第一章商法概說第二章商事主體第三章商事企業與營業權第四章企業名稱第五章商事登記制度第六章商事行為第七章商事責任第八章商事訴訟與商事審判目錄第一章商法概說第一節商法的概念、特征及分類第二節商法的對象第三節商法的淵源第四節商法的基本原則第五節商法與鄰近法律部門的關系第六節商事法律關系的概念與分類第一節商法的概念、特征及分類一、商法的概念

商法的概念具有非統一性。我國：民法是對私人法律關系做出規定的一般法，商事法是對其商事法律關系做出規定的特別法，兩者是一般法和特別法的關系。二、商法的特征

1.特殊性：私法的特別法2.普遍性：商法的國際化3.公法性：合理借助公法進行綜合調整三、商法的分類1.形式商法與實質商法2.商業組織法與商行為法3.商事特別法、商事普通法與商事習慣法第二節商法的對象一、商法的總論商法的總論包含商人、營業、營業資產及其轉讓、賬簿等,此部分與商行為有關,卻不限于商行為。商人、商行為、營業、營業資產、商業登記等構成的獨特概念群,有助于捍衛商法學科的獨特性和法律體系的完整性。二、商人人格創制關系1.商人是依據商法的創制得以產生的法律上的主體；2.商人創制的法律技術要義,在于創制商人人格,即企業主；3.商人人格以企業作為核心性依托。三、商事營業關系

1.主要作用

(1)“主觀主義商法”：營業是定義商人的直接和核心要素，間接成為確定商法適用的主要標準。(2)“客觀主義商法”：營業不是商人資格的認定標準，直接成為確定商法適用的主要標準。2.次要作用(1)引申出商人的最基本義務；(2)常常具有明顯的公法意義。3.分類(1)行為法上的營業：即“商行為”，從各種交易活動中抽象出來，屬于民事法律行為的范疇。(2)組織法上的營業：如公司的合并與分立、增資與減資、重大資產的處分、解散與清算等。(3)特別商法上的營業：如保險法、銀行法、信托法和證券法等規定的營業等。(4)商業管制法上的營業：如稅法上的營業、登記法上的營業、海關法上的營業、反壟斷法上的營業等。第三節商法的淵源一、商法淵源的特質1.自治性2.多元性3.民法補充性二、我國的商法淵源制度

1.商事成文法：是我國商法適用中主要的商法淵源。2.商事政策：《民法典》未再保留商事政策應有的法源地位。3.商事習慣法：《民法典》第10條明確了商事習慣的法源地位。4.商事判例：《關于案例指導工作的規定》第7條表明我國的指導性案例具有一定約束力。5.商自治法：是私法自治的必然結果，效力具有“相對性”。第四節商法的基本原則一、商法基本原則概述

我國對商法基本原則的研究，重點應在于創設或者提出不同于民法基本原則的所謂商法特有的原則，并將之提升為商法的基本原則，以充分發揮這些原則對于商法規范和制度的指導作用。二、商法的基本原則1.交易迅捷原則：交易簡便、短期時效、定型化交易。2.交易安全原則：條件主義方法、公示主義方法、外觀主義方法、嚴格主義方法。第五節商法與鄰近部門法的關系一、商法的鄰近部門法界定

能夠充當商法鄰近部門法的必須是與商法的法哲學價值追求目標最為接近,或者與商法有過一體化的歷史而后才得以彼此分離的法律部門。由此角度視之,能夠充當商法鄰近部門法的,事實上只有民法與勞動法。二、商法與民法1.民法是一般性私法，商法是特別性私法；2.民法是行為法，商法是商人組織法兼行為法；3.民法規則的書寫和解釋遵循演繹法，商法規則的書寫和解釋傾向歸納法；4.法律適用的差異：商業活動中“民法的謙抑性”。三、商法與勞動法1.勞動法屬于社會法，商法屬于私法；2.勞動法調整勞動工資關系，商法調整商事關系；3.勞動法的調整方法是單方商事法律關系的運作機理，商法的調整方法以民法的方法為基礎，以商事關系的特有規律為依據。第六節商事法律關系的概念與分類一、商事法律關系的概念1.具體意義的商事法律關系：存在于現實生活中并且呈現為個案形式的商事關系，由于受到商法的規范而具有商法的效力，同時還系商事生活法治化終極性產物的社會關系類型。2.抽象意義的商事法律關系：為保障個案形式的商事關系在實際運行中可最大限度的合法，亦即不悖于社會生活秩序和正義的要求，故由立法所表現出來的商事關系中最為理想的運作模式。二、商事法律關系的特征

1.商事法律關系的主體：商人，且至少有一方當事人是商人。2.商事法律關系的內容：商事權利、商事義務、商事責任。3.商事法律關系的客體：商行為。商事主體法律關系商事客體法律關系壹普通商事法律關系特別商事法律關系貳單方商事法律關系雙方商事法律關系叁具體意義的商事法律關系抽象意義的商事法律關系肆三、商法律關系的分類第二章商事主體第一節商事主體的概念及特征第二節商主體的規則第三節商事能力第四節傳統商主體的分類第五節我國的商個人制度第六節商合伙第七節商法人第八節商事輔助人第九節我國商主體法律制度的評判與重構一、商事主體的概念與特征1.概念：商事主體即傳統商法中所謂的商人。從商事法上講，是指享有商事經營法律人格，以自己的名義實施商行為為職業，在商事法律關系中享受和承擔經營性商事權利和義務的人。二、我國語境下的“商人”概念

