日本公害侵權中的“容忍限度論〞述評——兼論對我國民法學研究的啟示〔作者:___________單位:___________:___________〕

關鍵詞:公害侵權“容忍限度論〞“環境權論〞立法論解釋論

內容提要:“容忍限度論〞是日本學者運用利益衡量理論解決新產生公害問題的產物。其核心在于通過對受害者所遭受侵害的性質、程度以及加害行為的公共性、回避可能性等因素進行綜合的利益衡量，得出終局的違法性判斷。“環境權論〞者對此提出了猛烈的批評。“容忍限度論〞者在回擊這些批評的同時修正、深化了自己的理論，從而有了很大開展，最終開展成日本學界和實務界的通說。從“容忍限度論〞的產生、開展來看，中國民法學研究必須實現從立法論向解釋論的轉變。就2021年公布的?中華人民共和國侵權責任法?而言，學界討論侵權責任問題的方式應及時從立法論轉向解釋論；在堅持解釋論的立場時應采用全面考量各種救濟機制的綜合視角以及綜合衡量各種利益的利益衡量方法。

20世紀60-70年代，日本的經濟飛速開展，但同時也遇到諸如水污染、大氣污染、噪音污染等前所未有的、嚴峻的公害問題，圍繞著公害的訴訟層出不窮。著名的“信玄公旗掛松事件〞、[1]“大阪航空港噪音事件〞、[2]“新瀉水俁病事件〞[3]等，使日本傳統的侵權行為法理論捉襟見肘，形成了法與現實的嚴重背離。為此，日本學者開展出很多解決公害問題的新理論。其中，尤以著名民法學家加藤一郎提出，淡路剛久、野村好弘等知名學者開展的“容忍限度論〞最為知名，其對整個日本民法學界的影響也最為深遠。

筆者之所以將這一理論介紹給國內，乃是基于如下兩點期盼：一是期盼“容忍限度論〞作為日本法律規制公害問題的成功方式，能對我國同樣因經濟開展所引發的、日漸嚴峻的公害問題的法律規制提供借鑒；二是期盼“容忍限度論〞作為日本學者針對新情況對?日本民法典?第709條解釋的產物，能對未來民法學研究尤其是?中華人民共和國侵權責任法?(以下簡稱?侵權責任法?)在司法中的解釋適用有所啟示。

一、“容忍限度論〞產生的背景

一種新理論的提出，通常是在既有理論的根底上對新問題處理的產物，“容忍限度論〞的產生也是如此。具體來說，這個新問題是固有的侵權行為法理論已經無法妥善處理因經濟開展而帶來的諸如大氣污染、水污染等公害問題；理論根底那么是既有的利益衡量論。

(一)公害所引發的侵權行為法危機

1.日本傳統侵權行為法的一般構造

在討論公害所引發的侵權行為法危機之前，我們有必要先對日本傳統侵權行為法的構造有個大體了解。?日本民法典?第709條是日本侵權行為法的一般條款，該條明確規定了日本一般侵權行為法的構成要件：(1)須加害人在主觀上為成心或過失；(2)須是對他人權利或受保護的利益的侵害；(3)須有損害發生；(4)須加害行為與損害之間存在因果關系。從外表上看，?日本民法典?第709條的規定非常明確，但在實際操作中卻遇到了很多問題，引來了學界和實務界的很多新的解釋。具體說來，這主要有以下兩點：(1)通過“大阪堿化事件〞[4]和“梅毒輸血事件〞[5]等判例，?日本民法典?第709條的“過失〞要件實現了從對加害人主觀意識的評價到是否違反了客觀注意義務的客觀化考察的轉變。(2)通過“大學湯事件〞的判例，[6]學說上的末川博的權利侵害論[7]最終實現了要件(1)從權利侵害向違法性的轉變。這樣，到20世紀60-70年代，作為通說的日本侵權行為法的一般構成要件變成了如下內容：(1)須加害人對客觀注意義務的違反；(2)須加害行為具有違法性；(3)須有損害發生；(4)須加害行為與損害之間有因果關系。

2.危機的產生

隨著經濟的開展，大氣污染、水污染、噪音污染等公害日漸給人們的生活帶來很多危害，因此而起的訴訟也隨之增多。然而，面對這些訴訟，傳統的侵權行為法卻捉襟見肘，深陷危機。這些危機包括：

(1)構成要件的危機。上文所提到的“信玄公旗掛松事件〞就是一個典型。案件的事實非常簡單，就是中央線日野春車站附近的“信玄公旗掛松〞因火車的煤煙而枯死，“信玄公旗掛松〞的所有人X向鐵路部門Y提出損害賠償的訴訟。但是，在適用?日本民法典?第709條時卻遇到了很大的難題：首先，Y只是正常運行火車，其行為不具備違法性要件，這是Y主張自己不應承擔賠償責任的主要理由；其次，Y也沒有讓松樹枯死的成心，就是否存在過失而言，也很難講Y有什么特意針對松樹的注意義務；再次，就松樹的死亡與火車所排出的煤煙之間是否有必然的聯系，從林業學上還無法得出明確的答案，它們兩者之間只存在一種或然性的因果關系。從這個角度看，Y的行為確實難謂是?日本民法典?第709條所規制的侵權行為。[8]在其他公害事件中，人們也大都遇到了同樣的問題。這些問題由公害的如下特征所決定：首先，在很多場合，公害產生的主體難以明確確定。比方，在一個地區有很多工廠的場合，就很難確定大氣污染或者水污染的明確主體是誰。其次，公害和受害人損害事實(尤其是身體健康受損)之間的因果關系，在很多場合都無法用現有的科學技術獲得確定性的證明，如前面提到的“新瀉水俁病事件〞。再次，產生公害的活動通常是自然人或法人的合法經營行為，談不上有侵害的成心和行為的違法性。[9]換言之，這三項構成要件都不符合?日本民法典?第709條所規定的一般侵權行為的構成要件，但由此否認加害人的賠償責任，對無辜的受害人來說又十分不公平。如何解決這一矛盾，成了公害事件給傳統侵權行為法提出的新課題。

