1第十一章民事訴訟保障制度【本章要點】◆期間的種類◆送達方式與送達效力◆財產保全的條件和措施◆財產保全的程序◆妨害民事訴訟行為的構成、強制措施的性質◆訴訟費用的負擔◆訴前財產保全與訴訟財產保全的區別◆先予執行的條件2第一節期間一、期間的含義期間，是指法院、當事人和其他訴訟參與人完成訴訟行為的時間限制。期間包括法定期間和指定期間。所謂法定期間，是指法律明確規定的訴訟期間。法定期間通常因某種法定事實的出現而開始，以法律規定的時間而結束，因此法定期間原則上為不變期間，法院不得依當事人的申請或者依職權予以變更，但法律明文規定的允許變動的除外。所謂指定期間，是指法院根據案件的具體情況和需要，依職權指定當事人或者其他訴訟參與人完成某項訴訟行為的期間。指定期間因為是根據情況和需要的不同，法院依職權臨時確定的，而且確定后如有特殊情況還可以重新指定，所以指定期間是一種可變期間。但“可變”并不意味著任意改變，應當維護指定期間的確定性、嚴肅性。3二、期間的計算1、期間以時、日、月、年為計算單位。2、以時、日為單位計算期間的，開始的時間不計算在內，而是以下一個小時、次日起計算。3、期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。節假日是指國家規定的公共休息日，如國慶節、周末等。4、期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。如通過郵寄方式上訴的，上訴狀只要在法定期間屆滿前交郵，即使法院收到時已逾上訴期間，也不能認為逾期上訴。4三、實踐中期間的耽誤期間的耽誤，是指當事人及其訴訟代理人在法律規定或者人民法院指定的期間內，沒有完成應當進行的訴訟行為。期間耽誤的法律后果：（1）由于當事人或者其訴訟代理人主觀上的故意或者過失，導致了期間的耽誤，其直接后果是，當事人失去了在規定的期間內行使某種權利的機會。（2）如果由于客觀上不可抗拒的事由或者其他正當理由造成了期間的耽誤，法律上則給予補救的機會。5申請順延期間的條件是：（一）因不可抗拒的事由或者其他正當理由造成期間耽誤。（二）當事人應當在障礙消除后10日內申請順延。《民事訴訟法》第76條規定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內，可以申請順延期限。客觀上不可抗拒的事由，是指在當時的條件下，當事人無法預測，也不可能避免的事實和理由。其他正當理由，是指除了客觀上不可抗拒的事由之外，不可歸責于當事人的其他客觀情況。

應當注意，順延期限是指把耽誤了的訴訟期間如實補上去，不是重新開始計算。根據民事訴訟法的規定，當事人申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。6四、民事訴訟中不計入期間的情形根據《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條的規定，在民事訴訟中以下期間不計入審限或執行期限內：（1）因當事人、訴訟代理人申請通知新的證人到庭、調取新的證據、申請重新鑒定或者勘驗，法院決定延期審理一個月之內的期間；（2）民事案件公告、鑒定和當事人和解的期間；（3）審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄爭議的期間；（4）民事審判及執行案件由有關專業機構進行審計、評估、資產清理的期間；（5）中止訴訟（審理）或執行至恢復訴訟（審理）或執行的期間；（6）當事人達成執行和解或者提供執行擔保后，執行法院決定暫緩執行的期間；（7）上級人民法院通知暫緩執行的期間；（8）執行中拍賣、變賣被查封、扣押財產的期間。7五、期日期日，是指法院和訴訟參與人會合進行訴訟活動的時間。審判實務中常見的期日有庭審日、調解日、宣判日、證據交換日等。8第二節送達

一、送達的含義送達，是指法院依法定的程序和方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。送達的主體是法院，送達行為的對象是當事人或者其他訴訟參與人，送達的內容是各種訴訟文書，送達必須嚴格按照法律規定的程序和方式進行。9二、送達的方式法院送達訴訟文書的方式有以下七種：（一）直接送達直接送達，是法院指派本院的工作人員將訴訟文書直接面交受送達人。1、送達對象2、送達日期3、送達地點10（二）留置送達留置送達，是指受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人把訴訟文書留在受送達人住所，即視為送達，帶有一定的強制性。1、留置送達的條件2、留置送達的方法3、留置送達的對象4、留置送達的法律效力留置送達與直接送達產生同等的法律效力，適用時應注意：調解書不適用留置送達。當事人或者其指定的代收人拒絕簽收調解書，說明當事人已反悔，不能將調解書留在受送達人的住所。11（三）委托送達委托送達，是指法院直接送達訴訟文書有困難的，委托其他人民法院代為送達。委托送達時，委托法院應當出具委托函，并附需要送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。12（四）郵寄送達郵寄送達，是指法院直接送達訴訟文書有困難的，通過郵局將訴訟文書掛號寄交受送達人。郵寄送達，應當附有送達回證。掛號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。13（五）轉交送達轉交送達，是指法院將訴訟文書送交受送達人所在單位，由單位轉交受送達人。轉交送達的適用范圍：1、受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交；2、受送達人是被監禁的，通過其所在監所或者勞動改造單位轉交；3、受送達人是被勞動教養的，通過其所在勞動教養單位轉交。代為轉交的機關、單位收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，以送達回證上的簽收日期為送達日期。14

（六）公告送達公告送達，是指法院以公告方式將訴訟文書內容公之于眾，經過法定期間，即視為送達。公告送達是一種推定送達。(1)公告送達的條件(2)公告送達的方式(3)公告期為60日(4)公告送達應當說明公告送達的原因15（七）簡易送達簡易送達是指，經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書。簡易送達的適用應注意以下幾個問題：(1)簡易送達以受送達人同意為前提，受送達人同意采用電子方式送達的，應當在送達地址確認書中予以確認;(2)簡易送達的范圍不包括判決書、裁定書和調解書;(3)簡易送達的送達日期為傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期。但受送達人證明到達其特定系統的日期與人民法院對應系統顯示發送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定系統的日期為準。16三、送達回證與送達效力（一）送達回證送達回證，是指法院制作的，用以證明完成送達行為并返回法院的憑證。除公告送達外，其他方式送達，必須有送達回證。法院向當事人及其他訴訟參與人送達訴訟文件必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。送達行為完成后，送達回證返回法院附卷備查。送達回證既是對法院送達行為的證明，是法院依照法律程序和方式完成送達行為的憑證。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。17（二）送達效力送達效力，是指法院送達訴訟文書后所產生的法律后果。總體而言，送達效力主要表現在兩個方面：1.程序效力。程序效力是指訴訟文書送達后對訴訟程序產生的法律后果，具體表現為對當事人及其他訴訟參與人行使訴訟權利，履行訴訟義務的影響作用。2.實體效力。實體效力是指訴訟文書送達后在實體上產生的法律后果，具體表現在對當事人民事權利和民事義務的影響作用。18第三節保全制度一、保全概述保全制度在各國的民事訴訟中都有規定，但是各國的稱謂又有所不同，稱為“臨時性救濟措施”、“禁令”、“假處分”、“假扣押”等，而我國稱為“保全”。無論稱謂如何，其所包含的意義和內容都是一致的，主要包括兩方面：財產保全和行為保全。19（一）財產保全的含義財產保全，是指法院在訴訟開始前、訴訟過程中或者執行開始前，因具備法定事由，為了保障將來的生效判決得以順利執行，保護利害關系人或者當事人的合法權益，對案件有關財產采取的強制措施。財產保全的目的是，保護利害關系人或者當事人的權益不受損失。20（二）行為保全行為保全，是指法院在訴訟過程中或者訴訟開始前，因具備法定事由或當事人申請，為了防止一方當事人正在實施或即將實施的行為給利害關系人造成不可彌補的損害，保護利害關系人或者當事人的合法權益，責令一方當事人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為。我國專利法、商標法和著作權法等法律，為維護申請人的合法權益，知識產權人或者利害關系人可以在起訴前申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關侵犯專利權、商標權或者著作權的行為，就是“訴前停止侵權行為”，訴訟法上稱之為“訴前行為保全”。21（三）財產保全與行為保全的區別財產保全與行為保全既然是一個制度的兩個方面內容，那么兩者之間必然有一系列的相同之處，在以下的內容中都有介紹，在此我們主要分析其不同之處，包括：（1）申請的目的不同：財產保全是為了保障將來的生效判決得以順利執行，順利實現債權，從而制止債務人惡意轉移、隱匿財產的行為；行為保全是為了防止一方當事人正在實施或即將實施的行為給利害關系人造成不可彌補的損害，從而責令一方當事人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為。（2）適用的案件類型不同：財產保全主要適用于給付之訴；而行為保全適用于所有的訴訟類型，給付之訴、確認之訴、形成之訴。（3）執行的對象不同：財產保全的措施都是針對財產的；行為保全則是針對行為的。（4）執行的措施不同：財產保全的措施有查封、扣押、凍結等；行為保全的措施為責令為一定行為或不為一定行為。22