依據《民法典》的規定，我國的商主體包括營利法人、合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶等。其中，營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。第一節商事主體的概念與特征2.特征：(1)營利性；

(2)營業性；(3)持續性；(4)獨立性；(5)公開性；(6)適用商事規則。一、商主體的規制原則

1.主觀主義標準：商行為→商人→商事關系

2.客觀主義標準：商人→商行為→商事關系

3.折中主義標準：專屬商事行為→任何人所為都為商事行為；其他行為→商人所為

才為商事行為。二、商主體的立法原則：商主體嚴格法定原則1.商主體類型法定2.商主體內容法定3.商主體公示4.對商主體類型法定與商主體內容法定的調整：商主體類型應豐富多樣；商主

體內容應靈活多樣。第二節商主體的規制一、我國商事能力制度的研究現狀

1.否定說

2.特殊的民事能力

3.仿民說結論：商事能力是指商主體在從事商事營業中所應具備的資格,商事能力包括商事權利能力、商事營業能力與商事責任能力。二、商事能力制度的特質

1.商事能力的目的系維護“團體利益”；

2.商事能力的載體系“經濟人”；

3.商事能力必須依法獲得。第三節商事能力三、商事權利能力

商事權利能力,是指商主體依照商法的規定，成為商主體的資格，包括積極資格和消極資格。各國關于商事權利能力的取得途徑主要有商事登記和實施商行為兩種。四、商事營業能力1.商事行為能力制度之批判：商事能力制度中不有商事行為能力制度，否則必然會犧牲交易安全和第三人的利益，必然會違背商法奉行的效率優先兼顧安全的立法宗旨。2.交易安全的保護吁求商事營業能力制度。五、商事責任能力

商事責任能力，是指商主體能夠承擔多種責任的資格和能力。

商事責任能力的認定以商主體是否具有獨立的財產為判斷標準，商主體自身所有的財產屬性不同決定了各種商主體責任能力的不同。一以商主體的組織機構為標準：商個人、商法人、商合伙。二以商主體是否需要商事登記以及有關強制登記的義務為標準：法定商人、注冊商人、任意商人。三以商事主體的營業規模和內容為標準：大商人、小商人。第四節傳統商主體的分類一、個體工商戶我國《民法典》及《個體工商戶條例》對個體工商戶作了專門規定，仍要求個體工商戶辦理登記。但是《中華人民共和國商事主體登記管理條例》(草案)豁免了小商人的登記義務。二、個人獨資企業(私營獨資企業)

個人獨資企業，是指依照法律在中國境內設立，由一個自然人出資，財產為投資者個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。實際上，個人獨資企業制度多年來處境尷尬。三、農村承包經營戶

我國《民法典》仍保留了“農村承包經營戶”并增設了“土地經營權”。四、我國商個人立法之完善

商個人立法應遵循營業自由的理念，需放寬對商個人過多的不合理限制。第五節我國的商個人制度一、商合伙的概念與特征1.概念：指為實現共同的營利目的,而由兩個以上的主體基于共同投資、共負

盈虧之約定,并經商事登記組成的合伙型營業實體。2.與民事合伙的區分(1)商合伙是一種營業性實體,民事合伙是一種民事合伙合同關系；(2)商合伙具有內容甚多的人格標志,民事合伙無須擁有這類標志；(3)商合伙成立根據多元化，民事合伙成立根據一元化；(4)商合伙業務有內外之分,并以對外業務作為重心，民事合伙原則上不具有