(2)私法救濟的危機。公害與一般侵權行為的另一個不同之處在于它的持續性，也就是公害對受害人的侵害往往是持續發生的，將來也會發生。那么，對受害人最完善的救濟就不僅僅是損害賠償，還應該包括停止侵害。但是，?日本民法典?第709條所提供的私法救濟卻只有損害賠償一種，而且作為被救濟的對象也只是已經發生的、往往是一次性的損害。[10]這對受害人的救濟來說，顯然是不完善的。針對以上危機，日本的法律人做了很多努力，針對具體問題提出了很多新的解決方案，產生了一些新的理論，充分表達了他們熟練的法律解釋技術和志在妥善解決社會問題的職業責任心。比方，在“信玄公旗掛松事件〞中，法官就通過對Y的行為作權利濫用解釋，使其具有違法性，從而使X獲得了賠償。另外，針對?日本民法典?第709條無法提供停止侵害救濟的缺乏，他們類推適用物上請求權、相鄰關系、人格權等規定，使受害者獲得了請求對方停止侵害的私法救濟。但是，這些理論或解決方案都有這樣或那樣的缺陷，并不盡如人意。[11]此時，“容忍限度論〞應運而生。

(二)作為理論根底的利益衡量論

作為“容忍限度論〞倡導者的加藤一郎，同時還是利益衡量論的首倡者。在某種程度上，“容忍限度論〞就是加藤一郎把利益衡量論應用在公害侵權上的產物。因此，“容忍限度論〞的理論根底乃是利益衡量論。加藤一郎的利益衡量論思想集中表達在他的一篇名為?民法解釋學中的邏輯與利益衡量?[12]的論文中。下面，筆者以該文為中心，對其主張的利益衡量論進行簡單說明。

利益衡量論的提出始自加藤一郎對概念法學的批判。在批判的同時，他對作為概念法學對立面的自由法學作了詳盡的闡述，目的是從中尋求利益衡量論的思想根底，并為自由法學向利益衡量論的過渡構筑橋梁。[13]經過這番根底性的工作，加藤一郎提出了如下利益衡量論：(1)決定裁判的根本性因素不是形式的法律構成，而是實質的利益衡量(“實質決定論〞)；(2)為了不使自己過早地被法規所拘束，陷入作為法律家的褊狹之中，法官在最初的判斷過程中，應有意識地排除既存的法規，使自己在一種全然白紙的狀態下考慮這一事件應該如何處理；(3)在進行實質的利益衡量時，要注意采取普通人的立場(此與掌握法律專業知識的法律人的立場相對)；(4)通過利益衡量得出的結論并不是最終的結論，也不是唯一正確的答案，而只是可能的復數解釋中的一個而已；(5)這個結論還必須附上法規的理論構成。這樣做主要是為了以下三個目的：一是檢驗由利益衡量所得出的結論的妥當性，二是通過理論構成明確得到的結論的適用范圍，三是增強說服力。[14]

總之，加藤一郎的利益衡量論突出表達了這樣一種理念：相較于法律構成，更重視實質的利益衡量論；相較于形式正義，更追求能夠獲致沖突各方利益平衡的實質正義。“容忍限度論〞就是這種理念在公害侵權中的產物。

二、“容忍限度論〞的提出

在上述問題訴求和理論研究的背景下，加藤一郎在1968年發表的一篇題為?序論———公害法的現狀和展望?(以下簡稱?序論?)[15]的文章中，水到渠成地提出了“容忍限度論〞概念，并對其合理性、內容、考量因素等內容作了初步闡述。這被看作是“容忍限度論〞在日本學界的正式提出。

(一)對“容忍限度論〞的論證

?序論?除了序言，共分為三局部：第一局部是公害的概念，第二局部是公害的私法救濟，第三局部是公害的公法救濟。“容忍限度論〞就是在第二局部論述停止侵害和損害賠償兩種救濟方式時被提出的。

1.關于停止侵害的私法救濟

在?序論?第二局部，加藤一郎列舉了30個具有代表性的公害侵權判例。結合這些判例，他討論了如下兩個問題：(1)停止侵害請求和受害程度的關系。在他看來，首先從受害者角度看，要求對方停止諸如噪音、大氣、水質等污染的請求是值得肯定的。但是，這對企業來說卻通常是致命的打擊。因此，其適用一定要慎重。正確的做法是，在一定受害程度范圍內，受害人只享有損害賠償請求權，直到超過了這個限度后才能享有停止侵害請求權。此即所謂“違法性階段說〞。[16](2)停止侵害請求的根據。加藤一郎首先總結了過去日本學界關于此問題的兩種學說：一是所有權說，二是人格權說。前者把停止侵害請求的根據建立在所有權之上，認為公害的侵權也就是對被害者土地、建筑物等權利的侵害，因此，受害人可以基于對這些物的所有權向加害人請求停止侵害。后者那么是把被侵害的對象看作了人類的生活自身，公害侵權的實質是對包含人類生活中的各種權利在內的人格權的侵犯。因此，停止侵害請求的根據應是人格權而非物權。