二、財產保全的種類財產保全有：訴前財產保全訴訟財產保全執行前保全23（一）訴訟財產保全訴訟財產保全是指法院在案件受理后，判決作出前，為了保證判決得到執行，對當事人的財產或者爭議的標的物采取的強制措施。訴訟財產保全的前提是因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行。所謂“當事人一方的行為”，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍或者抽逃資金等逃避履行義務的行為；所謂“其他原因”，是指當事人行為以外的客觀自然因素，如物品變質腐爛。訴訟財產保全的時間是法院受理案件以后，作出判決以前。24

（二）訴前財產保全所謂訴前財產保全是指當事人尚未起訴，為了及時保護利害關系人的合法權益，根據申請對爭議有關財產采取的強制措施。訴前保全應當符合以下條件：第一，必須是情況緊急。第二，必須由利害關系人向有管轄權的法院提出申請。第三，必須提供擔保。25（三）執行前的保全執行前的保全是指在法律文書生效后，進入執行程序前，債權人因對方當事人轉移財產等緊急情況，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執行或者難以執行的，而向有執行管轄權的人民法院申請保全債務人的財產。執行前財產保全的條件：第一，申請人和被申請人分別是生效法律文書確定的權利人和義務人；第二，申請執行前財產保全的原因是作為執行依據的法律文書已生效但尚不能申請執行期間，可能因義務人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或者難以執行；第三，請求保全的財產是義務人的財產或者法律文書確定的義務人應交付的標的物。第四，有明確的財產線索和有關證明材料；第五，該院對該法律文書的執行具有管轄權；第六，按時交納申請費并提供可靠擔保。26適用上述規定申請財產保全應當注意：第一，申請此類保全，當事人必須向法院提交書面申請，因為人民法院一般不主動依職權采取訴訟保全措施；第二，當事人應提交生效的法律文書，且采取保全的案件必須具有財產給付的內容，即該判決或調解結果具有財產給付內容；第三，申請保全的范圍應當是判決的內容；第四，申請保全的時間點必須發生在宣判之后或達成調解協議之后，尚未進入執行程序之前，因為進入執行程序后，人民法院發現被執行人存在惡意轉移財產等行為，可以立即采取執行措施的；第五，必須是基于一方當事人轉移財產等行為或者其他原因等緊急情況，可能導致將來生效文書不能執行或難以執行；第六，當事人既可以向作出生效判決的第一審人民法院提出申請，也可以向與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院提出申請；第七，人民法院受理并采取財產保全措施后，申請人必須在法律文書指定的履行期限屆滿后五日內申請強制執行，否則，人民法院有權依職權裁定解除保全措施。27（四）訴訟前保全、訴訟中保全與執行前保全的區別1.申請的主體不同2.申請保全的時間不同3.對申請人是否提供擔保的要求不同4.解除的條件不同28三、保全的范圍財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。所謂限于請求的范圍，是指保全的范圍以申請人的請求為限。申請人的保全請求應限定在訴訟請求的范圍之內。所謂與本案有關的財物，是指被保全的財物是本案的爭議標的物或者與爭議標的物有牽連的其他財物。例如，請求返還木材價款之訴，被告已將木材加工為家具，家具就是與本案有關的財物。但對案外人的財產不得采取保全措施。29四、財產保全的措施（一）查封查封是指法院將需要保全的財物清點后，加貼封條，就地或者易地封存的一種措施。查封的本意是檢查以后，貼上封條，禁止動用。法院對財產查封后，當事人、負責保管的有關單位和個人以及法院都不得動用該項財產。30（二）扣押扣押是指法院將需要保全的財物轉移到一定場所予以扣留，使被申請人在一定期限內不得占有和動用的一種措施。在特殊情況下，扣押也可就地進行，例如對船舶、飛機予以就地扣留。對不動產和特定的動產（如車輛、船舶等）可以采取扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續，也能達到財產保全的目的。31（三）凍結凍結是指法院通知銀行和非銀行金融機構，對被申請人的存款或其他款項阻止流動、變動的一種措施。法院裁定凍結款項的，應當立即通知被凍結款項的權利人。凍結單位存款的期限不得超過6個月，逾期不辦理繼續凍結手續的，視為撤銷凍結。32（四）其他方法除上述措施外，還可以采取法律規定的其他方法。如扣留、提取被申請人收入，禁止被申請人為或不為一定行為。在審判實踐中，法院對季節性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以責令當事人及時處理，由法院保存價款；必要時，法院可予以變買，保存價款。法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執行。債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。33五、法院的義務（一）法院的通知義務。《民訴法》第103條第一款規定，人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。由于保全措施有一定的秘密性，為了及時的保護被保全人的合法權益，人民法院在采取保全措施后，應立即通知被保全人。若被保全人認為保全裁定有錯誤的，可以申請復議，認為執行措施不當的，可以提出執行異議。（二）禁止重復扣押、凍結。執行法院依法對被執行人的財產查封、凍結后，任何單位包括其他法院都不得在相同的時間對同一標的物進行再次查封、凍結，否則后來的查封、凍結行為無效。（三）妥善保管被查封、扣押、凍結的財產34六、財產保全的程序（一）財產保全的開始。訴訟財產保全，一般根據當事人向受訴法院提出申請而開始，在訴訟爭議的財產有毀損、滅失等危險，或者有證據表明被申請人可能采取隱匿、轉移、出賣其財產的，法院也可依職權裁定采取財產保全措施。訴前財產保全，只能由利害關系人向財產所在地法院申請開始。申請財產保全應當提交申請書，寫明請求保全的標的物或有關財產的種類、數量、價額及所在地，申請保全的理由。口頭申請的，由法院記入筆錄，并由申請人簽名或蓋章。執行前保全，是以債權人向人民法院申請開始。申請人應當提交執行前財產保全申請書；作為執行依據的法律文書復印件（原件交法院核對）及生效證明；保全財產的線索及相關證明材料。35（二）責令申請人提供擔保在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保;情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。當事人向人民法院申請執行前財產保全，應當提供擔保。擔保可采用現金擔保、實物擔保、擔保人連帶保證三種方式。根據《民訴解釋》的規定，對申請保全人或者他人提供的擔保財產，人民法院應當依法辦理查封、扣押、凍結等手續。36（三）財產保全的裁定1、保全裁定2、保全標的物的變更37（四）財產保全的結束保全程序的結束有兩種情況：正常結束和提前解除。正常結束。財產保全裁定的效力維持到生效的判決執行，保全裁定效力因此自然終結，使財產保全程序在正常狀態下結束。38提前解除。法院采取財產保全措施后，因情況發生變化，不需要繼續進行，及時作出裁定提前解除財產保全措施。根據民事訴訟法的有關規定，有下列情形之一的，解除財產保全措施：1.被申請人提供擔保的。2.訴前保全的申請人在法定期間內不起訴的。訴前保全措施的有效性，以申請人在法定期間內向法院起訴為條件，申請人在采取保全措施后15日內不起訴的，法院應裁定解除財產保全。3.有解除財產保全其他情形的。如，申請人撤回財產保全申請；原告申請撤訴等。財產保全結束時，因財產保全錯誤，給被申請人造成損失的，申請人應予賠償。因法院依職權采取保全措施或者錯誤采取保全措施造成損失的，由法院依國家賠償法予以賠償。392、保全解除的決定：人民法院自行解除或者其上級人民法院決定解除。3、保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，期限連續計算，執行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結期限屆滿的除外。40（五）保全的救濟當事人對保全的裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院應當在收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請;裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。保全結束時,因保全錯誤給被申請人造成損失的,申請人應予賠償。因法院依職權采取保全措施或者錯誤采取保全措施造成損失的,由法院依國家賠償法予以賠償。41第四節先予執行一、先予執行概述先予執行，是指法院在作出判決前，為了解決權利人的生活或者生產經營急需，裁定義務人履行一定義務的訴訟制度。（一）先予執行的條件先予執行是有條件的，這些條件是：第一，當事人之間權利義務關系明確。先予執行實質上是在判決確定前實現未來判決中的部分實體權利，因此先予執行必須以當事人之間權利義務關系明確為前提。第二，申請人的生活或者生產經營確實困難，迫切需要先予執行，否則就會影響其生活或生產經營的正常進行。第三，被申請人有履行能力。先予執行要求義務人履行一定民事義務，客觀上以被申請人有履行能力為基礎。如果被申請人沒有給付能力，即使裁定先予執行，也沒有實際意義。（二）先予執行的范圍根據民事訴訟法第106條的規定，法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；.追索勞動報酬的；因情況緊急需要先予執行的。42二、先予執行的程序（一）先予執行的開始。先予執行因當事人的申請而開始，如果當事人不提出申請，法院不得依職權主動采取先予執行措施。（二）責令申請人提供擔保。人民法院收到申請后，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。“可以責令”的含義是，提供擔保不是必經程序，是否責令由法院視具體情況而定。43（三）先予執行的裁定。法院對當事人先予執行的申請，經審查符合法定條件的，應當及時作出裁定。先予執行的裁定，一經作出立即發生法律效力。當事人不服的，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執行。對于復議申請，法院應當及時審查。裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不當的，作出新的裁定，變更或撤銷原裁定。先予執行裁定的效力一般應維持到判決執行止，判決發生確定效力后，先予執行裁定的效力自行終止。法院應將先予執行的內容在判決主文中載明。先予執行裁定錯誤的，法院應裁定撤銷原裁定，申請人應當將先予執行取得的財產返還給對方。拒不返還的，由法院強制執行。被申請人因此遭受財產損失的，申請人還應當賠償損失。44三、先予執行后當事人申請撤訴的處理

