違法性排除行為

第一節違法性排除行為概述

第二節正當防衛

第三節緊急避險第四節正當防衛與緊急避險的異同

第五節其他違法性排除行為第二節正當防衛

一、正當防衛制度概述〔一〕淵源1.如?漢律?規定：“無辜入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。〞2.現代意義上的正當防衛制度，那么是自法國資產階級革命勝利后才確立起來的，最明確的就是1791年的法國刑法典。該法典第6條規定：“防衛他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪。〞之后西方國家刑法關于正當防衛的規定，均以此為藍本。〔二〕定義所謂正當防衛，就是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施一定限度的損害的防衛行為。

?刑法?第20條第1款明確規定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。〞二、正當防衛的構成條件〔一〕目的條件正當防衛，必須是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害而實行，即防衛的目的必須具有正當性，這是成立正當防衛的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的根據。有些行為從外表上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但其主觀上不具有正當防衛的目的，因此，以下情況可以排除在正當防衛之外：1、防衛挑撥。是指行為人為到達某種目的，成心地挑逗對方進行不法侵害，而借機加害于不法侵害人的行為。2、互相斗毆。是指互相斗毆的雙方都有加害對方的成心，所以不存在侵害和被侵害之分，都不屬于正當防衛。3、為了保護非法利益而進行的防衛，由于不具有防衛目的的正當性，因而也不是正當防衛行為。如走私犯之間由于分贓不均而發生的搶奪和保護財物的行為，在此過程中發生的防衛行為，不屬于正當防衛。〔三〕時間條件必須是對正在進行的不法侵害行為實行正當防衛。所謂正在進行的不法侵害，一是指這種侵害是實際存在的，而不是主觀想象的、推測的；二是指不法侵害是正在進行的，而不是尚未發生或已經結束的。只有同時具備這兩個條件的不法侵害，才能實行正當防衛。2．防衛不適時“不法侵害必須是正在進行的〞，一般理解為不法侵害已經開始而尚未結束。

如果不法行為尚未開始或已經結束，而實施防衛的，那么是防衛不適時。包括事前防衛和事后防衛。

如何理解侵害已經結束？〔1〕不法侵害行為已經結束；〔2〕不法侵害行為確已自動中止；〔3〕不法侵害人已被制服，或已經喪失侵害能力。這里所講的第一種情況，實際上是指不法侵害已經完成。如殺人已把人殺死。但是，有些侵害行為，其行為雖已完成，但其侵害還能排除。如搶劫、盜竊，侵害者雖已搶劫或竊取財物，但尚未離開現場，能否認為不法侵害已經結束。一般來講，在這種情況下，仍應認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。如果侵害者為保護贓物，用暴力抗拒，加害于防衛人，這已是新的不法侵害，當然更可以實施防衛了。不過，如果侵害者搶走或竊取走財物后，已逃離現場，應視為不法侵害行為已經結束，不能再進行正當防衛了。對于第二種情況“不法侵害行為確已自動中止〞，也應視為不法侵害行為已經結束。對于第三種情況，“不法侵害人已被制服，或者已經喪失侵害能力〞，這也意味著不法侵害在客觀上或事實上已不可能再繼續下去，當然也認為是侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害者實行。這是對行使防衛權在時間上的限制。即不允許事前防衛，也不允許事后防衛，否那么都是防衛不適時。

對于防衛不適時的，一般要承擔刑事責任。〔五〕限度條件正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害。

刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處分。〞這說明正當防衛不能明顯超過必要限度，不能給不法侵害人造成重大損害，否那么就失去了防衛的適當性，從而成為對社會有害的行為，屬于防衛過當，應當負刑事責任。因此，判斷是否超過必要限度，就成為正當防衛中的一個關鍵問題。何為“必要限度〞？主要有三種不同的主張：第一、根本適應說。認為所謂必要限度，就是防衛行為與侵害行為應當根本適應，即防衛行為的性質、手段和后果，要與不法侵害行為的性質、手段和后果根本適應，才能成立正當防衛。如果兩者不是根本適應，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。