對外業務；(5)商合伙的合伙人都是商主體；民事合伙的合伙人皆為民事主體。第六節商合伙三、商合伙的類型1.顯名合伙2.隱名合伙3.有限合伙

4.表見合伙四、我國的合伙立法我國《民法典》第102條中“非法人組織包括合伙企業等”的立法表明，我國關于合伙的立法采取了民事合伙與商事合伙分別立法的形式，商事合伙由《合伙企業法》調整，民事合伙則由《民法典》調整。二、合伙的法律地位合伙需要獨立地為民事法律行為、可享有獨立的財產、并可獨立地承擔責任，已經具備成為獨立的法律主體的充分根據。一、商法人的概念商法人,是指按照法定構成要件和程序設定的,擁有法人資格,參與商事法律關系,依法獨立享有權利和承擔義務的組織。二、我國的商法人制度商法人的法律淵源：《民法典》、《公司法》、《全民所有制工業法》、《企業法人登記管理條例》、《集體所有制企業條例》、《外資投資法》等。我國的商法人分類：公司營利法人、非公司營利法人。公司營利法人主要受《公司法》規范，非公司營利法人主要受《企業法》及其他法規的調整。第七節商法人一、商事輔助人概述獨立的輔助商：從事輔助商行為的商事活動,主要包括代理商、居間商、倉儲商、承攬商、商業銀行、保險公司等。非獨立商事輔助人：也稱商業使用人，基于委托或者雇傭合同關系而從屬于商主體以輔助其營業。分為有代理權的商業使用人與無代理權的商業使用人。第八節商事輔助人1.代理商代理的含義和特征：代理商的代理是指由代理商作為代理人的代理。代理商是獨立的營業經營者、代理活動的內容是為企業主媒介交易或者以其名義(本人名義)成立交易、代理商與本人的合作具有長期性。2.代理商代理權的產生和消滅：代理商代理權的產生與消滅與民法中意定代理權的產生原因與消滅原因相同。3.代理商在商法上的特別權利：傭金請求權、費用償還請求權、補償請求權、代理商的留置權、受領通知的權利4.代理商在商法上承擔的特別義務：勤勉和注意義務、忠實義務和競業禁止義務、保密義務二、獨立的輔助商:“代理商”5.代理商的立法：我國《民法典》幾乎對代理人未涉及。三、我國商法上的“商業使用人”1.立法上的混雜稱謂：常以“職務行為”替代；2.法定代表人；3.企業印章；4.偽造印章的法律責任：為保護“交易安全”,即使企業印章是被偽造的,只要相對人是善意的,其民事責任仍應當由被偽造的企業承擔；5.“職務行為”用語的廣泛使用：我國的商事法官通常適用我國《民法典》中規定的“職務行為”以保護第三人的利益；6.企業經理：我國立法未規定經理人制度；7.店員：《民法典》第170條為了保護相對人的利益規定了店員的代理權。一、商主體獨立立法的制度價值商主體具有獨立性的主要原因在于其所實施的營業行為的特殊性,要求其以特殊的組織形式、行為規范以及責任承擔方式等區別于一般民事主體而存在與運作,需要特別的法律規則予以規范。二、傳統商主體立法原則之缺陷

商主體嚴格法定原則偏重和強化對債權人保護與對交易秩序的維護,而忽略和弱化對商主體尤其是對投資人利益的保護,最終導致交易效率低下。第九節我國商主體法律制度的評判與重構1.立法價值層面：用更多的富有彈性的推定性適用規范和任意性規范,來代替僵硬的強制性規范,還商主體法以私法的本來面目。2.法律制度層面：應以開放的姿態,順應時代的潮流與需要,確認多樣化的、靈活的企業組織形式的合法地位。3.立法技術層面：必須區別商法與經濟法,才能構建科學而合理的商主體立法。4.法律責任層面：慎用“連帶責任”、倡導“過錯責任”“過錯推定責任”、限定損害賠償的范圍和最高賠償數額、短期時效制度、責任保險制度、商主體的破產救濟制度。三、我國現行商主體法律制度的缺陷與完善5.立法模式層面：《民法典》與商主體單行法相結合的立法例。第三章商事企業與營業權第一節商事企業概述第二節我國的營業權制度商事企業概述一、商事企業財產構成(一)商事企業的概念(二)企業的性質1.企業作為客體的范疇，是一個財產組織體，不具有人格意蘊；2.企業是一種抽象的綜合體；3.企業并非為商事主體所全部擁有的所有權,企業中還含有債務的因素。(三)商事企業財產構成：1.商事企業財產的分類(1)動態企業財產與靜態企業財產；(2)積極意義上的企業財產與消極意義上的企業財產。2.企業財產范圍的確定第一節二、商事企業轉讓(營業轉讓)

(一)營業轉讓的內部決策程序與法律適用個人獨資企業與合伙企業：個人獨資企業的出資人或者全體合伙人決定；

公司：由股東會的“特別決議”決定。

(二)商事企業買賣的一般效力優先適用商行為的特別規則,補充適用民法與商法原則不相抵觸的一般規則。(三)出賣人的義務：財產轉移、競業禁止(四)買受人的義務：支付價金、繼續執行出賣人所簽合同、公示商事企業買賣合同(五)企業轉讓后原企業債權債務的承擔規則1.肯定說（我國立法采用）2.附條件的轉讓說3.否定說三、商事企業的擔保浮動抵押制度：當事人約定的抵押人的全部財產或某一類現在或將來所有的財產作為擔保的制度。（我國《民法典》第396條規定了浮動抵押制度）財團抵押制度：列入抵押財團范圍的財產一般僅限于企業現有的固定資產；財團抵押的設定需要把作為抵押標的物的財產作目錄；財團抵押一旦設定,企業對財產的處分權便受到限制。四、商事企業的繼承

商人資格的繼承：我國《個人獨資企業法》第17條、《合伙企業法》第50條、第80條、《公司法》第75條。

繼承制度對企業發展的不利影響：統一的財產價值被分割并在經濟上基本失去其“整體效用”

。我國的營業權制度一、營業權的本質營業的實質性不在于存在,而在于動態運行，即在于取得流轉額和利益。營業財產作為企業主經營活動的手段和權利的客體，是一種財產綜合體，總體上體現為無形財產權，且始終處于不斷的變動之中。二、我國營業權制度的發展進程與現實選擇民事法律對于“營業自由”未做出規定。多數商法學者主張商法應當貫徹營業自由的思想,但究竟應將其規定在民法典還是企業法中,目前還是困難的選擇。三、我國營業權制度體系的重構（一）營業權”入憲

