Part1Part2Part3Part4“兩法〞銜接工作的現狀證據收集固定以及證據行刑轉化具體罪名的證據認定問題CONTENTS“兩法〞銜接是指行政執法和刑事司法的銜接。在法治中國的大背景下，行政執法權和刑事司法全對違法行為依法處理的無縫對接，以期能夠到達法治的協調統一。近年來，這類問題也得到國家的高度重視:但在具體實踐中任然存在許多問題有待解決

“兩法〞銜接工作的現狀“兩法〞銜接工作的現狀“兩法〞銜接工作的現狀注意罪行法定原那么罪名及關系第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第一節生產銷售偽劣商品罪第一百四十條生產銷售偽劣產品罪第一百四十一條生產銷售假藥罪〔行為犯〕第一百四十二條生產銷售劣藥罪〔結果犯〕第一百四十四條生產銷售有毒、有害食品罪〔行為犯〕第一百四十五條生產、銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料罪〔危險犯〕第一百四十八條生產銷售不符合衛生標準的化裝品罪〔結果犯〕第二百二十五條非法經營罪第八節擾亂市場秩序罪第一百四十三條生產銷售不符合食品平安標準的食品罪〔危險犯〕證據收集固定以及證據行刑轉化證據的歸類和組織

DEC證據的收集固定以及證據行刑轉化實施行政執法的主體與程序合法證據的轉化證據的收集固定以及證據行刑轉化〔一〕生產、銷售偽劣產品罪

罪名：生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額達五萬元以上的行為。〔一〕生產、銷售偽劣產品罪

生產、銷售偽劣產品罪的移送客觀方面證據目錄具體情形證據說明具體證據（參考）移送形式生產、銷售偽劣產品的行為方式（1）摻雜、摻假。這是指行為人在產品的生產、銷售過程中摻入雜物或假的物品。必選需有證據證明有一種或多種“具體情形”中的事實行為存在（1）書面報案材料或如實陳述案發經過。（2）單位報案的要提供書面報案材料，并加蓋公章。（3）提供偽劣產品的實物或照片、產品說明書、產品質量標準、假生產許可證、產銷合同、生產計劃書等物證和書證。（4）提供合格產品的實物或照片、產品說明書、產品質量標準等書證。（5）犯罪嫌疑人(單位)使用的證明文件、生產、銷售偽劣產品的地點、數量、價值、銷售去向。（6）可能的話提供權威部門的鑒定結論。（7）本罪起點：銷售金額50000元以上。涉案物品清單；2、有關檢驗報告或者鑒定意見；3、涉嫌犯罪案件情況的調查報告；4、其他有關涉嫌犯罪的材料（2）以假充真。這是指行為人以偽造產品冒充真產品，表現為偽造或者冒用產品質量認證書及其認證標志進行生產或者銷售這類產品的行為。（3）以次充好。這是指以次品、差的產品冒充正品、優質產品的行為。（4）以不合格產品冒充合格產品。這是指以不符合產品質量標準（包括國家標準、行業標準、地方標準在內）的產品假冒符合產品質量標準的產品的行為。數額（1）生產、銷售偽劣產品的金額達到5萬元以上必選只要有證據達到此三類之一即可立案追訴（2）偽劣產品尚未銷售，貨值金額十五萬元以上的；（3）偽劣產品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的。案例上海“福喜案〞一審共有10人獲刑案例鏈接〔二〕生產、銷售假藥罪