第二、客觀需要說。認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過必要限度。因此，只要防衛在客觀上有需要，防衛強度即可以大于、也可以等于、甚至相當于侵害的強度。這一主張以制止不法侵害所需要的限度為標準，有利于鼓勵公民通過實行正當防衛同不法侵害作斗爭的積極性，而且在多數情況下是適當的，可操作性較強。但是如果片面強調，就可能會給人以借口，即有些行為人為一個較小的合法權益，而給對方造成重大損害，從而任意擴大防衛限度，導致防衛權的濫用。

第三、折衷說。認為判斷正當防衛是否超過必要限度，應進行綜合分析，具體說，既要以能有效制止不法侵害行為所必須，為正當防衛的必要限度，同時還要具體衡量防衛手段及后果，是否為制止不法侵害所必需，應從侵害的手段、強度、緩急程度以及防衛的權益性質等方面來考察侵害行為與防衛行為是否大體適應。在一般情況下，用較強的防衛強度即可制止不法侵害的話，就不允許使用劇烈的防衛手段；用較緩的手段即可制止不法侵害時，就不允許使用劇烈的防衛手段；在為了保護較小的利益時，不允許給侵害者造成較大損害。筆者認為，在認定是否超過必要限度的時候，應采用折衷說。三、防衛過當的刑事責任根據刑法第20條第2款的規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處分。〞防衛過當所造成的不應有的重大損害，主要是致侵害人重傷或死亡，因此可根據防衛人的主觀罪過形式，引用刑法第20條第2款的規定和有關刑法分那么的條文，分別進行如下定罪：1．對防衛過當造成不法侵害人死亡的案件。如果防衛人對死亡結果的發生持間接成心的態度，定成心殺人罪；如果防衛人只預見自己的行為可能給不法侵害人造成不必要的重傷結果，而且對這種結果的發生持放任態度，但由于傷害過重而導致了不法侵害人的死亡，定成心傷害〔致死〕罪；如果防衛人對死亡結果的發生是由于過失造成的，定過失致人死亡罪。2．對防衛過當造成不法侵害人重傷的案件。如果防衛人對重傷結果的發生持間接成心的態度，定成心傷害罪；如果防衛人對重傷結果的發生是由于過失所致，定過失重傷害罪。〔二〕防衛過當的量刑

1．應承擔刑事責任。

2．應當減輕或免除處分。

3．應當指出的是，對于防衛行為在客觀上雖然造成了不應有的重大損害，但客觀事實已證明不是處于防衛人的成心或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因引起的，那么應按不可抗力或意外事件處理。

第三節緊急避險

一、緊急避險概述〔一〕定義緊急避險，是指在法律所保護的權益遇到危險而不能采用其他措施加以防止時，不得已而采用的損害另一個較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。

我國刑法第21條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。〞

〔三〕時間條件所避危險必須是正在發生的、迫在眉睫并對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經消失的危險，都不能實行緊急避險，否那么就是避險不適時。對這兩種情況，要根據其對合法權益造成損害的大小，以及行為人主觀上有無過錯，決定是否追究刑事責任。

1．假想避險

2．避險不適時〔1〕事前避險〔2〕事后避險

〔四〕對象條件緊急避險所損害的對象是第三者的合法權益。緊急避險是將危險可能造成的損害，從避險所保護的某一合法權益，轉嫁于另一合法權益，因此，緊急避險所損害的對象是第三者的合法權益。這是區分緊急避險和正當防衛的關鍵所在。如果危險來自于他人的不法侵害行為，為了保護合法權益而對不法侵害者本人的人身、財產等進行損害，以制止不法侵害時，那就是正當防衛；如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益，那就是緊急避險。因此，損害對象的不同，是緊急避險和正當防衛的重要區別之一。〔五〕緊迫條件避險的實施必須是在迫不得已也就是沒有其他方法可以防止危險時才允許。如果雖然面臨危險，但從行為人所具備的主觀條件和客觀條件來看，還有其他方法可以排除危險，那么不允許選擇緊急避險，否那么根據情況應當依法承擔法律責任。