針對這兩種學說，加藤一郎認為它們都有不完善之處。對所有權說來說，如果受害人就是他所居住的房屋或者土地的所有人，自然可以適用物上請求權要求對方停止侵害。但是，在受害人是房屋或者土地的租賃者的場合，就會碰到很多難題。另外，從受害人受害的實際情況來看，除了房屋、土地這些財產的損害外，更多的是受害人的精神、身體這些非物質性損害。此時基于物權主張停止侵害的請求實在太過牽強。人格權說雖然沒有這些缺陷，但是否有必要將其作為請求權根底卻是一個需要討論的問題。因為對停止侵害請求來說，不管其請求權根底立基于何處，從根本上說并不在于相對方行為的惡劣，而在于受害者受到了侵害，而且無法繼續容忍這種侵害。因此，對于損害賠償請求來說是必要構成要件，如加害方的成心、過失等，對于停止侵害請求來說那么是完全沒有必要的。換言之，即使加害者沒有成心或過失，只要有客觀、嚴重的侵害事實存在，受害者就可以行使停止侵害請求權。[17]

2.關于損害賠償的私法救濟

與停止侵害的私法救濟相比，損害賠償的私法救濟無疑更加復雜。原因是它所適用的法條是?日本民法典?第709條，涉及成心、過失、權利侵害(在通說中這個要件已經變成違法性要件)、加害行為與損害之間的因果關系等下述問題：(1)成心、過失。關于這個問題，加藤一郎的根本觀點是對公害侵權應該從正面直接采用無過錯責任原那么。其理由如下：首先，在過去的公害侵權判例中，雖然很多法官都援用?日本民法典?第709條，聲稱自己堅持過失責任原那么，但由于他們都對加害人的注意義務提出了很高的要求，在實質上幾乎與直接采無過失責任(嚴格責任)原那么無異。另外，在有些判例中，法官直接類推適用民法中貫徹無過錯責任原那么的條款。比方，在“山王川事件〞[18]中，法官就類推適用?日本民法典?第717條關于營造物責任的規定，采取了無過錯責任原那么。“既然這樣，還不如在處理公害侵權的時候，直接從正面苛以加害人無過失責任。〞[19]其次，主張無過錯責任還可以分散風險。從外表上看，實行無過錯責任對加害人不利，但實際上，由于這個賠償的負擔最終會通過企業對商品價格的調整轉嫁給消費者，因此，這對公害的責任承擔來說最為公平。因為公害說到底是現代社會開展不可防止的代價，如汽車在帶給我們便利的同時，也不可防止地帶給我們大氣污染。那么，這個損害的承擔者就不應該只是加害人(因為大多數公害即使他完全按規定去行為也無法防止)，更不應該是受害人(因為他們是最無辜的)，而應該是享受了這種科技進步所帶來利益的社會群眾。對加害人苛以無過錯責任，恰好可以迫使加害人通過責任保險或者提高商品價格等方式，讓社會群眾共同分擔責任。[20]因此，無過錯責任原那么比過錯責任原那么更適合于公害侵權，應該從正面加以肯定。(2)違法性。加藤一郎也成認違法性要件是認定公害侵權中的一大難題，因為加害者的行為通常都是合法行為。過去的學說和判例通常用權利濫用理論來解決這一難題。但是，從法官們的判詞或實際論證來看，判斷加害者的行為是否構成權利濫用的決定性因素，不是其行為是否超過了自由活動的限度，而是有沒有超過受害者容忍的限度。因此，決定加害者的行為是否具備侵權法上違法性要件的關鍵，不是加害人的行為是否構成權利濫用，而是其行為是否超出了受害者的容忍限度。既然這樣，與其間接地借用禁止權利濫用原那么來判定加害人的行為是否違法，不如直接從受害人的容忍限度來考量。換言之，如果加害人的行為超過了受害人的容忍限度就有違法性，反之就沒有。如此，“容忍限度論〞就取代權利濫用論成為判定加害行為是否具備違法性的標準。[21](3)因果關系。因果關系本來就是一個非常復雜的問題，在公害侵權里更是如此。上文已言，很多公害行為和損害事實之間的因果關系都難以運用現有的科學理論加以證明。對此，加藤一郎認為，只要公害行為和損害事實之間具有蓋然性的因果關系就應認定兩者之間具有因果關系，以此來減輕受害者的舉證責任。他甚至還贊同美國的做法，認為兩者之間只要從常識來看具有成立因果關系的程度，就可以讓加害一方承擔責任而非等到通過嚴格的證明確定它們之間具有明確的因果關系之后才讓其承擔責任。[22]

綜上，加藤一郎認為在公害侵權要件中無須具有成心和過失，因此應直接采無過錯責任原那么。因此，考量加害者的主觀狀態或者是否盡到了注意義務就成為多余。而因果關系由于被附上了從常識來判斷的標準因而在認定上也變得簡單起來。對受害者損害的認定變成了一個事實判斷的問題。這樣，判斷受害人是否有權主張損害賠償救濟的標準，就從?日本民法典?第709條規定的4個要件變成了關鍵的1個要件———該加害行為是否具有違法性。而這個界定標準，在司法實踐中應用“容忍限度論〞來代替過去作為通說的權利濫用論。至此，“容忍限度論〞初具雛形。