〔二〕生產、銷售假藥罪

〔二〕生產、銷售假藥罪

什么是假藥？?藥品管理法?第四十八條規定：假藥情形相關證據藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；藥檢報告、藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、國家藥品標準等書面材料；留樣產品等物證。以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的藥品注冊批件、藥檢報告、國家藥品標準、現場檢查筆錄、物料入庫單、批生產記錄、批物料記錄、留樣記錄、原料購銷合同等書面材料；留樣產品等物證；公司員工證人證言國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證，等證明已被禁止使用的書面材料依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、藥檢報告、國家藥品標準、現場檢查筆錄、物料入庫單、批生產記錄、批物料記錄、生產工藝流程、留樣記錄、原料購銷合同等書面材料；留樣產品等物證；公司員工證人證言變質的；藥檢報告、國家藥品標準、藥品說明書、標簽樣稿被污染的；藥檢報告、國家藥品標準、藥品說明書、標簽樣稿使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；與該原料藥生產企業簽訂的供貨協議、原料藥銷售發票、原料藥批準證明文件所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、藥品標準、說明書、標簽樣稿等藥品批準證明文件及其附件生產銷售假藥罪的疑難問題生產、銷售假藥罪中較疑難的問題是假藥的認定問題。?藥品管理法?四十八條規定了兩種假藥情形和六種按假藥論處的情形，但此規定較為寬泛，實務中，多種行為的認定存在分歧。如民間偏方是否屬于假藥，用中藥提取物替代藥材投料是否屬于生產假藥等情形。除此之外，藥品標準作為生產、銷售假藥罪的重要證據之一，其本身較多存在問題，進而可能造成無據可依的狀態，主要包括兩個方面：假藥的認定①藥品標準中收載的鑒別及含量測定不完整程度高②藥品標準中收載的鑒別、

含量測定指標專屬性不強案例倪海清、黃小軍等生產、銷售假藥罪浙江省金華市中級人民法院〔2021〕浙金刑二終字第202號原判認定，2021年3月，被告人倪某甲在金華市區環城西路開設金華市婺城區海清民間草藥研究所，業務范圍為有關草藥的自然生態、人工培植與藥理機能的研究，由其本人擔任該研究所法人代表，其妻子被告人黃某甲、兒子被告人倪某乙及被告人邵某、鄭某、黃某乙等人先后為該研究所工作。在明知未經國家藥監部門批準的情況下，被告人倪某甲伙同被告人黃某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黃某乙在海清民間草藥研究所和金華市婺城區白龍橋鎮怡村村一民房中，生產標記為“海清中草藥腫瘤研究所研究成果〞〔后生產、銷售的藥品標記為“A1〞、“A1〔丸〕送〞、“A2〞、“痔瘡〞等〕的藥品并進行銷售。在明知被告人倪某甲等人生產、銷售的標記為“海清中草藥腫瘤研究所研究成果〞等的藥品未經國家藥監部門批準并取得批準文號的情況下，被告人陸某〔金華協和門診部院長〕仍與倪某甲簽訂合作協議，同意倪某甲在金華協和門診部開設中醫腫瘤科〔后更名為中醫科〕，并將金華協和門診部二樓四間辦公室提供給倪某甲等人作為銷售上述藥品的經營場所。被告人的上訴意見主要包括：其沒有做假藥騙人錢財的主觀惡意，其行為屬于臨床試驗性質，沒有社會危害性，臨床試驗尚未完成，不可能想到去報批藥品，浙江省藥監部門的檢驗報告書及鑒定書檢驗程序違法，結論錯誤，不應采信。浙江省食品藥品檢驗所的檢驗報告書程序違法，結論錯誤，原審被告人倪某甲是未經批準擅自進行臨床試驗，治癌中草藥系醫療機構制劑，不能認定為假藥，倪某甲的行為不構成生產、銷售假藥罪。涉案藥品是獲得專利的中草藥制劑，不是假藥，其不清楚有無經過審批，也沒有向病人推銷過，其是受單位指派的職務行為，責任應由單位承擔。二審法院認為：根據?藥品管理法?第三十一條、第四十八條的規定，生產新藥或者已有國家標準的藥品，須經國家藥監部門批準并發給藥品批準文號，未經批準生產、銷售的，按假藥論處。原審被告人倪某甲等人的行為未取得國家藥監部門的批準，在不具備藥品生產條件的地方生產涉案藥品，在未與患者簽訂知情同意書的情況下，向患者高價予以銷售，違反了?藥品管理法?的相關規定，原審被告人倪某甲等人及辯護人所提有關本案生產、銷售的藥品屬于醫療機構制劑，進行的是臨床試驗的上訴理由和辯護意見，本院不予采納。浙江省食品藥品檢驗所檢驗報告書及浙江省食品藥品監督管理局藥品鑒定書認定程序合法，結論客觀，依法有效。案例鏈接生產、銷售劣藥犯罪，指的是生產者明知生產的是劣藥而生產，銷售者明知銷售的是劣藥而銷售，對人體健康造成嚴重危害的行為。罪名概述〔三〕生產、銷售劣藥罪〔三〕生產、銷售劣藥罪?藥品管理法?第四十九條規定：劣藥：藥品成份的含量不符合國家藥品標準的。按劣藥論處：〔一〕未標明有效期或者更改有效期的；〔二〕不注明或者更改生產批號的；〔三〕超過有效期的；〔四〕直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的；〔五〕擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；〔六〕其他不符合藥品標準規定的。〔三〕生產銷售劣藥罪劣藥情形必要證據藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。藥檢報告、藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、國家藥品標準等書面材料；留樣產品等物證；

