刑法學(各論)主講人：張明楷第20章罪刑各論概述第一節研究對象與意義一、罪刑各論的研究對象與研究意義二、分那么與總那么的關系第二節刑法分那么的體系一、概念二、特點二分法或三分法的問題第三節刑法分那么的條文結構一、罪狀(一)概念與種類1.以描述內容為標準：根本//加重、減輕2.以描述方式為標準:(1)簡單罪狀(2)敘明罪狀(3)引證罪狀(4)空白罪狀:與罪刑法定原那么的關系(二)罪狀與構成要件的關系1.根本罪狀與構成要件的關系2.加重.減輕罪狀與構成要件的關系二、罪名(一)罪名的概念與功能(二)罪名的分類(三)罪名確實定4.浮動法定刑(僅限于罰金刑)：優點問題:174條第1款前段的法定刑,是“可以〞還是“應當〞并處或者單處…...?(三)法定刑與宣告刑、處斷刑、執行刑第四節刑法分那么的注意規定與法律擬制一、注意規定：156.287二、法律擬制：269、267(2)三、區分意義與方法第五節刑法分那么的法條競合一、法條競合的概念(一)定義(二)表現形式(三)與想象競合犯的區別二、適用原那么(一)學說(二)本人立場1.不同法律文件之間的競合應嚴格適用特別法優于普通法的原那么2.同一法律文件內的競合通常適用特別條款優于普通條款的原那么,但例外可能適用重法條優于輕法條的原那么四、重大責任事故罪五、重大勞動平安事故罪六、危險物品肇事罪七、工程重大平安事故罪何謂“平安事故〞？豆腐渣工程在完工后立即被發現的，是否屬于平安事故？八、教育設施重大平安事故罪九、消防責任事故罪何謂死亡？腦死亡的標準：無反響性和感受性；沒有運動和自主呼吸；沒有反射；腦電圖平直(哈佛標準)采用腦死亡標準的利與弊：(2)行為與結果：不能犯：司法考試案例3.主體：已滿14周歲即可。4.主觀要件：成心(二)問題1.相關條文的規定：注意規定OR法律擬制？2.以危險方法殺人案件的性質(三)普通強奸的特征1.客觀要件：(1)對象：認識錯誤？(2)目的行為：概念的變化(3)手段行為：暴力；脅迫；其他手段2.主體(1)婦女：強奸罪是身份犯嗎？(2)丈夫：所謂婚內強奸，如何權衡得失？3.主觀要件：成心的內容//李本武案件二、綁架罪(一)法益：被綁架者的人身自由？保護、監護權？二者兼有？(二)行為：1.是否限于暴力、脅迫與麻醉方法？2.是否要求使被綁架人離開原來的生活場所？3.狀態犯？持續犯？折中說？(三)成心與目的：成心內容，利用心理，主觀目的(四)問題：1.偷盜嬰幼兒作為人質的如何處理？2.與非法拘禁罪的區別：如何理解第238條第3款？如何評價司法解釋？案例：甲使用欺騙方法引誘乙“賭博〞，使乙欠債，然后拘禁乙，迫使乙的家屬還債？構成何罪？3.已滿14周歲不滿16周歲的人綁架他人進而殺害的，如何處理？4.共犯問題：甲誤以為乙綁架Ａ而幫助乙勒索財物；幫助看護被綁架的嬰兒三、拐賣婦女、兒童罪(一)行為(二)主體：15周歲的人拐賣婦女并實施強奸行為的，應如何處理？(三)成心與目的(四)問題：1.是否以違背婦女意志為前提？2.出賣親生子女的行為如何處理？(四)處分中的問題五、聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪問題：如果聚眾阻礙解救被拐騙但還沒有出賣的婦女、兒童的，如何處理？六、強迫職工勞動罪七、雇用童工從事危重勞動罪(修正案四)“情節嚴重〞是對哪些情形的要求？七、非法搜查罪補充：有搜查權的人超出法定搜查范圍的，也可能成立本罪八、非法侵入住宅罪(一)法益：住宅權說與安寧說為通奸經過一方同意而進入；以搶劫目的進入但經過了主人同意；女兒不顧父母強烈反對，讓男朋友進入其臥室的(二)侵入的含義：將不退去解釋在內是否違反罪刑法定原那么？