場，怎樣更加方便正確地辨識法律條文的規定，并且把它們運用到相關行為和事件中，是至關重要的。法律規范的邏輯分析，應當符合并滿足這種訴求。目前，“三要素”——假定、處理和制裁——的構成理論依然能夠基本滿足上述要求，但應當把“制裁”拉茲認為，法律制裁有四個主要特點：第一，法律制裁是指剝奪法律權利或者地位，強加法律義務，甚至包括剝奪生命、自由、健康和占有；第二，法律制裁的特點在于，通過使用武力來防止可能出現的破壞。第三，法律制裁的本質是由相對準確的法律規定決定的，只有很少的和事先確定的制裁可以普遍地適用于每一種違反義務的行為。第四，法律制裁的適用是有組織的，有義務或者被允許實施制裁的人們是由法律嚴格規定的。參見【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第180－181頁。改為“后果”，這樣更有利于把處罰和獎勵這兩種性質完全不同的“拉茲認為，法律制裁有四個主要特點：第一，法律制裁是指剝奪法律權利或者地位，強加法律義務，甚至包括剝奪生命、自由、健康和占有；第二，法律制裁的特點在于，通過使用武力來防止可能出現的破壞。第三，法律制裁的本質是由相對準確的法律規定決定的，只有很少的和事先確定的制裁可以普遍地適用于每一種違反義務的行為。第四，法律制裁的適用是有組織的，有義務或者被允許實施制裁的人們是由法律嚴格規定的。參見【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第180－181頁。從法律體系的建構來看，對法律規范進行邏輯結構分析，目的是使它在整個法律體系中實現自身的整體性和協調性，從而保證每個法律規范組合起來的規范體系能夠產生“1＋1大于2”的整體效能，能夠使法律體系的內部結構更趨合理。這就是建構法律的規范體系的主要目的。建構法律的規范體系，首先要保證假定、處理與后果在法律體系中的合理搭配。在立法實踐中，法律規范的這三個要素完全集中在一個法律條文或者一部法律中的情況，并不普遍。普遍的是三個要素分別存在于不同的法律條文、不同的法律文件之中，甚至可以出現假定、處理、后果各由一個法律文件來規定的情況。由于中國立法主體和立法起草主體的相對“多元化”，“法出多門”的現象并不少見，因此各個主體在立法過程中，往往容易忽視分散在由不同主體起草、制定的法律中的法律規范的邏輯要素，有的是“三缺一”，有的甚至是“三缺二”，使法律制定出來以后難以執行和適用。其次，要注意各類法律規范之間的協調。一般認為，法律規范可以分為調整性規范（包括義務性規范、禁止性規范和授權性規范）、保護性規范和專門化規范（包括一般性命令、限定性命令、宣告性命令、實施性命令和沖突性命令）。這些類型的法律規范都有其各自的邏輯特征和構成要件，在建構法律的規范體系時，應當依照各類規范的不同要求來做出規定。同時這些類型的規范之間，也要有一定的比例，應當根據經濟和社會發展的需要來確定它們的比例關系，保護和調整、權利和義務、權力和職責等，都應當相互協調、彼此適度。在現實生活中，一些現象在違反法律的同時，也違背了法律規范的比例協調原則。例如，“有的只是運用自訂的‘法’去擴大自己部門與地方的權力，削減自己的義務與責任，加大對利益相對人的索求與控管。有的人的‘依法’不是依全國人大及其常委會制定的法律，而是依本主管部門乃至本單位擅自越權制訂的‘不法之法’”。郭道暉：《兩個“根本轉變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時代精神》，湖南出版社郭道暉：《兩個“根本轉變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第735頁。五、中國法律的效力體系拉茲在討論奧斯丁和哈特關于法律的定義時指出，一種法律體系存在的標準有：（1）如果所有法律的共同立法者是主權者，法律體系就存在。（2）如果法律是普遍有效的，法律體系就存在。【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第7頁。進一步換言之，“法律體系的存在僅僅依賴于法律的效力，依賴于法律能不能得到人們的遵守。【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第7頁。