〔六〕限度條件緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的危害。那么，以什么標準來衡量緊急避險是否超過必要限度呢？對此，刑法沒有明文規定，一般認為，具體標準應當理解為避險行為所造成的損害結果必須小于所防止的損害。因為緊急避險時存在兩個合法權益的沖突，只有犧牲較小的合法權益保全較大的權益，才符合緊急避險的目的，對社會、國家、人民才是有利的。否那么，如果保護的利益和損害的利益相等或小于損害的利益時，就是避險超過了必要限度而成為對社會有害的行為，也是法律所不容許的。那么在司法實踐中如何衡量和確定避險行為所造成的損害與其防止的損害孰大孰小呢？刑法學界大多認為：第一、在人身權利中，生命權是最高的權利，不允許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不允許犧牲別人的生命來保全自己的生命；第二、在一般情況下，人身權利大于財產權益，因此，不允許犧牲他人的生命來保全本人的財產；第三、在財產權益中，應該用財產的價格進行比較，不允許為了保護較小的財產權益而犧牲另一個較大的財產權益，特別是不允許犧牲較大的公共利益，保全較小的個人財產權益。但是，在特定條件下，犧牲國家和公共的某些利益以保全公民的生命權利等重大權益，那么認為是適宜的，應視為沒有超過必要限度。三、避險過當及其刑事責任

所謂避險過當，就是指緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的行為。

刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任；但是應當減輕或免除處分。〞避險過當的特點〔一〕在客觀上，避險行為對合法權益已經造成不應有的損害，因而具有一定的社會危害性。〔二〕在主觀上，由避險目的決定了行為人對所造成的必要限度以外的損害不報希望的態度，不是直接成心，且大多數是疏忽大意的過失。當然在少數或個別情況下，可能由間接成心或過于自信的過失構成避險過當。

基于上述特點，在追究避險過當的行為人的刑事責任時，應在確定其罪過形式的根底上，以其所觸犯的我國刑法分那么的有關條文定罪，但是應當減輕或免除處分。第四節緊急避險與正當防衛的異同

緊急避險與正當防衛，都是基于保護合法權益的意圖，為了制止和防止不法侵害而采取的合法的緊急措施。〔一〕緊急避險與正當防衛的相同點。1、兩者的目的，都是為了保護公共利益、本人或者他人的合法權益。

2、兩者成立的前提，都必須是合法權益正在受到侵害或面臨威脅。

3、兩者對行為人行為的限度，都是以對超過一定限度造成不應有的危害負刑事責任。〔二〕緊急避險和正當防衛的不同點：1、危害的來源不同：正當防衛的危害來源只能是人的不法侵害；而緊急避險的危險來源不僅可能是人的不法侵害，也可能是自然界的力量及動物的侵襲等。2、行為損害的對象不同：正當防衛直接對不法侵害者本人實施，緊急避險是對第三者實施。3、行為實施的要求不同：在正當防衛情況下，對行為實施的選擇沒有要求，即使能夠用其他方法防止危害，也可以實施防衛；而緊急避險只有在沒有其他方法可以排除危險的情況下才可以實施。4、對損害限度的要求不同：正當防衛所引起的損害，只要是沒有明顯超過必要限度、造成重大損害；而緊急避險所造成的損害，只能小于危險造成的損害。5、對行為實施的主體要求不同：在正當防衛情況下，對行為實施者一般無特殊要求，而在緊急避險情況下，防止本人危險時不適用于職務上、業務上賦有特定責任的人員。2．承諾人必須是具備完全的民事行為能力且所作承諾是自覺自愿和真實的首先，承諾人具有識別和控制自己行為的能力，并能進行真實的意思表示；其次，承諾必須是在被害人自覺自愿，而不是在強迫、威脅、利誘等情況下所為的。否那么，不屬于經被害人同意的行為。

3．被害人的承諾必須出于無害于社會的意圖即被害人之所以承諾允許他人損害自己的合法權益，一般是出于良好的動機和正當的目的。如某人同意損害自己的財產以作科學實驗；病危的人同意將自己的眼球取出救治他人等。〔二〕法律上沒有明文規定，理論上存在爭議的

1．自救行為

2．自損行為〔如自殺〕

3．安樂死1．自救行為自救行為，又稱