人民法院采取先予執行措施后，申請先予執行的當事人申請撤訴的，人民法院應當及時通知對方當事人、第三人或者有關的案外人。在接到通知至準予撤訴的裁定送達前，對方當事人、第三人以及有關的案外人對撤訴提出異議的，應當裁定駁回撤訴申請45第五節對妨害民事訴訟的強制措施一、妨害民事訴訟行為妨害民事訴訟行為，是指在民事訴訟中，擾亂民事訴訟秩序的行為。（一）妨害民事訴訟的行為必須具備以下四個構成要件：1、妨害民事訴訟的行為已經實施。2、妨害行為已經造成了后果。3、妨害行為發生在民事訴訟過程中。4、行為人實施妨害行為出于主觀故意。46（二）妨害民事訴訟行為的種類妨害民事訴訟的行為宏觀上大致可以分作三大種類：一是妨害民事審判活動的行為，即發生于審判活動中的妨害行為；二是妨害民事執行活動的行為，即發生于財產保全和執行活動中的妨害行為；三是妨害具有特定身份的人執行公務或者履行義務的行為，即發生于審判或執行活動中的妨害行為。47具體而言，妨害民事訴訟行為包含以下情形：1、妨害民事審判活動的行為（1）必須到庭的被告，經人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。（2）違反法庭規則的。（3）偽造、毀滅重要證據、妨礙人民法院審理案件的。（4）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。（5）有義務協助調查的有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的。482、妨害民事執行活動的行為（1）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。（2）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的。（3）有義務協助執行的銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的。（4）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的。“有關單位”，是指與執行標的物有關的單位。（5）其他拒絕履行或者協助執行的。根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第100條的規定，被執行人或其他人有拒不履行生效法律文書或者妨害執行行為之一的，人民法院可以依照民事訴訟法第102條的規定處理。493、妨害具有特定身份的人執行公務或履行義務的行為（1）.對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的。（2）.以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的。司法工作人員，包括審判員、書記員、司法警察等50二、對妨害民事訴訟行為的強制措施（一）強制措施的概念所謂強制措施，或者對妨害民事訴訟活動的強制措施，是指在民事訴訟中，對有妨害民事訴訟秩序行為的人所采取的旨在排除妨害行為的強制手段。從性質上講，強制措施的目的就是排除妨害，使受損害的訴訟秩序恢復常態，使訴訟能夠順利進行。51（二）強制措施的種類及適用１．拘傳的適用由此可見，適用拘傳必須符合三個條件：（1）拘傳的對象是必須到庭或到場的被告或被執行人或被執行人的法定代表人、負責人。（2）必須經過兩次傳票傳喚。（3）無正當理由拒不到庭或到場。適用拘傳措施，首先應由本案合議庭或獨任審判員提出，并報經本院院長批準。然后填寫拘傳票，交司法警察執行。司法警察在執行拘傳時，應當向被拘傳人出示拘傳票，在拘傳前應令其立即隨票到庭或到場，并說明拒不到庭或到場的法律后果。被拘傳人經批評教育后仍拒絕隨票到庭或到場的，司法警察可強制其到庭或到場。522.訓誡的適用針對違反法庭規則情節輕微的人，由合議庭或獨任審判員作出訓誡決定，并由審判長或獨任審判員以口頭方式當庭宣布，指出其行為的違法性以及給訴訟造成的危害后果，責令其認識和改正錯誤。訓誡的內容應記入筆錄，由被訓誡者簽名。533.責令退出法庭的適用在開庭過程中，對違反法庭規則的訴訟參與人或其他旁聽人員，經批評教育后仍不悔改的，由合議庭或者獨任審判員決定，并由審判長或獨任審判員口頭宣布其行為違反法庭規則的事實及情節，并由司法警察強制其退出法庭。544.罰款的適用適用罰款的強制措施，必須由合議庭或獨任審判員作出決定，報請人民法院院長批準后才能執行。罰款應用決定書。決定書中應載明被罰款人的姓名或法人、其他組織的名稱，罰款的原因和數額。依照民事訴訟法的規定，對個人的罰款金額，為人民幣10萬元以下；對單位的罰款金額，為人民幣5萬元以上100萬元以下。被罰款人對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次，復議應當自收到決定書之日起三日內提出。但是，復議期間不停止決定的執行。上級人民法院應在收到復議申請后5日內作出決定，并將復議結果通知下級人民法院和被罰款人。上級人民法院經過復議，如果認為采取的罰款措施不當的，應當制作決定書，撤銷下級人民法院的罰款決定。情況緊急的，可以在口頭通知后3日內發出決定書。適用罰款措施時應注意，對同一妨害民事訴訟行為的罰款，不得連續適用。如果發生了新的妨害民事訴訟的行為，人民法院可以重新采取強制措施，包括處以罰款。555.拘留的適用(1)采取拘留措施，應由合議庭或獨任審判員提出，并報人民法院院長批準。(2)拘留必須使用決定書。(3)對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。復議期間不停止決定的執行。(4)適用拘留，應由司法警察將被拘留人送交當地公安機關看管。(5)拘留期限為15日以下。(6)同一妨害民事訴訟行為的拘留不得連續適用。(7)采取對妨害民事訴訟的強制措施必須由人民法院決定。56第六節訴訟費用一、訴訟費用概述（一）訴訟費用的含義從狹義上講，訴訟費用，又稱為裁判費用或審判費用，是指當事人因進行訴訟而向法院交納和支付的費用。57（二）訴訟費用的種類訴訟費用主要包括案件受理費、其他訴訟費用、申請費和執行費用。1、案件受理費案件受理費，是人民法院決定受理案件后，按照有關規定應向當事人收取的費用。案件受理費的范圍包括（1）第一審案件受理費；（2）第二審案件受理費；（3）再審案件中，依照本辦法規定需要交納的案件受理費。58下列案件不征收案件受理費（1）依照民事訴訟法規定的特別程序審理的案件；（2）裁定不予受理、駁回起訴、駁回上訴的案件；（3）對不予受理、駁回起訴和管轄權異議裁定不服，提起上訴的案件；（4）行政賠償案件。