（二）構建商事營業權規則

（三）經濟法:兼顧競爭秩序規制與營業權利救濟第二節第四章企業名稱第一節企業名稱概述第二節企業名稱的構成和使用第三節我國法律關于企業名稱選用的規定第四節企業名稱權企業名稱概述一、企業名稱的概念和特征

概念：是商主體在其營業活動中所使用的名稱,它是商主體在從事商事行為時用以表彰自己營業的名稱。

特征：1.使用企業名稱的主體是商人；2.企業名稱是商主體從事商事行為時使用的名稱；3.企業名稱是商事主體用以表彰自己營業的名稱。二、企業名稱與相似概念的區別

(一)企業名稱與商店招牌(二)企業名稱與商號(三)企業名稱與注冊商標(四)企業名稱與姓名第一節企業名稱的構成和使用一、企業名稱的構成

(一)企業名稱構成的原則（1）真實主義原則（2）自由主義原則（3）折中主義原則(二)企業名稱構成的標識性(三)企業名稱構成的區分力第二節二、企業名稱的使用

(一)企業名稱使用的自由原則(二)企業名稱的真實原則(三)企業名稱的穩定性原則(四)企業名稱的公示原則(五)企業名稱的單一原則我國法律關于企業名稱選用的規定一、我國企業名稱的構成

《企業名稱登記管理條例》(征求意見稿)《企業名稱登記管理實施辦法》第三節二、我國對選用企業名稱的限制或禁止

我國原則上采用企業名稱真實主義：

1.采單一企業名稱原則2.企業名稱中不得含有的內容和文字3.相同或近似企業名稱的禁用4.不得使用與企業性質相悖的名稱5.商事主體及其分支機構的名稱設立規定6.集團母公司及成員名稱設立規定企業名稱權一、企業名稱權的概念和特征

(一)企業名稱權的概念：是指商人對其企業名稱所擁有的權利。

(二)企業名稱權的特征：

1.企業名稱權絕對權、專有權2.企業名稱權兼具人身權和財產權性質3.企業字號權有范圍的限制

第四節二、企業名稱權的性質

(一)人格權說(二)財產權說(三)折中說(目前的通說)(四)知識產權說(五)商事人格權三、企業名稱權的取得、變更與廢止

(一)企業名稱的取得：商主體創立企業名稱的登記，是商主體創立之必經程序。(二)企業名稱權的變更：商主體在使用名稱的過程中，有權按照自己的意愿變更自己的名稱，任何組織或者個人不得非法干預。(三)企業名稱權的廢止：商主體終止經營時為廢止企業名稱繼續被使用而履行的登記。

四、企業名稱權的轉讓

(一)絕對轉讓主義：企業名稱權只能與商業營業資產一并轉讓,不得單獨轉讓;或者在其終止營業時轉讓名稱,轉讓名稱后,受讓人獨占該名稱,原名稱權人不再享有該名稱。(二)相對轉讓主義：企業名稱可以與其營業相分離而單獨自由轉讓,并可以由多個民事主體使用同一名稱,轉讓人可以繼續享有原名稱的名稱權。五、企業名稱的出借如掛靠、連鎖經營、特許經營、連鎖店、柜臺租賃和特約經銷、特約維修等法律規制：《民法典》110條、1013條、1121條；《企業登記名稱登記管理條例》（征求意見稿）第31條；《消費者權益保護法》第42條、第43條等。

六、特許經營的商號許可使用(一)特許經營與相關制度特許經營與掛靠、民事代理(二)特許經營的對外責任

1.以被特許人自己承擔責任為原則；

2.一定條件下,特許人應當承擔一定的“過錯責任”。七、企業名稱權的法律保護適用“權利”化保護、“行為規制”保護第五章商事登記制度第一節商事登記概述第二節商事登記的機關、對象和登記事項第三節商事登記的種類第四節商事登記的程序第五節商事登記的法律后果和效力一、商事登記的概念及特征

(一)商事登記的概念：是指申請人為依法開展商事活動,就設立、注銷商事主體及變更相關事項,向商事主體登記機關提出申請,由登記機關依法通過登記確認商事主體資格和一般經營資格,簽發營業執照,并予以公示的行為。

(二)商事登記的特征：

1.目的在于“公示信息”；2.是要式民事法律行為；3.在本質上是一種“私法行為”。

第一節商事登記概述二、商事登記的作用1.公示交易信息,保障交易之安全,促使交易之迅捷。2.維護商事主體的信譽,昭示其營業信用。3.便于國家取得統計核算資料,以便實現經濟宏觀調控措施。三、商事登記制度的歷史沿革隨著商事交易的發展與商事交易的增加,交易安全的問題開始出現,為解決這一問題,商事登記逐漸具有了公示作用,從此時起,商事登記不再僅限于保護登記人本身,保護與之為交易行為的第三人利益成為商事登記的目的之一。可以認為也正是從此時開始,商事登記才有必要納入國家控制之中,因而被逐步納入成文法,形成了現在的商事登記制度。一、商事登記的法源形式與主管機關(一)法源形式：形式意義的商業登記法與實質意義的商業登記法。(二)不同國家和地區的設置：1.法院為商事登記的主管機關。2.法院和行政機關均為商事登記機關。3.行政機關或專門設立的附屬行政機構為商事登記機關。4.專門注冊中心和商會為商事登記機關。(三)我國的商事登記機關市場監督管理部門