(三)住宅的含義：尚未入住的住宅是否包含在內？五、遺棄罪(一)法例比較：法益；對象與主體；行為；遺棄致死傷。(二)對象與主體(三)行為：扶養的含義；拒絕扶養的含義具體的危險犯？抽象的危險犯？(四)主觀成心內容(五)與不作為成心殺人罪的區別：危險的急緩；依賴的強弱；履行的易難(六)被害人的承諾(三)成心內容：間接成心是否成立本罪？“使他人受到刑事追究〞是何含義？“使他人受到刑事追究〞是否必須是唯一或主要目的或動機？(四)想象競合誣告他人犯搶劫罪，導致他人被判處死刑的，能否以成心殺人罪論處？與誣告反坐聯系(五)既遂與未遂的區別(一)本權說、占有說、中間說(二)法律的·經濟的財產說(三)我國的學說及其缺陷：實踐、理論(四)本人的觀點及其理由觀點：財產犯的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有；但在相對于本權者的情況下，如果這種占有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，那么不是財產犯的法益。(四)主觀要件1.兩種成心內容2.取得罪是否必須具有非法占有目的？(1)從客觀方面的內容分析(2)與毀壞財物罪的關系(3)與盜用、騙用行為的區別3.非法占有目的的含義(1)排除意思：使盜用等行為排除在外A.只有一時使用意思，但沒有返還意思，具有使用后毀棄、放置的意思而竊取、騙取的；B.雖然具有返還的意思，但具有嚴重侵害他人利用可能性的意思的，盜竊司法考試指導用書之例；C.雖然具有返還意思，對利用可能性的侵害也不嚴重，但具有消耗財物中的價值的意思的。(2)利用意思：將毀壞行為排除在外A.不限于遵從財物的經濟用途:怪癖盜竊案；B.不限于遵從財物的本來用途:盜竊衣柜用于取暖C.除為了毀棄、隱匿以外，一般可肯定利用意思；

以毀棄意思竊取外并不毀壞而是利用的怎么辦？

毀壞他人郵票以便自己郵票升值的怎么辦？3.主體4.主觀要件：直接成心？暴力、脅迫時必須有強取財物的成心非法占有目的；例外情形(二)事后搶劫：269條1.犯盜竊、詐騙、搶奪罪：爭議2.當場使用暴力或者以暴力相威脅:暴力脅迫對象3.為了窩藏贓物、抗拒抓捕、消滅罪證的認定(三)認定1.罪與非罪的界限3.數額的計算：贓物計算問題4.著手的學說5.既遂的標志(三)刑事責任二、詐騙罪(一)根本構造1.欺騙行為:(1)實質(2)就過去事實\現實事實\將來事實的欺騙(3)就心理事實\規那么的欺騙(4)能否就價值進行欺騙?(5)不作為的欺騙(6)欺騙的程度2.對方產生認識錯誤(1)對方的范圍:法人,機器,嬰幼人,精神病人(2)認識錯誤的內容3.基于認識錯誤處分財產(1)處分財產的含義:不要求有轉移所有權的意思(2)處分意思的要否?處分意思的內容(3)處分行為的認定(6)數額較大3.主觀要件：將代為保管的財物毀棄的如何處理？4.與盜竊罪的區別：誰占有？5.與詐騙罪的關系：以借為名的騙取行為6.案例:甲用自己的車為乙運柴油,乙每次都押車;到達目的地后,從車里往油庫放油;甲每次在油還沒有放完時便提前關閘,導致少局部油仍留在車里;甲長期如此,導致乙損失數十萬.問題:甲的行為是盜竊\詐騙\侵占?焦點:誰占有?乙有無處分意思?(三)遺忘物、埋藏物侵占1.遺忘物的含義：與遺失物的關系2.埋藏物的范圍：應否限定誰所有？3.其他物如何認識：漂流物及其他脫離占有的物？