（5）根據民事訴訟法和行政訴訟法規定的審判監督程序審理的案件，當事人不交納案件受理費。59但是，下列情形除外：a、當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定，向人民法院申請再審，人民法院經審查決定再審的案件；b、當事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴，第一審判決、裁定或者調解書發生法律效力后又申請再審，人民法院經審查決定再審的案件。602、其他訴訟費用其他訴訟費用主要是指人民法院在審理民事案件過程中實際支出的，應當由當事人支付的費用。其他訴訟費用主要包括以下幾項：第一，勘驗費、鑒定費、公告費、翻譯費。第二，復制本案有關材料或法律文書的費用。第三，采取財產保全措施所支出的費用。第四，先予執行中實際支出的費用。第五，證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院規定日期出庭的交通費、食宿費、生活費和誤工補貼。第六，人民法院認為應當由當事人負擔的其他訴訟費用。613、申請費下列案件由申請人繳納申請費：（1）申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機構依法賦予強制執行效力的債權文書；（2）申請保全措施；（3）申請支付令；（4）申請公示催告；（5）申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協議效力；（6）申請破產；（7）申請海事強制令、共同海損理算、設立海事賠償責任限制基金、海事債權登記、船舶優先權催告；（8）申請承認和執行外國法院判決、裁定和國外仲裁機構裁決。624、執行費用執行費用，是指執行人民法院的判決、裁定或者調解協議所支付的費用，以及當事人依法向人民法院申請執行仲裁機構的裁決、公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書和行政機關的處理或處罰決定所應交納的申請執行費和實際支出的費用。63二、訴訟費用的負擔（一）訴訟費用的預交1、案件受理費的預交。2、申請費的預交。3、訴訟費用預交的特殊情況第一，移送。第二，在經濟案件中，發現本案屬于刑事案件而全案移送有關部門的。第三，訴訟中止的。第四，訴訟終結的，64（二）訴訟費用負擔的確定1.一審案件訴訟費用的負擔。根據《收費辦法》規定，一審案件的訴訟費用按下列原則負擔：（1）敗訴人負擔。（2）按比例負擔：雙方都有責任的（3）人民法院決定負擔：離婚案件（4）原告負擔：撤訴案件，減半收取（5）協商負擔：調節結案（6）自行負擔：當事人不當行為支出（7）申請人負擔。適用于四種情況：第一，當事人依法申請復制本案有關材料和法律文書的，其所需要的實際成本費應由申請人負擔；第二，在海事海商案件中，申請船東責任限制的申請費由申請人負擔；第三，在督促程序中，督促程序因債務人異議而終結的，申請費由申請人負擔；債務人未提出異議的，申請費由債務人負擔；第四，在公示催告程序中，申請費和公告費由申請人負擔。652.二審案件訴訟費用的負擔（1）當事人一方不服原判，提起上訴后，第二審人民法院判決駁回上訴，維持原判的，說明上訴人在第二審程序中敗訴，因此，第二審的訴訟費用由上訴人負擔。（2）雙方當事人均不服原判提起上訴的，第二審人民法院審理后，判決駁回上訴、維持原判的，訴訟費用由雙方當事人分擔。（3）第二審人民法院對上訴案件審理之后，對第一審人民法院的判決作了改判的，除應確定當事人對第二審訴訟費用的負擔外，還應當相應的變更第一審人民法院對訴訟費用負擔的決定。66（4）第二審人民法院審理上訴案件，經過調解達成協議的，在調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷，其中關于訴訟費用的負擔部分當然也應視為撤銷。因此，對第一審和第二審的全部訴訟費用，由雙方當事人一并協商解決負擔問題；協商不成的，由第二審人民法院一并作出決定。（5）第二審人民法院發回原審人民法院重審的案件，上訴人預交的上訴案件受理費不予退還。重審后又上訴的，不再預交案件受理費。重審后，人民法院應根據重審結果，依照《收費辦法》的有關規定確定訴訟費用的負擔，并在法律文書上注明。67三、訴訟費用的計算（一）財產案件受理費的計算根據《民事訴訟法》和《收費辦法》的規定，對財產案件，案件受理費是以訴訟標的金額的大小，按依率遞減的原則加以收取的。財產案件受理費的具體收費標準是：財產案件受理費的計算方法是：以超額遞減率對訴訟標的額分段計算，然后將各段結果相加，其總數即為應收取案件受理費的數額。68（二）非財產案件受理費的計算非財產案件按照下列標準交納：（1）離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產分割，財產總額不超過20萬元的，不另行交納；超過20萬元的部分，按照0.5％交納。（2）侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權以及其他人格權的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬元至10萬元的部分，按照1％交納；超過10萬元的部分，按照0.5％交納。（3）其他非財產案件每件交納50元至100元。69（三）其它案件的收費1、知識產權民事案件，沒有爭議金額或者價額的，每件交納500元至1000元；有爭議金額或者價額的，按照財產案件的標準交納。2、勞動爭議案件每件交納10元。3、行政案件按照下列標準交納：（1）商標、專利、海事行政案件每件交納100元；（2）其他行政案件每件交納50元。4、當事人提出案件管轄權異議，異議不成立的，每件交納50元至100元。705、以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。6、適用簡易程序審理的案件減半交納案件受理費。7、對財產案件提起上訴的，按照不服一審判決部分的上訴請求數額交納案件受理費。8、被告提起反訴、有獨立請求權的第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院決定合并審理的，分別減半交納案件受理費。9、需要交納案件受理費的再審案件，按照不服原判決部分的再審請求數額交納案件受理費。71（四）申請費的計算申請費收費規則如下：1、依法向人民法院申請執行人民法院發生法律效力的判決、裁定、調解書，仲裁機構依法作出的裁決和調解書，公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，申請承認和執行外國法院判決、裁定以及國外仲裁機構裁決。