未標明有效期或者更改有效期的；藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、藥品說明書、標簽樣稿等書證；查封、扣押的藥品等物證。不注明或者更改生產批號的；藥品說明書、標簽樣稿等書證；查封、扣押的藥品等物證。超過有效期的；藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、藥品說明書、標簽樣稿等書證；查封、扣押的藥品等物證。直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的；《藥品包裝材料和容器注冊證》、《進口藥品包裝材料和容器注冊證》等證明審批情況的材料。擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；藥檢報告、藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、國家藥品標準等書面材料；留樣產品等物證；其他不符合藥品標準規定的。現場檢查筆錄；藥檢報告；藥品注冊批件、進口藥品注冊證、醫藥產品注冊證、藥品說明書、標簽樣稿等書證；查封、扣押的藥品等物證。生產、銷售劣藥罪的證據內容什么是劣藥？?藥品管理法?第四十九條規定，藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。生產、銷售劣藥罪的疑難問題生產、銷售劣藥罪的疑難問題劣藥的認定劣藥認定中，同樣存在藥品標準不完善的問題。除此之外，假劣藥認定界限模糊，例如，“超過有效期〞的藥品按劣藥論處，但局部超過有效期的藥品可能已變質而應當按假藥論處，故藥品超過有效期的情況應當分情形處理。周中波生產、銷售劣藥一案自1998年6月起，周中波在沒有辦理生產銷售藥品合格證、許可證的情況下，非法生產"中州"牌劣質清熱解毒口服液5000余件。然后，周中波以低于真正的"中州"牌清熱解毒口服液的價格，將貼有洛陽市中藥廠專用商標的劣藥"中州"牌清熱解毒口服液銷往10余個縣、市的數十家醫院，非法經營額達50萬余元。在7月至8月間，多名患者因使用該藥，延誤了治療時間而使病情加重，有的患者還因此留下了后遺癥。經市藥品檢驗所對被告人生產的"中州"牌清熱解毒口服液進行抽樣檢驗說明：該藥品的成分中，生物堿的含量呈不良反響，總黃酮的含量只有1mg／ml，低于河南省衛藥審[1991]年18號文件規定的黃酮含量不得低于6mg／ml的標準；每支藥液裝量也少于規定的標準。后被法院以生產、銷售劣藥罪，判處5年有期徒刑，并判處分金30萬元。證據：1、被告人的供述。2、受害人的陳述材料3、銷售劣藥的銷售記錄表、收款收據本4、患者治療記錄5、藥檢所的檢驗報告生產、銷售不符合安全標準的食品，是指生產者、銷售者違反國家食品安全管理法規，生產、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他食源性疾患，直接威脅人民群眾的身體健康和生命安全的行為。罪名概述〔四〕生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪法律依據：?刑法?第一百四十三條?最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品平安刑事案件適用法律假設干問題的解釋?〔四〕生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪

這里需要注意以下幾個問題：2.食品平安標準：這一概念應做廣義的理解，既包括國家和地方標準，還包括?食品平安法?等相關法律法規中關于食品生產經營的相關規定食品：本罪中的“食品〞既包括一般食物，也包括食品添加劑、調味品、色素、保鮮劑、酒類、飲料等。3.食源性疾病:指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病4.食品中毒:從法律規定角度，是指食用了被有毒有害物質污染的食品或者食用了含有毒有害物質的食品后出現的急性、亞急性疾病。?食品中毒爭端標準及處理原那么?〔GB14938-1994)中指明食品中毒，是指攝入了含有生物性、化學性有毒有害物質的食品或者把有毒有害的物質當做食品攝入后出現的非傳染性的急性、亞急性疾病，包括細菌性食品中毒、有毒動植物中毒、化學性食物中毒、真菌毒素和霉變食品中毒等生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪的移送證據目錄（犯罪事實）證明具體情形證據說明證據形式（參考）移送形式事實行為生產、銷售不符合食品安全標準的食品必選需有證據證明有一種或多種“具體情形”中的事實行為存在當事人供述涉案物品清單；2、有關檢驗報告或者鑒定意見；3、涉嫌犯罪案件情況的調查報告；4、其他有關涉嫌犯罪的材料證人證言銷售記錄、經營賬目、原材料采購單據、生產記錄、產品日常檢驗報告等書證在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑行政執法過程中產生的筆錄、處罰決定書、被處罰人的答辯書等證明材料在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、獸藥等關于“超量”“濫用”“不符合安全標準”等問題的鑒定意見或檢測報告等材料被害人陳述涉案的食品樣品等物證危害后果足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的必選需有證據證明有一種或多種“具體情形”中的危害后果存在行政執法過程中產生的筆錄、處罰決定書、被處罰人的答辯書等證明材料涉案物品清單；2、有關檢驗報告或者鑒定意見；3、涉嫌犯罪案件情況的調查報告；4、其他有關涉嫌犯罪的材料屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的關于食品標準等專業問題的鑒定意見或檢測報告等材料屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的當事人供述證人證言其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形被害人陳述涉案的食品樣品等物證與生產、銷售偽劣產品罪的界限對于產品與食品而言，產品是大概念，食品是小概念，產品包括但不限于食品。對于食品與不符合食品平安標準的食品而言，食品是大概念，不符合食品平安標準的食品是小概念。不符合實盤全標準的食品包含在偽劣產品之中。生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和生產、銷售偽劣產品罪有很多相似之處，但由于食品較之于一般產品存在特殊性，對食品平安需要收到由于一般產品的刑法的特殊保護，故將其從生產、銷售偽劣產品最終獨立出來，單獨設立了生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪。生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售不符合食品平安的食品罪是一般罪名與特殊罪名的關系。根據?刑法?第149條第一款的規定，生產、銷售不符合食品平安標準的食品，不構成生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪，但是銷售金額在5萬元以上的，依照生產、銷售偽劣產品罪定罪處分。根據?刑法?第149條第二款的規定，生產、銷售不符合食品平安標準的食品，構成生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪的，依照處分較重的規定定罪處分。生產、銷售不符合食品平安標準的食品罪的證據內容疑難問題案例案例鏈接(五)生產、銷售有毒有害食品罪生產、銷售有毒、有害食品罪，是指違反我國食品安全管理法規，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品等行為。罪名概述〔五〕生產銷售有毒有害食品罪證明具體情形證據說明證據形式（參考）移送形式事實行為在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的必選需有證據證明有一種或多種“具體情形”中的事實行為存在銷售記錄、經營賬目、原材料采購單據、生產記錄、產品日常檢驗報告等書證1、涉案物品清單；2、有關檢驗報告或者鑒定意見；3、涉嫌犯罪案件情況的調查報告；4、其他有關涉嫌犯罪的材料使用鹽酸克侖特羅（俗稱“瘦肉精”）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖供人食用的動物的行政執法過程中產生的筆錄、處罰決定書、被處罰人的答辯書等證明材料在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料的使用有毒、有害的非食品原料加工食品的在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質關于食品標準等專業問題的鑒定意見或檢測報告等材料食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用其他有毒、有害物質的在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質的當事人供述銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的銷售明知是使用鹽酸克侖特羅（俗稱“瘦肉精”）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物的被害人陳述明知是使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物，而提供屠宰等加工服務的涉案的食品樣品等物證明知是使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物，而銷售其制品的證人證言主觀方面明知明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品可選只要現階段無充分證據證明嫌疑人在主觀方面不具有過錯即可但對于現有的能證明主觀方面有明知情形的證據，應當一并移送1、涉嫌犯罪案件情況的調查報告；2、其他有關涉嫌犯罪的材料明知是使用鹽酸克侖特羅（俗稱“瘦肉精”）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物生產、銷售有毒、有害食品罪的移送證據目錄生產、銷售有毒有害食品罪的疑難問題案例案例鏈接〔六〕生產、銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料罪罪名概述