第二節商事登記的機關、對象和登記事項二、商事登記的對象《商事主體登記管理條例》(草案)第5條規定:“在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間,銷售農副產品、日常生活用品,或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動以及其他依照法律、行政法規不需要進行登記的,免于商事主體登記。”相較以前,我國放寬了要求登記的范圍,體現了商法應具有的靈活性。三、商事登記事項在我國,《商事主體登記管理條例》(草案)對不同類型的商人必須登記的事項分別作出了明確規定。《商事主體登記管理條例》(草案)第9條至第15條分別對公司、非公司企業法人、農民專業合作社(聯合社)、合伙企業、個人獨資企業、分支機構以及個體工商戶的登記事項作出明確規定。《商事主體登記管理條例》(草案)第9條:“公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、公司類型、經營范圍、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人姓名或者名稱。”。一、設立登記商事主體的開業登記也稱為設立登記,是指商事主體的創設人為設立商事主體而向登記機關提出申請,并由登記機關辦理登記的民事法律行為。二、變更登記已登記的商事主體因名稱、住所、經營范圍等事項發生變化,都須進行變更登記。三、注銷登記商事登記注銷的事由較為復雜,一般包括:事項不屬于該登記機關所管轄而已在該機構進行登記的;事項屬于以登記事項以外的登記為目的時;事項本身有虛偽不實,而由法院做出判決者;營業行為違反法令、公共秩序或善良風俗,受勒令歇業處分者;登記后一定期間未開始營業者,或開業后自行停業一定期間以上者等。

第三節商事登記的種類四、歇業登記

歇業登記是指商事主體決定暫停經營,且在此期間不發生任何交易的,應當向登記機關申請歇業登記;其前提條件是各商事主體申請暫停營業登記前,應當結清稅款,并履行完結其他法定義務。五、公司分支機構登記

《商事主體登記管理條例》(草案)第14條也明確規定分支機構的登記事項包括:“名稱、經營場所、負責人、經營范圍。”一、申請申請是指由商事主體的創辦人或商事主體提出的創設、變更商事主體或變更商事主體已登記的有關事項的行為。二、審查主管登記機關接受申請且應進行審查。目前主要存在三種立法制：

(一)形式審查主義

(二)實質審查主義

(三)折中審查主義第四節商事登記的程序三、核準發照在我國,申請人向登記機關申請設立登記,符合設立條件的,登記機關準予登記,頒發營業執照,營業執照簽發日期為商事主體的成立日期。四、公告

《商事主體登記管理條例》(草案)第45條規定:“商事主體在提交歇業登記申請后,應當通過國家企業信用信息公示系統向社會公示。”一、商事登記的后果

(一)商事登記的設權效果與公示效果1.商事登記的設權效果：商事登記通常只有確認和公示的效力，但是特定的登記行為能夠產生創新的法律關系的效果。2.商事登記的公示效果：凡經登記的內容，應當推定其具有相應的法律效力，善意第三人根據登記事項所為的行為，應當有效。(二)商事登記的正確性推定商事登記的正確性推定是指法律關系一經商事登記，有關當事人不得再行主張其原來存在的某些瑕疵，登記即產生實質上彌補該瑕疵的相同效力。第五節商事登記的法律后果和效力二、商事登記的效力(一)商事登記的公開效力1.商事登記的消極公開效力：在商事經營中應登記的事項未經登記或公告，則不能發生使商事主體設立、變更的法律效果，或者不能以之對抗善意第三人。2.商事登記的積極公開效力：凡商事登記應登記的事項業已登記或公告后，第三人除基于不可抗力之正當理由而對此尚不知悉外，無論其出于善意還是惡意，均能對其產生對抗效力。(二)商事登記的對抗效力1.凡應登記及公告事項，未經登記和公告時，不得對抗善意第三人；2.在登記之后公告之前，對于知情第三人，可以以之對抗；3.登記并公告之后，登記事項即推定第三人知情而對其發生效力。第六章商行為第一節商事行為概述第二節商事行為與民事法律行為理論第三節商事行為的特殊規則第四節我國《民法典》中的商事行為制度第五節我國的商事行為立法一、商事行為的概念和特征

1.概念：以法國為代表的客觀主義主張按民事法律行為的客觀內容來認定其行為是否屬于商事性質,認為商事行為是“任何主體以營利為目的的活動”；以德國為代表的主觀主義主張只有商人雙方或一方參加的民事法律行為才屬于商事行為；以日本為代表的多數大陸法系國家或地區所實行的是折中主義,商事行為的概念即包括任何主體從事的營利性營業行為,也包括商主體從事的任何營業活動。

2.特征：（1）商事行為是以營利為目的而實施的行為。（2）商事行為一般是經營性(營業性)行為。（3）商事行為一般是商人所從事的行為。第一節商事行為概述二、商事行為的種類