(二)判斷加害行為是否具有違法性時應考慮的因素

在把違法性的判定標準從過去的權利濫用論置換成了“容忍限度論〞后，加藤一郎進一步指出，雖然判斷一個公害行為是否違法的決定性因素是該行為是否超過了受害人的容忍限度，但終局性的判斷卻需要通過綜合衡量受害程度和加害樣態這些相關因素后得出。具體說來，如果前者的程度很嚴重，后者的樣態即使不是那么惡劣，也應該給予賠償。同樣，如果前者的程度不怎么嚴重，但后者的樣態如果很惡劣，也應該考慮給予賠償。這就是所謂“相關衡量說〞。具體到對具體案件的裁判，加藤一郎認為應主要考量以下7個因素：[23](1)公益性。加害行為如果具有公益性，那么受害人的容忍限度就應該高。也就是說，受害人應該承受比一般加害行為更大的損害。但是，這并不意味著公益性可以成為加害行為的免責事由。在“東京都地下鐵工程事件〞中，雖然地鐵工程具有很強的公益性，但它對附近市民由此受到的傷害不能免責。日本東京地方法院的法官在判決書中指出，即使地鐵工程具有公益性，但其帶來的損害因超過了市民一定的容忍限度而具有違法性，應該承擔損害賠償責任。只是在這種情形下，因加害行為具有公益性，所以一般不支持受害人關于停止侵害的請求而已。[24](2)地域性。在工業區和居民區居住的人的容忍程度肯定是不同的，法官在裁判案件時應該考慮該因素。尤其是在噪音、震動等引發的侵權糾紛中，這種地域性因素對容忍限度確實定更加重要。(3)先住問題。先于加害者在某一區域居住的要比晚于加害者在此區域居住的受害者更容易獲得賠償。因為對后者來說，選擇在有公害的地域居住，就說明其自認為可以忍受這個公害，而且這個地域的房價也往往會更低一些，在房價中受害者已經獲得了一些補償。唯須注意的是，很多公害污染并不是從該企業建立之初就有的，而是隨著設備規模的擴大和新技術的革新才產生的。此時，判斷加害人和受害人之間先住問題的時間標準應該是該污染開始出現之時。另外，入住時間晚于加害人并不意味著受害人就肯定得不到賠償，在侵害非常嚴重的情況下，他們仍然應該獲得賠償。(4)受害者的特殊情況。這是指那些感受性特別強或者有特別情況的人遭受侵害的問題。比方，“名古屋事件〞[25]中的受害人是一個每天都值夜班的人，那么白天的噪音污染對他來說就比一般人所受到的侵害要重。但是，作為原那么，這些因素應該盡量不考慮，只需考慮這個加害行為是否超過了一般情形下普通人的容忍限度即可。(5)繼續性。雖然是相同程度的侵害，但在這個侵害繼續存在的場合自然比一次性的侵害更容易獲得賠償。(6)和公法標準之間的關系。公法對企業等設立的排污、噪音等標準只是一種最低限度的規制，如果加害方只要遵守了這個標準就可以免責的話，實在有些不妥。判斷一個加害行為是否違法，是否應該承擔賠償責任，根本的標準是對具體事件的具體考量。因此，即使加害方沒有違背公法規制的標準，只要它的侵害行為嚴重超過了受害者的容忍限度就不能免責。當然，如果它的行為本身違背了公法的標準，那么自然具有違法性。(7)已經采取了最正確防范措施。加害方盡到了相當程度的注意，采用了到目前為止科技上最正確的防范措施，其可責性自然應該降低，受害人的訴訟請求也隨之變得難以實現。但是，這也并不意味著加害人可以當然地由此就能免責，這是在很多判例中已經確立的原那么。法官在判決書中通常會說，因為加害者知道即使做了最正確防范仍然會帶來損害，還去為這一加害行為本身就具有過失，但根本的思想卻還是想讓社會群體共同來承擔科技文明所帶來的公害。

總之，加藤一郎認為在對某個加害行為作出是否具有違法性判斷時，應綜合考慮上述諸因素，在全面比擬衡量的根底上作出最后的判斷。不過，在整個判斷過程中起決定性作用的依然是受害人的容忍限度。

(三)小結

綜上，加藤一郎所提出的“容忍限度論〞的主要內容，可概括如下：(1)提出“違法性階段說〞，即并不是有了公害侵害受害人就能請求救濟，而只有當遭受的損害繼續擴大并超過一定限度時才可以主張損害賠償；在所受損害繼續擴大時，受害人才有權請求停止侵害。(2)強調用“容忍限度論〞來取代權利濫用論在違法確定中的作用，把?日本民法典?第709條所宣示的成心、過失、權利侵害等要件一元化為受害者的容忍限度。(3)貫徹利益衡量論的精神，在裁判中主張“相關衡量說〞。

三、“容忍限度論〞的開展

“容忍限度論〞自提出以后，在日本民法學界產生了很大影響，一時間成為日本學界和司法實務界的通說。但是，對其的批判之聲也不絕于耳，[26]其中以日本大阪律師協會環境研究會發表的一系列倡導環境權、批判“容忍限度論〞的文章最為著名。[27]面對這些批判，“容忍限度論〞者積極回應，在批判與反批判中使自身有了很大開展，其中尤以加藤一郎的兩位弟子野村好弘和淡路剛久的奉獻最大。他們在繼承、宣揚加藤一郎的“容忍限度論〞的同時，對其進行了修正，參加了自己的思考，形成了新的“容忍限度論〞。

