第一記正當防衛(wèi)《中華人民共和國刑法》第二十條第一款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”正當防衛(wèi)成立的條件：條件核心要素常見誤區(qū)起因條件面臨的侵害具有不法性、客觀性、現(xiàn)實性。即現(xiàn)實存在的不法侵害假想防衛(wèi)：沒有侵害，認為是侵害而進行防衛(wèi)時間條件侵害正在進行（緊迫性）事前防衛(wèi)（有特殊情況）、事后防衛(wèi)主觀（意思）條件主觀上的防衛(wèi)意思（防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意圖），為了保護合法權益而非報復或侵害防衛(wèi)挑撥、互毆對象條件針對侵害者本人（或物品）傷害無關第三人限度條件防衛(wèi)手段上具有必要性和相當性，未明顯超出必要限度。（嚴重暴力犯罪可無限防衛(wèi)）輕微侵害卻致對方重傷或死亡。特征：正當防衛(wèi)是在犯罪客觀層面上的違法阻卻事由，也就是說防衛(wèi)行為符合犯罪的客觀要件，具有違法性。如果不具違法性，不是“犯罪行為”，本身就合法，就不會再討論是否構成正當防衛(wèi)。舉例：小偷入室在客廳進行盜竊，被正在臥室的房主發(fā)現(xiàn)，房主報警嚇得小偷從窗口跳下逃跑結果摔死。房主的報警行為本身就合法，不需要為小偷的死亡負責，更不需要討論是否構成正當防衛(wèi)。小偷逃跑行為屬于“自作孽"自陷風險。一、起因條件不法性：一是不法侵害僅限于人的行為，狗咬人如果是有狗主人的話則上升到人的行為，野狗咬人只能視為單純的危險，自然災害等不可抗力產(chǎn)生的侵害也只能是單純的危險，對單純的危險只能采取緊急避險。二是防衛(wèi)人不僅限于被害人本人，無關第三人也可進行正當防衛(wèi)。三是不法侵害包括對國家、公共法益的侵害，但要注意滿足緊迫性。舉例：路人看到甲正在人群中點燃炸彈，路人可對甲進行正當防衛(wèi)。客觀性：只要是不法侵害正在進行即可進行正當防衛(wèi)，不管是對作為或不作為的不法侵害進行制止，還是對故意的或過失的不法侵害進行制止，還是對無責任能力或年齡的不法侵害進行制止。舉例：對不作為構成的正當防衛(wèi)：游泳池救生員見到有人溺水不救，溺水者親屬強迫其進行救助。對無責任能力或責任年齡構成的正當防衛(wèi)：精神病人在大街傷人，被害人或路人制止其傷人行為。如果不是嚴重的不法侵害優(yōu)先躲避，實在躲避不了再防衛(wèi)反擊。最好就是在躲避過程中報警。注意：原則上，被害人沒有躲避的義務，即法不可向不法讓步，但是遇到精神病人、未成年屬于例外。現(xiàn)實性：不法侵害是現(xiàn)實的不是假想的、誤以為的。對假想的、誤以為的防衛(wèi)屬于假想防衛(wèi)。對假想防衛(wèi)的處理：一是看假想防衛(wèi)是否構成，如果不構成則是故意犯罪行為，構成則不能算是故意犯罪。二是假想防衛(wèi)構成，但防衛(wèi)人有過失，則是過失犯罪行為。三是假想防衛(wèi)構成也無過失，只能按意外事件處理（假想敵自認倒霉出現(xiàn)在不該出現(xiàn)的地方或做出不該讓人容易誤會的行為)。注意：這里討論的只是在刑法上是否構成犯罪，具體的還有其他法律的具體規(guī)定，如可能在民法上進行經(jīng)濟賠償。舉例：便衣警察抓捕犯罪嫌疑人，路人（不知情）以為是不法侵害，撲到便衣警察。構成假想防衛(wèi)。二、時間條件（一）正當防衛(wèi)制止的是正在進行的不法侵害要避免事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。特殊的正當防衛(wèi)：防衛(wèi)裝置產(chǎn)生的正當防衛(wèi)需要滿足兩個條件。一是具有相當性。二是防衛(wèi)手段不能侵害其他法益。舉例：在自家土地上修院墻，小偷爬墻摔傷構成正當防衛(wèi)。在自家土地上拉電網(wǎng)，小偷被電死。不構成正當防衛(wèi)。原因：一是防衛(wèi)手段過激不具相當性，二是危害了公共安全，有可能傷害無辜，且致命。（二）關于不法侵害結束的判斷一是不法侵害的行為結束，二是要求沒有繼續(xù)實施傷害的可能性、反撲性。