【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第200頁。中國學者多認為，所謂法律效力是指法律在一定時間和空間范圍內，對一定人或者事或者物所具有或者發生的拘束力。這種解釋被認為是狹義的法律效力的觀點，中國法理學者在使用“法律效力”這個概念時，通常是取其狹義而用的。廣義的法律效力觀點認為，法律效力是指法律約束力和法律強制性，不論是規范性法律文件，還是非規范性法律文件，對人們的行為都發生法律上的拘束和強制作用。參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年7月第1版，第345－346頁。又見李林：《法制的理念與行為》，社會科學文獻出版社1993年版，第73－74頁。筆者認為，“法律效力”一詞至少應當有三層含義：第一，法律的效力（FORCEOFLAW），即法律規范本身的有效還是無效，以及法律的拘束力。這是法律規范能夠在一定時空內對人、事、物具有拘束力和強制性的前提與基礎，是法律規范自身取得和確立合法性的標志。正如拉茲教授所言：“如果一種法律體系存在的標志是它的效力（功效），那么，證明法律體系存在的標準還要體現效力原則。”【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第20頁。如果一個“法律”或者“法律規范”本身尚不具備構成要件，不具有程序和實體的合法性，就不可能是具有法律效力的“法律”或者“法律規范”。在立法上，由法律草案轉變為法律，通常稱之為法律的“生效”。例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國中外合資經營企業法》第15條規定，“本法自公布之日起生效”。這里的“生效”，就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性質，因而其本身具有了法律效力，即法律的拘束力和強制性。一般來講，法律的“生效”和法律的“【英】約瑟夫·拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第20頁。第二，法律規范對人、事、物的拘束力和強制性。法律規范的實施，就是將法律本身具有的拘束力和強制性，施用于特定的對象——人、事或者物，將對象納入法律關系范疇，使法律對特定對象產生立法者所希冀的調整、約束和控制效果。法律的這種效力屬于對外力，必須作用于相應的或者特定的對象從能夠體現出來。法律的對外效力是其內在效力的釋放和外顯，它以法律的內在效力為前提和根據，通過以國家機器為后盾的拘束力和強制力的運作，把這種內在效力作用于一定的對象上，來實現法律的功能。第三，法律上的效力（VALIDITYOFLAW），即法律上的合法性，一般是指實施了作為或者不作為的行為后，或者某種物或某種關系的存在經過法律的判斷和評價予以確認后，在法律上具有合法性，因而產生法律上的效力。這種效力主體不一定必須是法律規范、規范性文件，即使是一些具體文書、行為等，也能成為主體。換言之，依據法律規范實施合法行為所作用的對象或者所產生的結果，也可以成為法律上效力的主體。例如，法院的發生法律效力的判決和裁定，民事法律關系中的“有效合同”、“無效合同”、“有效婚姻”、“事實婚姻”等，都涉及“法律效力”問題；又如，中國法律當中也經常適用“法律效力”的術語，1991年通過的《中華人民共和國收養法》第三章“收養的效力”就規定，“違反《中華人民共和國民法通則》第五十五條和本法規定的收養行為無法律效力”，1995年通過的《中華人民共和國擔保法》第三節，專門規定了“擔保的效力”。法律的效力與法律上的效力都是“法律效力”，但兩者是不同的。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和強制力，在這個意義上的法律效力非法律莫屬，只有列入一國法律體系中的法律規范才能成為法律效力的主體。其法律效力的大小，取決于每個具體法律在法律體系中的位階；其法律效力的有無，則取決于法律的合法性、合憲性。后者是因為行為等的合法而具有的合法性，合法性使行為等獲得法律保護的效力，表現為法律上的拘束力和強制力，是“法律的效力”的邏輯應用和必然延伸——只要實施法律的程序和內容是合法的，則它所作用的主體就接受了表現為拘束力、強制力的法律效力，而具有了法律上的效力。