(一)學界對“容忍限度論〞的批判

1.批判的根底

日本大阪律師協會環境研究會對“容忍限度論〞的批判建立在自己所提倡的“環境權論〞之上。環境權既是日本民法過去所無視的一項權利，也是創立新理論時的產物。其觀點主要如下：(1)環境權是指市民享受良好的環境并對其支配的權利。它不僅是指人類維持健康的權利，還是人類追求舒適生活的權利。[28](2)環境權的性質分三個層次：首先是憲法的層次，環境權屬于根本人權的一種，其憲法根據是?日本憲法?第13、25條；其次是民法、行政法等實定法的層次，相較于財產權更接近于人格權；再次是作為民法等實定法上具體的權利概念，具有排他的性質。[29](3)環境權提出的理由：一是環境破壞的危機，二是對人權的尊重，三是由對行政機關在處理公害事件上的不信任到對司法上的期待。[30](4)“環境權論〞的法理根底在于：一是環境共有的法理，也就是大氣、水、日照、通風等環境要素從來都是人類共有的財產；二是任何沒有經過環境共有者的同意，就對該環境進行侵害的行為，其本身就具有違法性。[31](5)“環境權論〞者提出的私法救濟建立在環境權之上，也就是只要環境權受到了侵犯，市民就可以據此提出停止侵害或者損害賠償的請求，否認加藤一郎提出的“違法性階段說〞，在對成心和過失的判斷上采預見可能性說。而預見可能性是指，只要能夠認識到行為對環境有污染的事實或者有認識可能性即可，不要求對排放物質的有害性有清晰認識，也不要求對具體損害有預見或預見可能性，而且法官也不考慮加害行為的公益性等因素。[32]

2.具體的批判

基于以上理念，“環境權論〞者對“容忍限度論〞進行了猛烈的批評。批評的焦點在于“容忍限度論〞否認環境權的存在，導致了對受害人保護不力的結果。這具體表現在以下幾個方面：(1)“容忍限度論〞這個名稱本身意味著，只要侵害沒有超過受害人容忍的限度，受害人就必須無辜地忍受公害給他們造成的侵害。(2)“容忍限度論〞以假設行使停止侵害之請求權會給企業帶來致命打擊為由，對受害人停止侵害請求權的私法救濟課加了更加苛刻的條件，導致受害人即使在獲得損害賠償以后也不得不繼續忍受公害的侵害。這種無視市民權利的做法在日漸尊崇人權的現代文明社會是荒唐的。[33](3)這種對受害人權利的漠視，更表達在“容忍限度論〞中對利益衡量論的使用。在判斷加害行為的違法性時，不是光憑受害人的受害事實作出決斷，而是把受害結果和加害行為的公益性、地域性、先住性等因素綜合起來，通過實質的利益衡量得出是否應該保護受害人的決定。這讓判決變得撲朔迷離，降低了受害人獲得救濟的可能，無形中為企業筑起了一道“防波堤〞，使眾多受害人被遺棄在法律的保護范圍之外。[34]

總之，在“環境權論〞者看來，“容忍限度論〞是一種偏袒作為公害制造者的企業的理論，是日本經濟開展時期舊思想的遺留物。第二次世界大戰后的日本百廢待興，加快開展經濟是那個時代的主導思想。因此，在人們的觀念中，企業的利益有優先于其他利益的優越性，法律保護的天平自然傾向于對企業利益的保護。[35]但是在今天，市民的人權意識漸醒，人們所追求的已經不僅是生存的溫飽，而更在于生存的質量。此時應該摒棄過去偏袒企業利益的意識，尊重人作為人的權利。因此，正確的解決方案不是讓受害者即使受到了侵害也無法獲得救濟的“容忍限度論〞，而是明確賦予每一個市民以環境權的“環境權論〞。根據“環境權論〞，環境權是人類不可剝奪的權利，只要其環境權受到侵害，不管程度大小，加害行為的違法性就可成立，受害人就可以提起損害賠償的請求。而且，只要這個侵害繼續發生，受害人就可以直接提起停止侵害的請求。在整個裁判過程中，也無需考慮加害行為的公益性、先住性等因素。因為企業的唯一目的只是為了追求利潤，所謂公益性等說法只是為了掩蓋自己的真實目的，使自己的公害侵權正當化而已。[36]

以上就是日本大阪律師協會對“容忍限度論〞批判的主要內容，代表了當時絕大多數批判者的聲音。此外，還有學者從純粹的法律學角度指出了“容忍限度論〞的法律構成缺陷。其中，澤井裕就指出：(1)日本侵權行為法是以填補過去損害為目的的，而公害卻常常是現在正在發生而且將來也將繼續發生的。因此，依據“容忍限度論〞所提出的對?日本民法典?第709條適用的主張值得商榷。(2)停止侵害請求權有對對方積極干預的意義，因此有必要強調其內在根底必須有權利存在。另外，日本的侵權行為法是以“權利〞為框架的，而“容忍限度論〞打破了這個框架，用模糊的利益衡量來裁判，也值得商榷。至少從這種新方法所造成的對受害人保護不力的結果來看，這個嘗試是失敗的。(3)對損害賠償和停止侵害救濟方式的構成要件作根本不同的規定也是不妥當的。[37]