(一)單方商事行為與雙方商事行為：以行為當事人是否均為商主體為標準。

(二)基本商事行為與附屬商事行為：以商事行為在同一營業活動內所起的

作用和所處的地位的不同為標準。

(三)絕對商事行為與相對商事行為：以行為的客觀性質和是否附加條件為

標準。

(四)一般商事行為與特殊商事行為：是從商法對商事行為之特別調整的共

性和個性的角度提出來的。

(五)固有商事行為與推定商事行為：大陸法系國家商法中的一種分類。一、大陸法系關于商事行為的立法在大陸法系中,德國、日本和法國等國家采取民商分立主義,將商事行為、商事合同與民事法律行為、民事合同區分開來,分別由商法典、民法典來規范和調整。二、商事行為與民事法律行為的區別1.理念不同2.有效要件不同3.瑕疵處理方式不同4.效力解釋規則不同5.商事行為制度遠早于民事法律行為制度第二節商事行為與民事法律行為理論一、商事買賣中的特殊規則(一)商事買賣的特殊性商事買賣從主體特征,合同標的和價值選擇上來看,都體現出商事買賣是商事主體之間的營利性活動,注重保障交易的特點。(二)商事買賣中的特殊規則1.買受人的檢查義務與瑕疵及時通知義務2.買受人的保管義務3.賣主的寄存權與自主變賣權4.定期買賣的解除。第三節商事行為的特殊規則二、緘默及其在商事締約中的承諾效力(一）緘默的商法意義民事法律行為理論一般不承認沉默具有意思表示的功能。但商事行為強調營利性、營業性、技術性、外觀性等要素，在商事行為領域，沉默具有重要作用。

（二）我國民商立法中的“緘默”

我國《民法典》第140條規定:“行為人可以明示或者默示做出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時,才可以視為意思表示。”（三）商事緘默制度的缺失不利于保護善意第三人的利益商事交易中的緘默制度正是商法上“外觀主義”“嚴格責任”的體現，同時，商事交往中的沉默被解釋為同意，也屬于一種商事習慣。三、善意取得在商法中的特殊規則民法中的善意取得更偏重于“靜態利益”“本人利益”等的保護，而商法中的善意取得則偏重于“動態利益”“第三人利益”等的保護。我國《民法典》并未區分。四、

商事代理的特殊規則

(一)商事代理的概念與特征1.概念：指由商人擔任代理人且以本人名義與第三人為民事法律行為的代理。2.特征：（1）商事代理由商人作為代理人；（2）商事代理均為有償代理；（3）商事代理具有相當大的靈活性。(二)商事代理的特殊規則1.間接代理的引入；2.本人死亡不影響代理權的存續；3.代理人的代理權來自于其地位與職務；4.代理人的權限范圍較廣；5.商事代理在原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制；6.解除委任關系的通知義務。五、

商事擔保制度的特別規則

(一)商事保證的特殊規則1.民法上規定的形式在商法上不適用；2.商事保證的人無先訴抗辯權。

(二)商事質押的特殊規則1.流押(質)條款之許可；2.動態質押：新的商事擔保方式

(三)商事留置的特殊規則為了平衡債權人與債務人之間的關系,民法上規定留置權的行使必須存在牽連關系。但是在商事留置權中,對這種牽連關系沒有特別要求。六、

商人的安全保障義務

我國《民法典》第1198條規定:“賓館、商場、銀行、車站、機場、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后,可以向第三人追償。”七、

違約金的調整違約金條款產生于當事人間的約定，法律尊重當事人的選擇,在違約金條款未違反法律強制性規定的情況下,當事人應誠信履行。對當事人約定的違約金數額或損失賠償額,司法權不宜過多干涉,不應動輒進行調整。八、

保護營利

(一)有償行為的推定為體現民法的倫理性、道德性,一般民事主體之間若事先未約定,提供相應勞務一方不得請求報酬。為體現商法的營利性,對于商主體而言,即使事先未約定,提供相應勞務一方的商主體依法或者依據交易習慣享有報酬請求權。(二)法定利息民事主體之間簽訂的借款合同通常推定為“無償”,即不支付利息;但是,為保護營利,在商主體之間,利息往往是必須支付的,即使雙方事先沒有明確的約定。(三)復利

復利之禁止是大多數國家的普遍做法,該規定可以追溯到宗教法關于收取利息的禁令,以及對利率的多重限制。但是,該原則已經不再適合現代商業生活的現實九、商事交互計算制度(一)商事交互計算制度的概念商事交互計算制度是指商事主體之間或者商事主體與非商事主體之間在日常交易中,相約就一定期間內發生的債權、債務總額進行抵銷,僅支付其差額的合同關系。(二)商事交互計算的基本規則1.交互計算的適用對象

