第二記

作為與不作為一、定義作為：違反刑法明令禁止性規定的行為。判斷：積極的制造危險、能夠直接導致實害的危險。不作為：違反刑法命令性規定的行為（應盡未盡義務）。判斷：有消除危險的義務卻未履行。如小美開車撞傷大美，有帶小美就醫的義務，卻未履行，導致大美死亡。作為與不作為競合以作為論處。作為犯與不作為犯都既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。持有型犯罪屬于作為犯罪，如非法持有（維持狀態）槍支彈藥罪。二、不作為犯分類（一）真正不作為犯。只能由不作為構成的犯罪。如：遺棄罪，拒不支付勞動報酬罪，拒不執行判決、裁定罪，拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據（公民即可構成），不解救被拐、綁架的婦女兒童罪（具有法定義務的公職人員構成）。前文已講犯罪既可以是積極舉動也可以是消極靜止，在真正不作為犯中，應該履行的義務同樣適用。（二）不真正不作為犯既可以由作為構成，也可以由不作為構成的犯罪。如故意殺人罪中既可以是用刀具直接作為（作為），又可以是餓死嬰兒（不作為）。類別真正不作為犯不真正不作為犯（不純正不作為犯）行為方式只能由不作為構成通常由作為構成，但不作為也可成立的犯罪。法律依據刑法分則明文規定不作為模式刑法分則未限定行為方式，通過解釋認定不作為。義務來源法律規定源于職務、合同、先行行為等典型罪名遺棄罪、拒證罪、瞞報事故罪故意殺人罪、放火罪、玩忽職守罪、瀆職罪第三記

不作為犯成立的條件條件：有作為義務、具有作為可能性、不履行義務。應為能為而不為。一、義務來源形式四分說：法律規定的義務、職務帶來的義務、合同規定的義務、先行行為產生的義務。“有瑕疵”實質的二分說：某個危險源對法益對象產生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險、消除危險以保護法益對象。來源有兩種一種是對危險源的監管義務，一種是對法益對象的保護義務。（一)對危險源的監管義務狗主人對狗傷人行為的監管、父母對未成年傷人行為的監管、軍官對士兵危險行為的監管、對自己開車撞人后的監管義務：有救助義務。（二）對法益對象的保護義務警察對被害人、醫生對病人、救生員對游泳者，警察下班途中遇到有犯罪行為也有對被害人保護的義務，參見警察法。其中基于自愿救助產生的義務：產生條件：一是自愿救助，二是產生依賴關系。如大街上見到棄嬰視而不見不構成犯罪，若撿回家就有繼續救助的義務。又如：小美見到大美落水，丟出繩子欲救助，當大美未抓到繩子時，小美不負有救助義務可隨時離開，大美抓到繩子后（產生依賴關系），小美則負有救助義務，不得中途離開。“救人救到底”。二、具有作為可能性具有履行義務的能力和條件。如：不能要求不會游泳的路人下水救人。三、不履行義務。四、主觀條件（一）事實認識錯誤對產生的作為義務的基礎事實存在認識錯誤，可排除犯罪故意。如：狗主人的狗正在傷人，狗主人誤以為不是自己的狗，沒有進行阻止，導致被害人死亡，可排除犯罪故意。但是此時存在認識的可能性（即正常人處在狗主人的位置都能認出狗），存在過失，則狗主人成立過失的不作為犯。（二）法律認識錯誤對產生的作為義務的基礎事實不存在認識錯誤，但是對是否產生刑法上的作為義務產生認識錯誤，此時不排除犯罪故意，不能免責。