(二)“容忍限度論〞在批判中的開展

面對學界的批判，“容忍限度論〞者積極地作出了回應。代表性的論文是加藤一郎于1972年發表的?關于環境權的概念?[38]和野村好弘、淡路剛久發表的?民事訴訟和環境權?。[39]這兩篇文章對學界的批判作了如下反駁：(1)關于環境權概念，他們都從上面所提到的憲法、民法等實定法以及在訴訟中的具體權利來分析。這些學者認為必須要從兩個側面來對“容忍限度論〞作一個區分：一是作為法的保護的實體或者內容的側面，二是作為法的保護手段的側面。就前者而言，他們和“環境權論〞者一樣，沒有什么異議。但是，對于后者他們卻持不同的看法。他們認為從解釋論上看，這個權利在日本憲法中難以找到依據。憑空制造出一個環境權，一是不妥當，二是沒必要。[40](2)對于確立環境權為絕對的權利，只要其受到侵害，受害人就可徑直提出損害賠償或者停止侵害的請求，排除利益衡量這一點，加藤一郎認為這是一種天真的想法。因為公害通常是復雜的事態，這樣做只會使對應的處置僵化。而且，“環境權論〞者在自己的論述中也在很多地方使用利益衡量的方法，也成認其作用。[41](3)對于停止侵害請求權必須要有權利根底的說法，野村好弘和淡路剛久認為這也是沒有必要的。因為私法救濟存在的根本在于侵害的繼續存在，而非存在著某種權利。即使不存在某種權利，只要侵害繼續存在，停止侵害請求權也可以行使。另外，“環境權論〞者沒有區分作為公害救濟方法的停止侵害請求和作為環境保全手段的停止侵害請求也是錯誤的。[42]

同時，“容忍限度論〞者也吸收借鑒了“環境權論〞者的觀點，在反思的根底上對過去的“容忍限度論〞作了一些修正。大體說來，這些修正主要有以下兩點：(1)“容忍限度論〞者首先成認了“環境權論〞者所謂“容忍限度論〞導致現實中被害人即使遭受侵害也無法獲得救濟的批評，認為應該修正過去把“容忍限度論〞和權利濫用論放在同一個層面來判斷違法性的做法。然后，他們也還擊道，從其在判例中所實現的功能來看，容忍限度作為判斷“損害是否發生〞標準的作用是連“環境權論〞者也無法否認的。蓋因公害除了對財產的侵害以外，還包括對人的身體健康、精神等非財產的侵害。即便財產損害是客觀的，可以不用容忍限度來判斷，但對非財產損害卻沒有清晰、客觀的判定標準。此時，用該非財產侵害是否超過了一般人在此情形下的容忍限度來判斷，是恰當且也無法回避的。[43](2)他們接受了“環境權論〞者認為“容忍限度論〞過多考慮加害行為性質的批評，降低了一些考量因素在評判違法性時的作用。比方，對于加害行為中的公共性因素，他們也和“環境權論〞者一樣，認為加害行為不能因其具有公共性就可免責。因為由行為的公共性所帶來的損害不能讓受害者一人承擔，而是應該由社會公眾一起承擔。同時，“容忍限度論〞者仍然主張在裁判時應考慮行為的公共性因素，目的在于確定如下原那么：如果這個加害行為具有反社會性等負面影響，受害者容忍限度的標準就應該降低。[44]

“容忍限度論〞者的上述轉變被學界看作是向“環境權論〞者的妥協。[45]另外，“容忍限度論〞者還進一步強調過失和違法性都通過容忍限度作一元判斷，并主張不管有無預見可能性都應認定加害者的責任。[46]這些變化，被日本學界認為是“新容忍限度論〞的產生。

(三)小結

“環境權論〞者對“容忍限度論〞的批判迫使“容忍限度論〞者所作的反思可概括如下：對于“環境權論〞者通過賦予受害人以“環境權〞而使受害人獲得更好保護的做法，他們表示了贊賞。通過吸收“環境權論〞中的有益思想，“容忍限度論〞者修正了自己的理論，以使其能更好地保護受害人的利益。但是，他們仍然認為，在解釋論上，作為一個新權利概念的環境權是完全沒有必要的。而且，在根本上他們也仍然堅持“容忍限度論〞的核心思想，那就是公害訴訟的結果必須要在對加害行為和受害事實之間的綜合比擬衡量中得出，利益衡量在整個裁判過程中是必需的。

從結果上看，盡管“環境權論〞者對“容忍限度論〞作了猛烈的批判，但這并沒有影響“容忍限度論〞在整個日本學界和司法實務界中的通說地位。從判例上看，很少有法官在判決書中直接成認環境權概念，而是在判定加害行為是否違法時，大都考慮“容忍限度論〞者所主張的加害行為的公共性、先住性、地域性等因素，最終通過綜合衡量的方法得出結論。從學說上看，學界普遍認為“環境權論〞雖然在尊重個人權利上有值得肯定的一面，但現代群居的人類必須要忍受彼此的干擾和公害的侵害，否那么共同關系無法維持，社會生活無法進步。因此，“容忍限度論〞者所主張的從加害方和受害方進行綜合衡量的理論是值得肯定的，[47]“容忍限度論〞仍然是當前日本解決公害侵權問題時的通說。

四、對我國民法學研究的啟示

綜上所述，“容忍限度論〞是日本學者為解決現代社會中的新問題而提出的一種理論，但該種理論的提出并沒有損害?日本民法典?的穩定與權威。其成功的關鍵在于，日本學者在討論該問題時，始終堅持并正確運用了民法解釋論方法，通過對?日本民法典?第709條的細致解釋，使這一新生理論如同該條的應有之義般地被自然提出，實現了法的安定與正義之間的統一。