生產、銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料罪，是指違反國家產品質量管理法規，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，對人體健康造成嚴重危害的行為。

〔六〕生產、銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料罪

證明具體情形事實行為行為人實施了生產明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料的行為（1）未取得《醫療器械生產企業許可證》而生產醫療器械、醫用衛生材料；（2）沒有獲得產品生產注冊證書或者證書已經失效，而生產醫療器材的；（3）生產的醫療器械與取得的產品生產注冊證書級別類型不符的；（4）未通過臨床驗證而生產第二類、第三類醫療器材；（5）醫療機構未經省級藥監部門或國家藥監部門審批而研制、使用第二類或第三類醫療器材的；（6）未對醫療器械新產品進行過臨床試用、專家評審并取得新產品證書而生產的；（7）雖取得了產品注冊證書，但未按照醫療器材的國家標準、行業標準或產品注冊標準生產醫療器材的；（8）對國家要求強制性安全認證的第三類醫療器械在未通過認證的情況下生產的。行為人實施了銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料的行為（1）購進或者銷售的醫療器械、醫用衛生材料，來源于未取得《醫療器械生產企業許可證》或《醫療器械經營企業許可證》的企業的；（2）購進并銷售不能提供產品合格證明的醫療器材的；（3）銷售沒有經過產品注冊或注冊證書失效的醫療器械；（4）銷售過期或淘汰的的醫療器械；（5）銷售沒有說明書，標簽、包裝不符合有關標準或規定的醫療器械；（6）銷售外包裝上沒有標明產品注冊證書編號的醫療器械；具體證據（參考）（1）行為人調查筆錄（或嫌疑人供述）（2）有關證人證言（3）生產記錄、銷售記錄、采購單、物流倉儲記錄、財務報告等書證（4）現場查扣的不合格醫療器材物證（產品、包裝、說明書等）（5）鑒定報告（6）產品的備案或產品注冊證書（7）醫療器械生產企業許可證（如有）（8）其他相關的證據（1）行為人調查筆錄（或嫌疑人供述）（2）有關證人證言（3）銷售臺帳、采購記錄、物流倉儲記錄、財務報告等書證（4）現場查扣的不合格醫療器材物證（產品、包裝、說明書等）（5）鑒定報告（6）產品注冊證書（7）醫療器械生產企業許可證（如有）（8）其他相關的證據危害后果足以危害人體健康及其與生產銷售不符合標準的醫療器材之間的因果關系（1）進入人體的醫療器械的材料中含有超過標準的有毒有害物質的；（2）進入人體的醫療器械的有效性指標不符合標準要求，導致治療、替代、調節、補償功能部分或者全部喪失，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（3）用于診斷、監護、治療的有源醫療器械的安全指標不合符強制性標準要求，可能對人體構成傷害或者潛在危害的；（4）用于診斷、監護、治療的有源醫療器械的主要性能指標不合格，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（5）未經批準，擅自增加功能或者適用范圍，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（6）其他足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形。〔1〕鑒定報告〔證明涉案產品的平安指標、性能指標、是否存在有毒有害物質、是否擅自增加功能或適用范圍等〕〔2〕不良反響報告、人身傷害鑒定、診斷治療記錄；〔3〕嫌疑人供述；〔4〕證人證言；〔5〕產品注冊證書以及涉案產品與其不符之處；〔6〕其他相關證據

(六)生產、銷售不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料罪疑難問題案例無錫某高分子材料公司糜某生產銷