在參與交互計算的人當中,至少有一方為具有商事主體身份者。2.交互計算適用的交易類型和內容交互計算為商事行為中經常發生的、持續的相互享有和負有債權債務關系的交易。3.交互計算的效力在交互計算期內,當事人之間發生的所有個別的債權債務關系總體上被作為一個概括性的債權債務關系處理而失去其獨立性。十、債權讓與《民法典》第545~556條規定了債權讓與規則。其中，第546條規定:“債權人轉讓債權的,應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”明確讓與通知為生效要件。在民法遵循“形式主義”的債權轉移模式下，通知使其具備了更強的公示性，將其作為債權轉移的生效要件更具合理性。而在商事法律語境中，固守讓與通知制度，將極大地降低其與商事債權融資的適配性。一、商事中介的特殊規則(一)中介營業的概念(二)中介營業中中介人的義務：1.如實報告義務2.隱名中介的不告知義務與履行義務(介入義務)3.盡力的義務4.調查義務(三)中介人的權利：1.中介人的報酬請求權2.中介人的費用償還請求權(四)婚姻中介我國臺灣地區“民法典”第573條規定:“因婚姻居間而約定報酬者,就其報酬無請求權。”立法原意系因婚姻中介而約定報酬,有害善良風俗,故不使其有效。第四節我國《民法典》中的商事行為制度二、商事行紀的特殊規則(一)行紀營業的概念(二)行紀營業中行紀人的義務：1.直接履行義務2.依委托人的指示從事貿易活動3.保管的義務4.負擔交易費用的義務5.合理處分委托物的義務6.其他義務(三)行紀人的權利：1.報酬請求權2.拍賣權、提存權3.介入權三、商事運輸的特殊規則(一)概述運輸營業是商法中傳統且典型的營業商事行為。按照運輸進行的區域,可以把運輸分為陸上運輸、海上運輸和空中運輸。運輸合同作為一種有名合同,包括客運合同、貨運合同和多式聯運合同三種。(二)運輸營業中的法律關系1.貨物運輸2.旅客運輸四、商事倉儲的特殊規則(一)倉儲營業概述：倉儲營業是一種專為他人儲藏、保管貨物的商業營業活動。(二)倉單概述：我國《民法典》第910條規定:“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的,可以轉讓提取倉儲物的權利。”(三)倉單喪失后的補救：可依我國現行《民事訴訟法》的規定,經公示催告的程序,由法院做出除權判決后,使原來的倉單發生失權的效果,再由原持有人主張倉單的權利。(四)保管人的義務：1.妥善保管倉儲物2.驗收倉儲物3.填寫和交付倉單的義務4.危險通知和緊急處置的義務5.同意存貨人或倉單持有人檢查倉儲物或提取樣品6.返還倉儲物的義務(五)保管人的權利：1.保管費請求權2.費用請求權3.提存權4.損害賠償請求權5.留置權五、融資租賃的特殊規則(一)融資租賃概述：融資租賃作為一種新型的交易方式,肇始于20世紀50年代初的美國。此后,這種通過融物達到融資目的的交易方式因融資租賃自身所獨有的優勢,在各國尤其是經濟發達國家得到了迅速發展。(二)出租人的權利義務1.出租人的權利：在租賃期間保有租賃物的所有權；收取租金；在租賃期間屆滿時,依合同約定或者法律規定收回租賃物；在符合約定或者法定條件時解除合同。2.出租人的義務：與承租人選定的出賣人簽訂買賣合同；交付租賃物；對租賃物的瑕疵負擔保義務；保證承租人在租賃期間對租賃物的占有和使用。(三)承租人的權利和義務1.承租人的權利：有權選擇租賃物與出賣人；在租賃期間享有對租賃物的占有、使用和收益的權利；依約定享有對出賣人的請求權；解除合同的權利；租賃期間屆滿時,享有對租賃物處理方式的選擇權。2.承租人的義務：對租賃物予以接受和驗收；交付租金；對租賃物負有保管、維修和保險義務；不得擅自處分租賃物。一、我國商事行為立法之現狀我國商事行為的立法表現為民商合一及多種商事單行法的模式。目前,我國還沒有形式意義上的商法,因此沒有法定的商事行為概念。但卻通過一系列的單行立法建立起了具體商事行為法律制度。我國商事行為立法呈現出下列缺陷:1.民事行為的過度商化；

2.我國商事行為立法的商法不足；

3.立法上”以民統商”或”以商統民”,未作區分地一體規定民事行為與商事行為；

4.在商事司法活動中,依然適用民事法律制度審理商事案件。第五節我國的商事行為立法二、我國商事行為立法模式之重構

在進行商事行為的立法模式的選擇過程中,必須注意兩個問題：

第一,為了我國將來能夠順利建構商事行為立法,我們應當加強對商事行為制度的研究。目前我國商法學界對于商法基礎理論的研究,尚未形成商法特有的知識體系、理論體系和制度體系。

第二,我們突破了傳統西方國家以私權為核心的商法制度,構建了以公私法混合主體為基礎,以行政監管和法律監管并重為保障,以公私并存的財產制度為特色的中國商法法律體系。第七章商事責任第一節商事責任的法理探析第二節商事合同第三節商事侵權商事責任的法理探析一、我國學術界關于商事責任的研究現狀