2、申請保全措施的，根據實際保全的財產數額按照標準交納。723、依法申請支付令的，比照財產案件受理費標準的1/3交納。4、依法申請公示催告的，每件交納100元。5、申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協議效力的，每件交納400元。6、破產案件依據破產財產總額計算，按照財產案件受理費標準減半交納，但是，最高不超過30萬元。7、海事案件的申請費按照標準交納。

73（五）其他訴訟費用的計算第一，勘驗費、鑒定費、公告費、翻譯費，依照國家有關部門規定的收費標準交納。第二，復制本案有關材料或法律文書，按實際成本收費。第三，采取財產保全措施所支出的費用，按實際支出收取。第四，先予執行中實際支出的費用，按實際支出收取。第五，證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院規定日期出庭的交通費、食宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院根據國家有關規定和實際情況決定。第六，人民法院認為應當由當事人負擔的其他訴訟費用，由人民法院根據國家的有關規定和實際情況決定當事人應當交納的金額。74四、司法救助制度司法救助，是指國家或者法院根據當事人收入和經濟狀況，對無力支付訴訟費用者給予全額或者部分司法援助，或決定訴訟費用緩交、減交或者免交措施，以保障當事人行使訴權，免除其經濟負擔之憂的一種制度。當事人交納訴訟費用確有困難的，可以依照本辦法向人民法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助。訴訟費用的免交只適用于自然人。75(一)司法救助的條件人民法院應當準予免交訴訟費用：（1）殘疾人無固定生活來源的；（2）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金的；（3）最低生活保障對象、農村特困定期救濟對象、農村五保供養對象或者領取失業保險金人員，無其他收入的；（4）因見義勇為或者為保護社會公共利益致使自身合法權益受到損害，本人或者其近親屬請求賠償或者補償的；（5）確實需要免交的其他情形。76（二）訴訟費的減交人民法院應當準予減交訴訟費用：（1）因自然災害等不可抗力造成生活困難，正在接受社會救濟，或者家庭生產經營難以為繼的；（2）屬于國家規定的優撫、安置對象的；（3）社會福利機構和救助管理站；如福利院、孤兒院、敬老院、榮軍修養單位、精神病院、SOS兒童村等；（4）確實需要減交的其他情形。人民法院準予減交訴訟費用的，減交比例不得低于30%。77（三）訴訟費的緩交當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應當準予緩交訴訟費用：（1）追索社會保險金、經濟補償金的；（2）海上事故、交通事故、醫療事故、工傷事故、產品質量事故或者其他人身傷害事故的受害人請求賠償的；（3）正在接受有關部門法律援助的；（4）確實需要緩交的其他情形。78（四）法院的審查當事人申請緩交或減交訴訟費用經人民法院審查符合緩交、減交規定的，人民法院應當在決定立案之前作出準予緩交或免交的決定。另外，人民法院對一方當事人提供司法救助，對方當事人敗訴的，訴訟費用由對方當事人負擔；對方當事人勝訴的，可以視申請司法救助的當事人的經濟狀況決定其減交、免交訴訟費用。人民法院準予當事人減交、免交訴訟費用的，應當在法律文書中載明。79第十二章法院調解實務

【本章要點】◆法院調解與訴訟中和解◆法院調解的原則80第一節法院調解概述一、法院調解的概念法院調解，是指在民事訴訟中，人民法院審判人員對雙方當事人進行說服勸導，促使其就民事爭議自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。法院調解包括調解活動的進行和以調解的方式結案，無論是否達成調解協議，都是法院調解。法院調解是在訴訟中進行的，所以又稱為訴訟中的調解。81法院調解是我國人民司法工作的優良傳統和審理解決民事糾紛的成功經驗，在民事訴訟中具有十分重要的意義。1、有利于促使當事人互相諒解，徹底解決民事糾紛，增強團結，維護社會安定。2、可以減少訴訟程序，節約訴訟成本，提高辦案效率。3、有利于普及法律知識，增強群眾的法制觀念。82二、法院調解的特征（一）法院調解具有適用的廣泛性（二）法院調解具有自愿性（三）法院調解體現了當事人行使處分權和法院行使審判權二者的有機結合83三、法院調解與訴訟外調解、訴訟中和解的區別（一）法院調解與訴訟外調解的區別訴訟外調解主要包括仲裁機構的調解、行政機關的調解和人民調解委員會的調解等。法院調解和訴訟外調解都是建立在當事人自愿基礎上的解決民事糾紛的方式，但兩者卻存在以下區別：1、性質不同。2、法律依據和程序要求不同。3、效力不同。84（二）法院調解與訴訟中和解的區別訴訟中和解是指民事訴訟當事人在訴訟過程中，通過自行協商，就雙方爭議的問題達成協議，從而終結訴訟程序的制度。兩者存在以下的不同點：1、性質不同。2、參加的主體不同。3、效力不同。85四、法院調解的原則所謂法院調解的原則，是指在進行調解活動和達成調解協議的過程中，審判人員和當事人應當共同遵守的基本準則。根據民事訴訟法的規定，法院調解應當遵守兩個原則。（一）自愿原則自愿原則，是指進行調解工作和達成調解協議都必須以雙方當事人完全自愿為前提，不能強迫。包括兩個方面的內容：1、在程序上的自愿。即用調解的方式解決民事糾紛，要雙方當事人自愿。2、在實體上的自愿。即是否達成調解協議和達成什么樣的調解協議必須體現當事人的真實意愿。86（二）合法原則合法原則，是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成調解協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則要求：第一，調解活動必須依照法定程序進行；第二，當事人雙方達成的調解協議內容，不得違背國家政策、法律的規定，不能損害國家、集體和其他公共利益。在理解合法原則時，應當注意以下兩個問題：第一，要正確處理自愿與合法的關系。調解必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都合法。第二，對調解協議合法性的要求與判決合法性的要求程度不同。法院調解不僅僅是法院運用審判權解決民事糾紛，同時，也是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。當事人可以在不違反法律禁止性規定的情況下，對自己的民事權利自由處分。87第二節法院調解的程序一、法院調解的適用范圍和調解的時間1、法院調解的適用范圍在第一審、第二審和再審程序中均可以適用調解。調解是民事訴訟的基本原則貫穿民事訴訟的始終在訴訟實踐中的運用，即使在檢察院抗訴引起的再審程序中，人民法院仍然可以主持調解。88下列案件不得適用調解：（1）特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件。（2）婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的案件。（3）執行案件。執行中只有執行和解，當事人自行達成和解協議。2、法院調解的時間人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調解。在當事人同意期滿前調解的可以在期滿前調解。89二、調解程序的基本內容和要求（一）調解人員的組成法院的調解人員一般為合議庭的組成人員或獨任制的審判員，進行調解前人民法院應當告知當事人主持調解人員和書記員的姓名以及是否申請回避等有關訴訟權利和訴訟義務。（二）調解方案的提出當事人可以自行提出調解方案，主持調解的人員也可以提出調解方案供當事人協商時參考。90（三）調解的要求