（這是司法解釋的規(guī)定）在判斷過程中一是要求應從當時情景去判斷，不得做事后諸葛亮。二是要求從受害者角度或一般人角度判斷，不得從主觀視角判斷。因為受害人在受到危害時（緊急狀況下可能危及生命的傷害），沒有正常狀態(tài)下的冷靜和理性，不能一味的從客觀事實去判斷，要換位思考，尊重受害人在緊急狀態(tài)下做出的應激反應。舉例：昆山反殺案，電影第二十條。財產(chǎn)犯罪產(chǎn)生的正當防衛(wèi)。財產(chǎn)被侵害，不得以犯罪行為人取得財產(chǎn)或損害財產(chǎn)成功結束，在被害人當時還有機會挽回的情況下，可以進行正當防衛(wèi)。舉例：小偷偷路人錢包，路人發(fā)現(xiàn)追趕，小偷逃跑過程中被車撞致重傷。路人構成正當防衛(wèi)。因為路人追趕是挽回損失的合法行為，沒有超出防衛(wèi)手段，小偷被車撞屬于自陷風險。如果路人發(fā)現(xiàn)小偷，隨即拿出槍打死小偷，則不構成正當防衛(wèi)。三、意思表示一是防衛(wèi)人認識到自己合法權益正在受到不法侵害（防衛(wèi)認識），二是認識到自己正在制止不法侵害行為（防衛(wèi)意圖）。（一）成立正當防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)意圖。舉例：A正在持刀傷害B，被仇人C看見，出于報復心理C把A打暈。正常的防衛(wèi)意圖是：C為了救B。此例中C出于報復心理，沒有防衛(wèi)意圖，但客觀上制止了不法行為。因此可以構成正當防衛(wèi)。（二）關于需不需要有防衛(wèi)認識，解釋起來比較麻煩，感興趣的可以查一下“防衛(wèi)認識不要說”和“防衛(wèi)認識必要說”。（三）缺乏防衛(wèi)意思的特殊情形1、相互斗毆斗毆雙方都出于傷害的目的互相攻擊，雙方都不構成正當防衛(wèi)。斗毆過程中打成輕傷不犯罪，但是在民事上侵權，應賠償。打成重傷或死亡則構成故意傷害罪。構成正當防衛(wèi)的情形（不是相互斗毆）：一是一方先動手，另外一方出于阻止侵害行為還手，同時具有正當防衛(wèi)構成的幾個條件時，可以認定為正當防衛(wèi)。二是上門傷害，被傷害者反擊構成正當防衛(wèi)。此時被害者提前準備防衛(wèi)工具也可構成正當防衛(wèi)。舉例：A去B家打B,B拿出在家準備好的菜刀自衛(wèi)反擊。構成正當防衛(wèi)。此時B準備的菜刀是為了保護自己免受傷害，不是為了傷害A所以構成正當防衛(wèi)。四、對象條件必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。兩者特殊情形：一是對共同犯罪的防衛(wèi)反擊。對直接傷害犯、實行犯、具有攻擊性的幫助犯可以防衛(wèi)反擊，對幕后教唆犯、間接正犯不能防衛(wèi)反擊。舉例：A指使B、C和F殺D，在傷害過程中，B把風，C抱住D或提供傷害工具，F(xiàn)去殺D。D可以對C（具有攻擊性幫助犯）和F（直接實行犯）進行防衛(wèi)反擊。二是對物品的防衛(wèi)反擊。對物品防衛(wèi)反擊的前提是可以起到制止正在進行的不法侵害行為的效果。舉例：A開車撞B，B用小刀扎破輪胎，B構成正當防衛(wèi)。五、限度條件刑法第二十條第二款規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。必要性：制止不法侵害的必要手段，必要的就不過當，不必要就過當。如小熊辱罵挑釁推搡大熊，大熊竟然直接拿出40cm大刀反擊砍向小熊，小熊重傷。明顯超出必要手段且產(chǎn)生嚴重結果，構成防衛(wèi)過當；如果只是砍成輕微傷，則不構成防衛(wèi)過當；如果大熊拿出盾牌應對推搡行為則構成正當防衛(wèi)。相當性：防衛(wèi)手段隨傷害級別高低而定。防衛(wèi)過當是指在滿足正當防衛(wèi)的其他條件下，防衛(wèi)手段明顯超出了必要手段并且產(chǎn)生了嚴重結果（重傷或死亡）。六、“無限防衛(wèi)”（特殊正當防衛(wèi)）刑法第20條第3款規(guī)定：對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造