當前主要觀點：1.暗含商法不存在獨立的法律責任,其法律責任僅僅是借用民事責任、行政責任和刑事責任。

2.明確提出商法不存在自己獨立的責任。商事責任屬民事責任的一類。

3.認為商法存在自己獨立的法律責任。二、商事法律責任制度的特質(一)商事責任的目的系維護“團體利益”(二)商事責任的綜合性(三)商事責任的特殊性(四)商事責任的二元性第一節三、我國商事法律責任制度的評析1.制度設計上,以國家制裁和維護社會經濟秩序為目的,過于強調公法責任的作用,漠視私法責任制度的價值。2.偏重于交易安全,犧牲了效率,相當程度上阻礙了我國經濟的發展。3.立法技術上,“民事責任不當商法化”與“商事責任不當民法化”,導致法律規則的混亂。四、我國商事責任制度的重構

(一)重構我國商事責任制度應注意的問題

1.商事關系的獨特性吁求特有的商事責任；

2.不可切斷與民事責任的聯系。

(二)商事責任制度的立法形式我國商事責任的立法形式表現為:一方面,我國在《民法典》中規定了民商事責任的一般規定,既體現了民商事責任的共性,又實現了立法的簡約;另一方面,在商事單行法中規定了具體的商事責任,從而依據不同的商主體、不同的商行為“量體裁衣”,使商事責任的設計更具針對性。

(三)商事責任具體制度的體現

1.直接援用傳統的民事責任。

2.創設商法特有的商主體責任形式。

3.通過“但書”或“單行法”的立法技術,或者增設、或者變更民事責任的一般規則,從而形成商事責任制度。商事合同一、商事合同的法理基礎商法與民法在價值取向上確有不同,并在此基礎上形成商法獨特的理念、原則和規范體系。因此,客觀上導致商事合同具有與民事合同區別的特質:(一)注重交易效率與安全；

(二)締約者負有高度的注意義務；

(三)交易目的從對標的物的自我利用到轉賣營利；

(四)交易對價從等價到不等價；

(五)交易鏈由短到長。第二節二、我國商事合同制度的評析

(一)民事合同的過度商化；

(二)商事合同的商法不足。三、重構我國商事合同制度的路徑選擇

重構我國商事合同制度的路徑,有兩種選擇：一是制定《商法通則》；

二是法律的漏洞填補,主要通過法律解釋和法官造法。商事侵權一、商事侵權的概念與特點

1.概念：在商事領域中,以故意或者過失的違法行為妨礙他人的正常經營活動,造成經營者利益損害的若干具體侵權行為的集合,它并不是一種獨立的侵權行為類型。

2.特點：（1）行為人具有商人身份；（2）以公司(商人)責任為中心；（3）明顯的過錯客觀化；（4）過錯推定和因果關系推定的廣泛運用；（5）商事侵權責任帶有懲罰性質；（6）限定損害賠償的范圍和最高賠償數額；（7）商事侵權責任的后果一般不包括精神損害的后果。第三節二、我國商事侵權制度的評析我國《民法典》中的侵權責任編并未建立起系統的商事侵權制度。《民法典》雖試圖建立起以自然人為主和以法人為主的兩套不同制度體系,但在侵權責任編中仍以自然人為原型,未明確區分自然人過錯與組織過錯

,并對組織過錯問題采取了體系回避的態度,因而難于為遭受企業活動侵害的受害人提供充分的法律救濟。三、我國商事侵權制度的重構觀點一：《民法典》作為基本法,應當在侵權責任編規定商事侵權制度的共性問題,如損失的計算、懲罰性賠償等。觀點二：侵權責任編不宜規定商事侵權制度,原因有二:

（1）侵權責任編主要保護人身權、物權等絕對權利,而商事侵權主要涉及商事利益,很少涉及具體的絕對權利,規定商事侵權責任與侵權責任編的體例不協調;

（2）商事侵權的形式多樣,且較為復雜,侵權責任編作為調整侵權關系的基本規則僅能規定一些基本原則,許多內容還需要借助公司法、證券法等商事特別法。

我國目前已經形成兩個層次的侵權責任法律體系：

（1）《民法典》侵權責任編,從基本法的角度對侵權責任作出規定,包括普遍適用的共同規則,典型侵權種類的基本規則和其他單行法不可能涉及的特殊規則；

（2）包括侵害物權責任、侵害知識產權責任、商事侵權責任等十個方面的四十多部單行法。其中,商事侵權責任的相關法律包括公司法、海商法、票據法、保險法、證券法、信托法。第八章商事訴訟與商事審判第一節商事訴訟法理與我國的制度創新第二節我國的商事審判制度第三節商事審判中的裁判思維第一節商事訴訟法理與我國的制度創新一、商事訴訟與民事訴訟的區別

1.兩者價值追求不同，在商事訴訟中,更加注重效率與商業機會的把握；

2.商人參與解決商事糾紛的目的在于克服裁判中的不確定性,從而控制糾紛解決過程

中有可能發生的風險。

3.商事法院(庭)實行寬容的審理程序。

4.“柔性的審判”：商事訴訟總體上是私益性的,商事訴訟目的在于解決糾紛。更好

地進行商業合作。商事訴訟的根本目的是解決糾紛；

5.商事訴訟的社會性突出,職權主義色彩更加濃厚。二、商事訴訟制度的歷史沿革

商事訴訟程序是隨著實體法領域的產生、發展而產生