法律上效力的主體包括行為、非規范性文書、事實等。（一）法律效力的淵源建構法律的效力體系，必須回答法律效力的淵源問題，即法律效力來自何處？當我們做出地方性法規是具有法律效力的判斷時，是因為它是合法的，其效力來自于行政法規；而行政法規的效力來自法律，法律的效力來自憲法。按照凱爾森的觀點，法律體系是一個金字塔形，低級法律規范的效力來自高級法律規范，而全部法律規范的效力都來自于憲法這個最高規范。【奧】凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社【奧】凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁以下。實證法學主張的是邏輯的效力觀，他們的學者認為，法律效力是一種邏輯規則，是國家的拘束力和強制性的運用和體現，只要是有立法權的機關依法發布的規則，就具有法律的拘束力和強制力，而不管這種規則的價值判斷如何。法律的拘束力和強制力不是來自道德，而是來自國家，來自一種預定的效力。“在法律上有效”和“道德上正當”是兩個不同的概念，某個法律規范在道德上可能是不公平的，但同時在法律體系中卻是有效的，法律規范的效力與道德的支持沒有必然的內在聯系。社會法學主張的是事實的效力觀，他們的學者認為，法律效力是法律對社會成員的實際的或者事實上的拘束力，法律的效力在于它的實效，因此只有當法律得到實施的時候，它對一個社會才是有拘束力的，而那些從不對或者不繼續對社會生活起實際控制和引導作用的法律規范，不能被看作是真正有效力的法律。李林：《法制的理念與行為》，社會科學文獻出版社1993年版，第74－75頁。筆者認為，以上觀點分別強調了法律效力內涵的一個方面，而忽視了其他方面難免不具有片面性。法律效力的外在表現形式是在一定時空條件下對人對事的拘束力；法律效力的內在存在形式則是法律的價值、規范和事實共同組成的統一完整的權威體系。這一體系追求道德的正義價值，強調法律規范的邏輯結構和邏輯效力，注重法律在現實生活中的實施和效果。法律效力的這三個方面缺一不可，只有在這種完整的體系下，法律才能具有全面的真正的效力，具有法律的拘束力和強制力。從法律效力的淵源看，其效力歸根結底是來自于法律所賴以生存的經濟基礎和社會關系，來自于絕大多數社會成員的承認和信仰。（二）法律效力的位階體系根據憲法和有關法律，中國法律的效力體系主要是按照邏輯關系建構的，依據立法主體的權力位階，形成了法律效力的位階體系。所謂位階，是指法律在一國法律體系中的不同地位和由這種地位構成的不同法律之間上下左右的相互關系。劃分法律體系中不同法律的位階的依據，主要是憲法和法律規定的立法主體的權力位階并由此形成的常規位階，同時在某些情況下則是憲法或有關法律規定的法律的特殊位階，以及由實施法律而產生的派生位階。1、法律效力的常規位階。在中國憲法和法律規定的法律體系中，法律效力的位階關系業已形成，那就是憲法——基本法律——法律——行政法規——地方性法規（省級人大的法規——省級人大常委會的法規——省會市人大的法規——省會市人大常委會的法規——較大市人大的法規——較大市人大常委會的法規）——行政規章（部委規章——省級政府規章——省會市政府規章——較大市政府規章）。在這個序列中，法律效力是依次遞減的，在理論上，后者的法律效力要低于（小于）前者，但是部委規章與地方性法規的效力孰高孰低，在憲法和有關法律上沒有明確規定。筆者認為，由于憲法和有關法律規定，制定地方性法規不得同行政法規、法律和憲法相抵觸，而沒有要求不得同部委規章相抵觸，所以，可推定部委規章的法律效力不在地方性法規之上，否則立法時應當對地方性法規的立法權提出明確要求和限制。上述法律效力的常規位階體系，實際上是按照立法主體的權力位階來確定的，在憲法和有關組織法上，以上主體的權力位階順序大致是：全國人民代表大會——全國人民代表大會常務委員會——國務院——省級人民代表大會——省級人民代表大會的常務委員會——省會市的人民代表大會——省會市人民代表大會的常務委員會——較大市的人民代表大會——較大市人民代表大會的常務委員會；國務院的部委——省級人民政府——省會市的人民政府——較大市的人民政府。