(1)人民法院審理民事案件，調解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調解協議內容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權益，人民法院認為確有必要公開的除外。(2)調解時當事人各方應當同時在場,根據需要也可以對當事人分別做調解工作,即調解可以“背對背”進行。(3)如果調解協議內容超出訴訟請求,人民法院可以準許。雖然根據法院審理的原則,人民法院在訴訟中只能在當事人訴訟請求范圍內作出判決,但是在調解的情況下,可以存在超出訴訟請求的情況。(4)調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的,人民法院應當準許。案外人提供擔保的,人民法院制作調解書應當列明擔保人,并將調解書送交擔保人。擔保人不簽收調解書的,不影響調解書生效。當事人或者案外人提供的擔保在符合擔保法規定的條件時生效。91（四）調解書的制作下列情況，可以不制作調解書：（1）調解和好的離婚案件；（2）調解維持收養關系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調解書的案件。不制作調解書的案件，人民法院應當記入筆錄。92三、調解的法律效力（1）對于需要制作調解書的案件，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。（2）對于不需要制作調解書的案件，自調解筆錄由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，具有法律效力。（3）調解達成協議并經審判人員審核后,雙方當事人同意該調解協議,并經雙方簽名或者捺印生效的,該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力,當事人請求制作調解書的，人民法院審查確認后可以制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。93第十三章一審普通程序【本章要點】◆第一審普通程序的概念◆起訴的條件◆證據交換的內容和意義◆訴訟中止和訴訟終結◆撤訴和延期審理◆起訴的條件及人民法院對當事人起訴的審查◆證據交換制度的內容和意義◆民事庭審中的質證的內容和意義94第一節第一審普通程序發動一、第一審普通程序的概念普通程序是指人民法院在審理第一審民事爭議案件時通常適用的審判程序，也即人民法院審理第一審一般民事爭議案件的正規審判程序。在第一審民事爭議案件中，除了簡單的民事案件外，其他案件都要依照普通程序進行審理。普通程序與其他審判程序相比，具有以下幾個方面的特征：（一）基礎性（二）完整性（三）獨立性（四）適用的廣泛性95二、訴訟的提起（一）起訴起訴是指公民、法人或者其他組織認為其民事權益受到侵害或者與他人發生民事爭議時，請求人民法院通過審判方式予以司法保護的訴訟行為。

96（二）起訴的條件和方式1.起訴的條件當事人起訴是民事審判程序開始的前提，只有符合條件的起訴，才會啟動民事審判程序，不符合條件的起訴，法院將裁定不予受理。根據《民事訴訟法》第119條規定，當事人起訴必須具備以下條件：第一，有適格的原告。第二，有明確的被告。第三，有具體的訴訟請求和事實、理由。第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。以上四個條件是原告起訴時必須同時具備的，缺一不可。2.起訴的方式起訴方式以書面起訴為原則，以口頭起訴為例外。97三、先行調解制度我國《民訴法》第122條規定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。由此確立了先行調解制度。此項制度主要包括以下幾方面的內容：1、適用的案件范圍：當事人起訴到人民法院的民事糾紛。當事人向人民法院提起訴訟，遞交起訴狀或者口頭起訴之后，人民法院尚未立案，根據案件的具體情況，人民法院認為適宜調解的，可以先行調解。當事人不同意調解或者在商定、指定期間內不能達成協議的，人民法院應當及時立案。2、適用的時間范圍：當事人起訴到人民法院，人民法院立案前或剛剛立案時。我國目前的調解制度已經覆蓋民事糾紛解決的所有階段，先行調解只是指的其中的一個階段：從當事人起訴到人民法院，人民法院立案前或剛剛立案時，包括案件受理后尚未開庭前。3、適用的條件：主要有兩個方面的要求，一是人民法院認為“適宜”調解；關于“適宜”的范圍，法律并沒有進行詳細的規定，由人民法院根據案件的情況，具體問題具體分析，來判斷案件是否適宜調解。二是當事人不拒絕。所有的調解程序的進行都需要遵循的一個基本原則就是當事人的自愿原則，先行調解制度也不例外。98四、人民法院對起訴的審查和受理（一）對起訴的審查人民法院收到原告的起訴狀或口頭起訴后，應當對起訴進行審查，查明是否符合法律的規定，以便確定是否立案受理。1、審查起訴的內容和范圍首先，是對起訴的形式要件的審查。其次，審查起訴的實質要件，即《民事訴訟法》第119條規定的起訴必須具備的四個條件。992、審查起訴的期限根據《民事訴訟法》第123條的規定，人民法院對起訴的審查期限為7日。人民法院收到起訴狀或者口頭起訴后，必須在7日內完成對起訴的審查，并根據審查的結果確定受理或不予受理。經審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內立案，并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在7日內裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。1003.實務中對幾種不予受理的案件的處理

根據《民事訴訟法》及最高法院《民訴法適用意見》的規定，人民法院審查起訴時，發現有下列情況之一的，不予受理，并根據不同情況作相應處理：第一，依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。第二，依照法律規定，雙方當事人自愿達成書面仲裁協議，以仲裁方式排除了人民法院管轄權的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。101