事實上，用解釋論方法討論民法問題向來是日本民法學的傳統。用日本民法學者鈴木賢的話來說，日本“傳統的民法學主要是討論法解釋，以解釋論為主流〞。[48]日本的法學教育十分注重對學生解釋法律能力的培養。日本的民法學者不僅喜歡用解釋論方法討論民法問題，而且還熱衷于對民法解釋論本身進行研究，由此引發的三次法解釋學論爭，都對日本民法學研究產生了深遠影響。[49]解釋論方法要求解釋者在討論民法問題時，要站在法官的立場上，在現行法的框架內，通過對現行法律進行邏輯推演，針對現實生活中所發生的法律問題或糾紛推導出最為妥善、最有說服力的結論。[50]這種方法的優點在于，既可以通過具有確定、調整甚至是創造標準功能的法律解釋[51]實現成文法的與時俱進，又可因這些操作都被限定在現行法框架內，最大限度地滿足法律的安定性要求。另外，由于這種方法堅持司法者的立場，日本學者大都熱心于判例研究，從而實現了學術與實務之間的良好互動：一方面學術研究因此而具有實踐理性的品格；另一方面，研究成果也易對司法實務產生積極的影響。因此，有學者將日本傳統法學對民法解釋論的重視，看作是?日本民法典?自實施以來歷時一百多年仍未聽到要對之全面修改的主要原因。[52]

與早期日本的情況相同，我國學者向來欠缺方法論上的自覺，很少有人在討論問題時會意識到自己所涉及的內容到底是哪一種性質的討論。即便如此，或許是因為我國法制尚未完備，近年來一直致力于制定法律，學者們在討論民法問題時，似乎更喜歡從立法者的立場出發，面向未來研究和思考最理想的制度，并據此或批評現有的法律制度，或進行具體的條文設計，因此而形成了我國民法學一直是立法論占絕對主流的格局。解釋論的長期缺位以及立法論的不恰當使用，致使我國法學“通常對法條中使用的用語解釋得不夠清楚，甚至可以說幾乎看不到非常嚴謹的名詞解釋。這樣，很容易給人造成法律有欠缺或缺陷的感覺，所以經常聽到有人評論中國的法律不完備、不完善等等的抱怨〞，[53]甚至是一部法律剛剛公布不久，就會出現大量急不可耐的重新立法的進言。這種抱怨與進言明顯與法律必須被尊重，[54]甚至是被信仰的法治要求相違背，往往無益于問題的解決，進而有害于我國法治的養成。此外，法學家們從立法論出發的研究方式也與法官、律師等司法實務家們主要運用解釋論方法解決問題的職業要求不符，致使我國民法學的研究對審判實踐的影響非常有限。[55]為改變這種局面，我國民法學研究應實現從立法論向解釋論的轉變。除了明確以立法為目的的問題討論外，要堅持用解釋論的方法，在現有法律框架下討論司法實踐中產生的民法問題。為此，我國民法學者首先要增強法律方法論的意識，在討論民法問題時分清所討論的問題是解釋論還是立法論；其次要加強對民法解釋論知識的學習與研究，掌握用解釋論討論民法問題的正確方法。

以2021年底公布的?侵權責任法?為例，在該法公布之后，學者們在討論侵權責任問題時應及時從立法論轉向解釋論。即便在發現該法有欠缺或漏洞的場合，也不應從立法論的立場出發貿然加以指責，而應站在法官的立場，在包括?侵權責任法?在內的所有現行法的框架下，推導出對具體糾紛解決最為妥當、最具說服力的結論。通過對有關法條的細致解釋，使其具體標準得以被確認、被調整甚至是如“容忍限度論〞般地被提出、開展。而從具體的解釋操作層面看，“容忍限度論〞作為日本學者解決現代社會中的新問題而開展出的新理論，代表了現代侵權行為法研究的開展方向，對?侵權責任法?的解釋適用有如下啟示：

第一，“容忍限度論〞者對保險制度的考量啟示我們，?侵權責任法?未來的解釋需要考量多種損害救濟制度的綜合視角。侵權責任法以填補受害人的損害為主要功能，[56]但現代社會的損害救濟機制并非僅限于此，除此以外，還有大量保險、社會保障制度等其他損害救濟機制。一起侵權事件的發生，不僅能夠引發侵權之訴，還能帶來種種保險制度、社會保障制度的啟動。它們交織在一起，共同構成了現代社會損害的綜合救濟體系。不僅如此，隨著保險與社會保障制度的完善，侵權責任法在此體系中的核心地位已發生改變，甚至在某些領域出現了日本法學家棚瀨孝雄所謂“不通過侵權責任法而是通過保險、社會保障制度等其他救濟系統來有效救濟被害者的反侵權責任法〞趨向，[57]以至于美國加州大學著名侵權法教授弗萊明感慨：“侵權法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅〞；[58]瑞典侵權法教授喬根遜更是直言：“侵權法已經沒落。〞[59]比方，我國汽車保險制度的普及已使人們很少通過侵權之訴，而主要通過保險理賠來救濟日常車輛碰擦所帶來的損害。即便是在發生重大車輛損害或者人身損害引致侵權訴訟的場合，根據?中華人民共和國道路交通平安法?第76條之規定，也首先由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償，缺乏的局部，才按照雙方的過錯程度承擔賠償責任。[60]受害人的生活如果因此陷入困境，還有可能獲得相應的社會保障。由此可見，保險、社會保障制度的全面介入，已使侵權責任法的解釋無法在其封閉系統內“獨善其身〞。解釋者只有在綜合考量與某個侵權事件相關的所有保險、社會保障制度之后，才能對侵權責任作出合理解釋，作出最妥當的判決。我國的司法實踐也證明，保險、社會保障等其他損害救濟機制早已是任何法官都無法回避的、足以影響裁判結果的因素。?侵權責任法?的解釋適用應該繼續采用這種綜合考量多種救濟機制的方式，唯此才能得出最為妥當的解釋結論。