這種權力位階體系是中央集權的權力結構形式，是在沒有明確劃分中央和地方各自專屬立法職權的前提下存在的，如果將來地方享有某些專屬立法職權后，這種權力位階體系對于法律效力位階體系的影響就將逐漸式微。在中國，保持法律效力位階體系的制度設計，只規定了“不抵觸”原則和相關的備案審查制度，由于沒有規定“不重復”原則和沒有建立違憲審查制度，所以要保持中國法律效力體系常規位階的完全合理并合邏輯，尚需要繼續努力。李林：《關于中國立法權限劃分的理論與實踐問題》，載《法學研究》1998年第5期。2、法律效力的特殊位階。法律效力體系中的特殊位階，是由一些特別規定引致的。全國人大常委會先后給深圳、珠海、汕頭、廈門等城市授予特區的地方立法權，使這些地方的法規效力在特區范圍內具有了特殊的位階地位，在特區范圍的適用上，特區法規的效力要優于所在省制定的地方性法規。從立法理論上講，除非有特別的明確規定，否則授權立法的法律效力等同于授權者立法的法律效力，因為授權立法是一種受委托的代理行為，如果授權者沒有專門聲明，被授權者的行為及其結果就等同于授權者。中國全國人大常委會對特區人大及其常委會的幾次立法授權，均未規定授權立法的法律效力位階，尤其是特區立法與所在省的立法，與行政法規、法律的效力位階關系，都不甚明了，給法律實施帶來了不少困難。按照特別行政區基本法的規定，香港和澳門特別行政區享有立法權，兩個特區的立法會依據基本法的授權，制定特別行政區的法律，同時原有法律（在香港為普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，在澳門為法律、法令、行政法規和其他規范性文件），除同基本法相抵觸的或者經過法定程序修改的外，予以保留。這樣，特別行政區的法律體系實際上是一個在憲法和基本法之下構成的相對獨立的法律體系，其法律效力的位階體系也與內地有較大區別。中國的民族自治地方（自治區、自治州、自治縣的人民代表大會）依法享有制定自治條例和單行條例的職權。這些自治條例和單行條例可以對法律進行變通，其部分法律效力要大于法律。但是在實踐中，自治條例和單行條例的位階定位，需要處理好與法律、行政法規的關系，處理好自治區人大制定的地方性法規與自治條例的關系，既保證全國法律體系和法律效力體系的統一性，又保證民族自治地方制定自治條例和單行條例的自治權力。3、法律效力的派生位階。法律上的效力是由法律的效力派生出來的，因此，法律效力的常規位階和特殊位階，決定著其實施對象——行為、非規范性文書、事實等的效力位階，后者從屬于前者，是前者的派生。例如，依據全國人大通過的合同法簽訂的合同，在正常情況下，其效力當然要比依據國務院行政法規簽訂的合同效力為高；依據憲法實施人事任免職權的行為，其效力通常要比依據其他法律、法規實施同類行為的效力為高。由于法律上的效力是派生性、依附性的，因此這種效力既不能超過法律的效力，也不能與之相抵觸。（三）法律效力的適用體系在法律體系中，法律效力要通過實施才能真正外顯出來。正因為如此，學者們往往把法律效力理解為法律發生效力的范圍，即法律的空間效力、時間效力和對人的效力。其實，這只是法律效力體系中最重要的一部分——法律效力的適用。1、法律的時間效力。它是有關法律生效和失效時間的效力。法律的生效主要有三種方式：一是自法律公布之日起生效（實施）；二是法律公布后，經過一段時間，在全國統一生效（實施）；三是法律公布后，經過一段時間，在全國不同的區域按照一定標準陸續生效（實施）。法律的失效主要有三種方式：一是在法律中明確規定法律的有效期，并且不延長這一期間，期滿自行失效；二是宣布失效，即由有關立法機關明令宣布廢止某法律；三是實際失效，即制定一個調整同一關系的新法律，卻未宣布廢止舊法，事實上以新法取代舊法，使舊法失效。法律失效實際上也有一個具體何時開始的問題，是宣布之時起失效，還是宣布后經過一段時間才失效，以及是統一失效，還是分區域逐步失效，都需要有統一的規定和一貫的規則。2、法律的空間效力。它是有關法律在國家領土適用的效力。國家領土包括領陸、領水、領陸及領水的底土、領空，內水－－河流、運河、湖泊及內海，大使館、軍艦、公海上所有的船舶和在不屬于另一國家領土之上的飛行器機艙內的領土。中央立法機關頒布的法律、法規，效力及于全國；地方立法機關頒布的地方性法規，只在其轄區內具有法律效力。當不同轄區的當事人涉及地方性法規的適用問題時，應當首先適用中央的法律和法規；無中央