三、職務侵占罪(一)概念與特征(二)罪名與內容四、挪用資金罪五、挪用特定款物罪第25章破壞社會主義市場經濟秩序罪第二節生產、銷售偽劣商品罪一、生產、銷售偽劣產品罪(一)構成要件：構成要件的建立以法條中使用的動詞為根底(LISZT)。生產是作為動詞規定的嗎？(二)銷售金額沒到5萬元的應如何處理？不同意見；司法解釋；本人觀點二、生產、銷售假藥罪(一)假藥的范圍(二)生產與銷售的含義(三)“足以嚴重危害人體健康〞的判斷三、生產、銷售劣藥罪四、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪五、生產、銷售有毒、有害食品罪六、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪第三節走私罪一、罪名種類與特點二、走私行為的表現形式三、一次走私活動中同時走私多種貨物、物品的罪數第四節妨害對公司、企業的管理秩序罪注意刑法修正案第五節破壞金融管理秩序罪一、偽造貨幣罪(一)法益：貨幣的公共信用與貨幣的發行權：將金屬貨幣融化后又制成金屬貨幣的行為如何處理？偽造并不存在的貨幣？(二)偽造的含義：兩種偽造行為；偽造的貨幣范圍(世界主義還是本國主義：司法解釋)；程度的要求：客觀上可能偽造出足以使一般人誤認為是貨幣的假貨幣(三)主觀要件：是否目的犯？應否規定為目的犯？(四)刑事責任二、出售、購置、運輸假幣罪三、金融機構工作人員購置假幣、以假幣換取貨幣罪四、持有、使用假幣罪(一)持有的含義：與運輸的區別(二)使用的含義：與出售的區別：外幣兌換行為是出售還是使用？五、變造貨幣罪與偽造的區別：是否與原貨幣具有同一性六、擅自設立金融機構罪七、偽造、變造、轉讓金融機機構經營許可證、批準文件罪八、高利轉貸罪九、非法吸收公眾存款罪(一)吸收的含義(二)公眾的含義：單位、校友之間、特定多數人等(三)主體應否為有資格吸收存款的金融機構以外的單位或個人？(四)是否必須用于發放貸款？存款(五)“擾亂金融秩序〞是行為性質還是結果？二、貸款詐騙罪(一)對象：貸款(二)行為：手段行為與目的行為；著手的認定(三)結果：刑法為什么不針對主要客體規定危害結果？(四)主體：單位貸款詐騙的如何處理？三種觀點(五)成心與目的：以非法占有為目的的理解與認定：不法所有與第三者所有(六)與貸款經濟糾紛的區別三、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪(一)構成要件(二)是否要求非法占有目的(三)案例分析：使用的含義四、信用證詐騙罪五、信用卡詐騙罪(一)構成要件(二)惡意透支的認定(三)與普通詐騙罪的關系(四)盜竊信用卡并使用的行為性質六、有價證券詐騙罪第七節危害稅收征管罪一、偷稅罪(一)構成要件(二)偷稅比例的計算(三)所謂的“處分上的空隙〞如何認識？二、抗稅罪三、逃避追繳欠稅罪四、騙取出口退稅罪五、虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪(一)構成要件(二)問題：1.本罪是抽象的危險犯還是具體的危險犯，抑或是侵害犯？2.本罪主觀上是否必須出于偷稅的目的？四、合同詐騙罪(一)五種行為方式的認定：尤其第三項(二)是否只要采取了五種方式之一，便成立合同詐騙罪？(三)對合同的范圍、性質應否限定？(四)對對方當事人的主體性質應否限定？(五)與經濟糾紛的區別：轉化問題五、非法經營罪：范圍確實定第26章妨害社會管理秩序罪第二節擾亂公共秩序罪一、妨害公務罪(一)四種類型：不同類型的性質(二)行為對象(三)依法執行職務的判斷(四)行為時間(五)行為手段與內容：危險犯？實害犯？