第三，依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決。第四，對本院沒有管轄權的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；原告堅持起訴的，裁定不予受理；立案后發現本院沒有管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。102第五，對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。第六，依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理。第七，判決不準離婚和調解和好的離婚案件、原告撤訴或者人民法院按撤訴處理的離婚案件、判決或調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內又起訴的，不予受理。1034.審查起訴中法院應當受理的案件根據《民訴解釋》的規定,審查起訴時對下列幾種特殊案件,人民法院應予受理:(1)當事人依法自愿達成書面仲裁協議,但存在下列情況的,人民法院應當受理:第一,仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行,當事人一方向法院起訴的;第二,當事人在仲裁條款或協議中選擇的仲裁機構不存在,或者選擇裁決的事項超越仲裁機構權限,當事人一方起訴的;第三,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權。(2)裁定不予受理、駁回起訴的案件,原告再次起訴的,如果符合起訴條件,人民法院應予受理。104(3)判決不準離婚和調解和好的離婚案件、原告撤訴或者人民法院按撤訴處理的離婚案件、判決或調解維持收養關系的案件,在下列情況下,人民法院應當受理:第一,在6個月內,當事人感情有了新的變化,或出現了法律規定的事由,如離婚案件中一方當事人與他人同居或有賭博、吸毒等惡習屢教不改的,就應當認為是新情況、新理由,這時原告在6個月內又起訴的;第二,原告在6個月后又起訴的;第三,被告起訴的。(4)夫妻一方下落不明,另一方訴至人民法院,只要求離婚,不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件,人民法院應當受理,對下落不明人用公告送達訴訟文書。(5)贍養費、扶養費、撫育費案件,裁判發生法律效力后,因新情況、新理由,一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的,人民法院應當作為新案受理。(6)當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應予受理。受理后對方當事人提出訴訟時效抗辯，人民法院經審理認為抗辯事由成立的，判決駁回原告的訴訟請求。（7）裁判發生法律效力后，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。105（二）立案受理受理是指人民法院對原告的起訴進行審查后，認為符合法律規定的起訴的條件，啟動審判程序的行為。人民法院受理原告起訴后，產生以下法律后果：1、受訴法院取得對該案的審判權。2、確定了雙方當事人的訴訟地位。3、訴訟時效中斷。106第二節審前準備程序一、審前準備程序的概念和作用審前準備程序，也稱審理前的準備，是指人民法院受理案件后至開庭審理之前為開庭審理所進行的一系列訴訟活動。作用：一方面，審前準備程序使當事人了解對方掌握的證據和對案件事實的看法，為參加庭審作好充分準備，充分發揮當事人在庭審中的作用；另一方面，人民法院通過審前準備程序，特別是訟爭點整理和證據交換，對案件事實和爭執的問題有了初步了解，更好地發揮庭審的功能，提高訴訟效率，保障訴訟公正和訴訟效益價值的實現。107二、受理后的處理我國《民訴法》第133條規定，人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（一）當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序。此規定實現了訴訟程序與督促程序的無縫對接。（二）開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛。即民事訴訟先行調解制度。（三）根據案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序。（四）需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據等方式，明確爭議焦點。108三、實務中審前準備程序的涉及的內容（一）在法定期間內及時送達訴訟文書（二）告知當事人的訴訟權利和合議庭的組成人員（三）指定舉證時限（四）組織當事人交換證據（五）審核訴訟材料，整理爭點（六）調查收集必要的證據（七）追加當事人（八）告知合議庭的組成人員（九）庭審前的調解與和解（十）開庭公告與通知

109第三節開庭審理一、開庭審理的概念開庭審理，是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序對案件進行全面審查并作出裁判的訴訟活動。根據法律的相關規定，法庭審理應當圍繞當事人爭議的事實、證據和法律適用等焦點問題進行。110二、開庭審理的任務、方式開庭審理的主要任務是：全面審查核實證據，查明案件事實，分清是非責任，正確適用法律，通過具有法律效力的法律文書確認當事人之間的實體權利義務關系，制裁民事違法行為，解決當事人之間的民事糾紛，保護當事人的合法權益。人民法院審理第一審民事案件，都必須開庭審理。開庭審理有公開審理和不公開審理兩種方式。開庭審理以公開審理為原則，不公開審理為例外。根據《民事訴訟法》第134條規定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。111三、開庭審理的程序（一）宣布開庭1、書記員宣布當事人及其訴訟代理人入庭。2、查明當事人及其他訴訟參與人是否到庭，書記員宣布法庭紀律。3、書記員宣布全體起立，請審判長、審判員、陪審員入庭。4、書記員向審判長報告當事人及其訴訟代理人的出庭情況。5、審判長宣布案由及開始庭審，不公開審理的應當說明理由。6、審判長宣布合議庭組成人員、書記員名單。7、審判長告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問各方當事人是否申請回避。112（二）法庭調查法庭調查主要包括兩個內容：一是當事人陳述；二是出示證據和質證。法庭調查階段具體步驟如下：1、當事人陳述2、出示證據和質證3、法庭調查結束法庭調查結束前，審判長應當就法庭調查認定的事實和當事人爭議的問題進行歸納總結，并詢問當事人的意見。113（三）法庭辯論法庭辯論是當事人及其訴訟代理人在合議庭的主持下，根據法庭調查階段查明的事實和證據，闡明自己的觀點和意見，相互進行言詞辯駁的訴訟行為。法庭辯論實務：根據《民事訴訟法》的規定，法庭辯論按照下列順序進行：1、原告及其訴訟代理人發言。2、被告及其訴訟代理人答辯。3、第三人及其訴訟代理人發言或者答辯。4、互相辯論。114（四）案件評議和宣告判決這是開庭審理的最后階段，是合議庭根據已經查明的事實和證據，依照法律和政策，分清是非，明確責任，作出判決并宣告判決結果，從而解決當事人之間民事爭議的階段。1151、合議庭評議法庭辯論結束后，調解不成的，合議庭應當休庭，進入評議室進行評議。評議時合議庭應根據法庭調查和法庭辯論的情況，確定案件的性質，認定案件的事實，分清是非責任，正確地適用法律，對案件作出最后的處理。合議庭評議案件，由審判長主持，秘密進行，合議庭有不同意見時，實行少數服從多數的原則，但少數意見要如實記入筆錄。評議筆錄由書記員制作，經合議庭成員和書記員簽名或蓋章，歸檔備查，不得對外公開。評議結束后，應制作判決書，并由合議庭成員簽名。116

2、宣告判決

宣告判決的內容包括：認定的事實、適用的法律、判決的結果和理由、訴訟費用的負擔、當事人的上訴權利、上訴期限和上訴法院。宣告判決有兩種方式：一種是當庭宣判。即在合議庭評議后，由審判長宣布繼續開庭并宣讀裁判。宣判后，10日內向有關人員發送判決書。另一種是定期宣判。即不能當庭宣判的，另定日期宣判。定期宣判后，應立即發給判決書。無論是公開審理還是不公開審理的案件，宣告判決一律公開。宣告離婚判決時，應告知當事人在判決未生效前，不得另行結婚。117四、法庭筆錄和筆錄的制作法庭筆錄是書記員對開庭審理活動的記錄。制作法庭筆錄，應當按照開庭審理各個階段的順序客觀、真實、全面地記載庭審的全部過程，由合議庭成員和書記員簽名。法庭筆錄由書記員宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在5日內閱讀。法庭筆錄經宣讀或閱讀，當事人和其他訴訟參與人認為記錄無誤的，應當在筆錄上簽名或蓋章；拒絕簽名、蓋章的，記明情況附卷；認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯，申請補正的，允許在筆錄后面或者另頁補正。118五、法庭的審理期限《民事訴訟法》第149條對普通程序的審結期限作了如下規定：“人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。”2000年9月起施行的最高法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》規定：適用普通程序審理的第一審民事案件，期限為6個月；有特殊情況需要延長的，應當在審理期限屆滿10日前向本院院長提出申請，經本院院長批準，可以延長6個月，還需延長的，應當在審理期限屆滿10日前報請上一級人民法院批準，可以再延長3個月。即最長可能為15個月。119