第二，“容忍限度論〞者對加害人、受害人利益的整體考量啟示我們，?侵權責任法?未來的解釋需要運用綜合衡量多方利益的利益衡量方法。加害人的行為自由與受害人的利益保護，是傳統侵權責任法所要解決的根本矛盾。[61]另外，現代社會還出現了受害人與社會公共利益之間的矛盾，就像在一個美國案例中我們所讀到的那樣：“危險的大機器的使用推動了商業經濟更好的開展，因此公共物品的生產要求使用大機器，盡管它偶爾會奪取人的生命或肢體。之所以造成這種后果是因為在大機器的使用所帶來的巨大利益面前，其危險就變得微缺乏道了……〞[62]現代社會的侵權案件，往往是諸種利益相互交織、沖突的產物，任何一方都沒有否認對方的決定性理由。侵權責任法唯有對它們均衡地進行保護，“防止過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行〞。[63]近代以來，各國侵權責任法的立法與司法實踐，無不以此為目的，運用利益衡量的方法———包括立法的利益衡量與司法的利益衡量，通過對侵權法的功能定位、歸責原那么、構成要件、抗辯事由等方面的立法設計或解釋，努力實現諸種沖突的利益之間的平衡保護。[64]比方，1804年?法國民法典?第1382條對過失責任確實立，就是立法者為了實現對受害人與加害人之間的衡平保護，而對過去結果責任主義或原因責任主義過于偏袒受害人的糾正。[65]而19世紀末，法國最高法院的判例屢次將?法國民法典?1384條的規定確認為無過錯責任，那么是為了平衡現代工業所帶來的巨大社會公共利益與由此而造成的受害人嚴重損害之間的利益，而對該條進行解釋的產物。[66]就本文所討論的“容忍限度論〞而言，其所成功的關鍵就在于它運用利益衡量的方法，在思考受害人損害的同時，兼顧了對加害人的處境以及社會整體利益的綜合考量。與之相反，“環境權論〞者僅僅顧及了單一的受害人立場，無視了加害人的行為自由以及社會公共利益，而主張受害人的損害應無條件地獲得全面補償。這就違背了侵權責任法的精神，失敗也就在所難免。我們在對?侵權責任法?進行解釋時，應吸取“環境權論〞的教訓，借鑒“容忍限度論〞的經驗，正確運用利益衡量的方法，在對侵權事件中所包括的加害人、受害人以及社會公共利益進行綜合權衡、比擬的根底上，得出對它們衡平保護的結論。

綜上，“容忍限度論〞的產生過程及其自身所表達的現代侵權責任法的開展趨勢啟示我們，中國民法學研究的主流，應及時從立法論轉向解釋論。[67]就具體的侵權責任法研究而言，在?侵權責任法?公布后，對侵權責任問題的研究要及時從立法論轉向解釋論；在解釋的過程中，應采用有全面考量包括保險、社會保障制度在內的各種損害救濟機制的綜合視角，要運用能夠綜合衡量、協調包括受害人、加害人以及社會公共利益在內的各沖突利益的利益衡量方法。

注釋:

[1]大判大正8年3月3日，民錄25輯，第356頁。

[2]最大判昭和56年12月16日，民集35卷10號，第1369頁。

[3]新潟地判昭和46年9月29日，下民集22卷9、10號別冊，第1頁。

[4]大判大正5年12月22日，民錄22輯，第2427頁。

[5]最判昭36年2月16日，民集15卷2號，第244頁。

[6]大判大正14年11月28日，民集4卷，第670頁。

[7]參見[日]末川博『権利侵害論』，日本評論社昭和5年，第78頁。

[8]參見[日]遠藤浩川井健『民法根本判例集』，勁草書房2005年，第6-8頁。

[9][15][16][17][19][20][21][22][23][41]參見[日]加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，巖波書店1968年，第6-8頁，第44-46頁，

第12-13頁，第20-21頁，第25頁，第26頁，第27-28頁，第29頁，第30-37頁，第124頁。

[10][30][39][42][43][44]參見[日]野村好弘、淡路剛久「民事訴訟と環境権」、ジュリスト492號(1971年)，第230頁，第241頁，第241頁，第240-241頁，第243頁，第243頁。

[11][46]參見[日]野村好弘「成心、過失および違法性」，加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，巖波書店1968年，第401-406頁，第396頁。

[12]參見[日]加藤一郎：?民法解釋學中的邏輯與利益衡量?，梁慧星譯，載梁慧星主編：?民商法論叢?第2卷，法律出版社1994年版，第74-95頁。

[13][49]參見段匡：?日本的民法解釋學?，復旦大學出版社2005年版，第261頁，第266頁。

[14]參見[日]加藤一郎『民法における論理と利益衡量』，有斐閣昭和49年，第25頁。

[18]東京高判昭39年4月27日，下民集15，第957頁。

[24]東京地判昭39年6月22日，下民集15，第1591頁。

[25]名古屋地判昭39年11月30日，判時3