只有一個首要分子時能否成立本罪？是否存在正當防衛情形？(斗毆無防衛？)第二款的適用二十二、尋釁滋事罪問題：與成心傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪的區別；二十三、組織、領導、參加黑社會性質組織罪黑社會組織的特點：司法解釋與立法解釋二十八、非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪本罪的性質：抽象的危險犯與第130條的關系三十一、組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實施罪司法解釋分析三十二、組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪

與教唆、幫助自殺的關系。特別規定？注意規定？三十三/四、聚眾淫亂罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪法益、“聚眾淫亂〞在兩罪中的區別三十五、盜竊、侮辱尸體罪侮辱尸體是否需要在公共場所？三十六、賭博罪賭博的含義：賭事與博戲賭博罪的成立范圍：開設賭場的范圍以及幫助開設賭場的范圍；聚眾賭博的范圍三十七、成心延誤投遞郵件罪(一)三個行為之間的關系：實行、幫助、教唆，但與共犯存在區別(二)本條的存與廢？三、阻礙作證罪(一)本罪不限于刑事訴訟(二)辯護人在刑訴中阻止證人作證的，成立本罪；指使證人作偽證的，成立前罪。四、幫助消滅、偽造證據罪發生的范圍、主體的范圍(四)主體：本犯以外的人問題:本犯教唆他人窩藏等時是否成立共犯？幫助本犯銷售贓物的如何處理?焦點:本犯基于何種原因不處分?(五)成心：明知的認定與推定所謂“應知〞是贓物的問題(六)共犯關系：事先通謀、事后銷贓(七)盜竊贓物行為的性質：盜竊罪(八)代為銷售與詐騙罪的關系：(九)代為銷售與侵占罪的關系：(二)行為的性質(三)主觀成心內容：是否要求有永久性脫離監管的目的？(四)既遂與未遂的區別第四節妨害國(邊)境管理罪根本問題:如何根據形勢的變化從實質上解釋構成要件第五節略第六節危害公共衛生罪一、妨害傳染病防治罪：罪過形式是什么？四/五、非法組織賣血罪、強迫賣血罪(一)構成要件(二)處分協調：當立法精神是從一重罪處分，而重罪的法定最低刑低于輕罪時，不得低于輕罪的最低刑處分。八、醫療事故罪(一)構成要件(三)持有與相關概念的關系：攜帶、占有、運輸(四)持有的類型1.直接持有與間接持有2.排他的持有與重疊的持有3.單獨持有與共同持有(五)持有的成心：明知第十節制作、販賣、傳播淫穢物品罪一、罪名二、淫穢物品的認定三、各罪之罪的區別(3)第2款的性質：注意規定2.客觀要件：(1)利用職務上的便利(2)非法占有的行為(3)對象的兩種情況(4)問題：A、監守自盜的性質B、公務活動接受禮物不上交的性質(四)進行營利活動的含義問題：明知使用人進行營利活動而挪用使用人的，是否屬于本項？用于經營活動，但違反法規的，如何認定？(五)用于其他方面問題：所謂挪而不用的行為是否成立本罪？(六)對象：公款；有價證券；特定款物；問題：挪用一般公款的如何處理？1.擅自挪用給其他單位使用，且有口頭或書面協議的，是否成立本罪？2.單位領導決定將公款借給他人使用的，是否成立本罪？3.銀行職員將存款擅自將儲戶資金挪出給他人使用的，如何處理？4.間接挪用給他人使用的，如何處理？如與某企業簽訂協議，將公款匯給該企業，然后由該企業將款項給他人使用的，如何處理？三、私公國家資產罪、私公罰沒財物