民事案件的審理期限從立案次日起計算。下列期間不計入審理期限：第一，民事案件公告、鑒定的期間；第二，審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄爭議的期間；第三，訴訟中止的期間。人民法院判決書宣判、裁定書宣告或者調解書送達最后一名當事人的日期為結案時間。留置送達的，以裁判文書留在受送達人的住所日為結案時間；公告送達的，以公告刊登之日為結案時間；郵寄送達的，以交郵日期為結案時間；通過有關單位轉交送達的，以送達回證上當事人簽收的日期為結案時間。如需委托宣判、送達的，委托宣判、送達的人民法院應當在審限屆滿前將判決書、裁定書、調解書送達受托人民法院。受托人民法院應當在收到委托書后7日內送達。120第四節法庭審理中特殊問題的處理一、法庭對當事人撤訴的處理撤訴是指在人民法院受理案件后到判決宣告前，原告撤回其起訴的行為。撤訴權是與起訴權相對應的一種訴訟權利，撤訴是當事人自由處分自己訴訟權利的一種體現。從不同的角度，可以對撤訴進行不同的分類：從當事人撤訴行為的積極和消極形態分類，可以分為當事人撤訴和人民法院視為撤訴；從訴的性質上分類，可以分為撤回本訴、撤回反訴和撤回參加之訴；從撤訴行為發生的審級分類，可以分為撤回起訴和撤回上訴。我國民事訴訟法規定的撤訴包括兩種情形：申請撤訴和按撤訴處理。121（一）申請撤訴申請撤訴是指在一審判決宣告前，原告向人民法院申請撤回其起訴的一種訴訟行為。《民事訴訟法》第145條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”，據此規定，原告申請撤訴必須符合以下條件：(1)撤訴的主體只能是原告。(2)要有申請撤訴的具體行為，即必須向人民法院明確提出撤訴的請求。(3)申請撤訴必須是原告的自愿行為。(4)申請撤訴的目的必須正當、合法。(5)原告的撤訴申請必須在受訴人民法院宣判前提出。122（二）按撤訴處理按撤訴處理是指人民法院依照法律的明確規定，對于原告的某些行為裁定按照申請撤訴處理。《民事訴訟法》第143條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”根據此規定和最高法院《民訴法適用意見》，有下列情形之一的，按撤訴處理：(1)原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(2)在法庭審理過程中，原告未經法庭許可中途退庭的；(3)原告為無訴訟行為能力人的，其法定代理人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人到庭的。123(4)原告未按規定預交案件受理費，經法院通知后仍不預交的，又沒有申請免交或者緩交理由的。有獨立請求權的第三人有上述情形的，也按撤訴處理。人民法院裁定撤訴后，訴訟即告終結，當事人可以在訴訟時效內再行起訴。124二、缺席判決缺席判決是相對于對席判決而言。它是指人民法院在一方當事人無故拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的情況下依法審理后所作出的判決。法律規定缺席判決制度，對于人民法院及時有效地行使審判權，維護司法權威，保護當事人的合法權益具有重要的意義。125當事人出庭陳述既是其權利，也是其義務。根據民事訴訟法和最高法院《民訴解釋》，有下列情形之一的，可以缺席判決：(1)被告經人民法院合法傳票傳喚，無正當事由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的；(2)被告反訴，原告經人民合法傳票傳喚，無正當事由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的；(3)無民事行為能力的被告的法定代理人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的；(4)人民法院裁定不準許原告撤訴的，原告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(5)無獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的。126三、延期審理延期審理是指人民法院確定了案件的審理期日后或者在開庭審理過程中，由于出現了法律規定的特殊情況使開庭審理無法如期或繼續進行，而將開庭審理期日推延的制度。127根據《民事訴訟法》第146條的規定，有下列情形之一的，可以延期審理：(1)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的。(2)當事人臨時提出回避申請的。根據《民事訴訟法》第45條的規定：“當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。”在法庭審理過程中，當事人臨時提出回避申請的，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，除案件需要采取緊急措施的以外應當暫停參與本案的工作。這時，只能延期審理，等待人民法院對回避申請作出決定。(3)需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的。(4)其他應當延期的情形。這是一個彈性條款，由人民法院根據實際情況自行掌握。如責令當事人及其訴訟代理人退出法庭等。延期審理只能發生在開庭審理階段，延期審理前已進行的訴訟行為，對延期后的審理仍然有效。但延期的時間不計算在審理期限內。128四、訴訟中止和訴訟終結（一）訴訟中止的1、概念訟中止是指在訴訟過程中，因出現法定事由而使本案訴訟活動難以繼續進行，受訴法院裁定暫時停止本案訴訟程序的制度。訴訟中止與延期審理不同，主要區別表現在：訴訟中止是訴訟活動的暫時停止，恢復的時間無法確定，且中止訴訟程序的時間一般較長；延期審理只是推遲審理的時間，其他訴訟活動并不停止，下次開庭的時間一般能夠確定，且推延開庭審理的時間較短。1292、訴訟中止的原因《民事訴訟法》第150條對中止訴訟的原因作了規定，即有下列情形之一的，人民法院裁定中止訴訟：(1)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的作為一方當事人的。(2)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。(3)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的。(4)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。(5)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。(6)其他應當中止訴訟的情形。1303、訴訟中止裁定的效力出現訴訟中止的法定事由后，人民法院應當作出中止訴訟的裁定。裁定一經宣布，立即生效，當事人不得上訴，也不得申請復議。裁定中止訴訟后，法院、當事人和其他訴訟參與人應當停止與本案有關的訴訟活動，但財產保全和證據保全除外。中止訴訟的原因消除后，由當事人申請或人民法院依職權恢復訴訟程序。恢復訴訟程序時，不必撤銷原裁定，從人民法院通知或準許當事人雙方繼續進行訴訟時起，中止訴訟的裁定即失去效力。在中止訴訟前進行的訴訟行為繼續有效。131（二）訴訟終結1、訴訟終結的概念訴訟終結是指在訴訟過程中，由于法定的原因使訴訟無法繼續進行或進行下去沒有意義，從而結束訴訟程序的一種法律制度。廣義的訴訟終結，還包括因法院作出確定判決、當事人撤訴、達成調解協議等事由導致的訴訟終結。訴訟終結和訴訟中止，雖然都是停止訴訟活動，但兩者有根本的區別，表現在：訴訟終結是永遠停止，不再恢復訴訟程序；而訴訟中止是暫時停止，待障礙消除后可恢復訴訟程序。1322、訴訟終結的原因有下列情形之一的，人民法院裁定終結訴訟：(1)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的。(2)被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的。(3)離婚案件一方當事人死亡的。(4)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收