我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀與問題分析摘要隨著電子信息技術(shù)的高速發(fā)展，數(shù)據(jù)信息開始充斥人們的生活，電子證據(jù)也在民事訴訟中逐漸運用廣泛。2012年《民事訴訟法》修改，將電子證據(jù)納入民事訴訟證據(jù)類型中，以民事訴訟的形式界定電子證據(jù)在民事訴訟中的獨立證據(jù)地位。然而，由于電子證據(jù)的缺乏，相關(guān)問題尚未形成在電子證據(jù)的收集及保存證據(jù)和程序法律規(guī)制輿論的統(tǒng)一概念，帶來了許多的問題。本文通過對電子證據(jù)的收集、認(rèn)證規(guī)則進行研究，為了比較和借鑒國內(nèi)外相關(guān)立法，我們設(shè)計了一些電子證據(jù)收集方法和法律職業(yè)認(rèn)證規(guī)則。第一部分主要論述了民用電子證據(jù)的基本理論。第二部分主要論述了中國民用電子證據(jù)收集和保存的現(xiàn)狀及存在的問題。第三部分對國外制度進行借鑒提出方案。第四部分提出了完善民用電子證據(jù)采集存儲系統(tǒng)的具體方案。在民用電子證據(jù)采集系統(tǒng)的改進中，主要從指導(dǎo)原則、主要采集和收集程序等方面提出了自己的建議和意見。關(guān)鍵詞：民事訴訟，電子證據(jù)，數(shù)據(jù)收集，保全目錄TOC\o"1-3"\h\u35051緒論 I1緒論1.1研究目的及意義1.1.1研究目的21世紀(jì)以來，基于計算機網(wǎng)絡(luò)的信息技術(shù)得到了迅速的發(fā)展。信息的浪潮席卷全球，引領(lǐng)人類進入科技和信息時代。隨著計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，電子設(shè)備和電子產(chǎn)品的普及，在人們的工作、生活、溝通、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上聊天和更重要的其他方面，網(wǎng)絡(luò)娛樂已經(jīng)成為一種流行的交流方式。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展給我們的生活帶來了極大的便利，人們可以利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行各種信息檢索和信息交換，大大縮短人們的工作時間，提高工作效率。然而，隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，基于計算機和互聯(lián)網(wǎng)的民事糾紛日益增多。電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，在案件審理中越來越頻繁。電子證據(jù)證據(jù)在現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)，因為電子證據(jù)的傳統(tǒng)特性不同于傳統(tǒng)證據(jù)的收集，以滿足電子證據(jù)發(fā)展的需要，在司法實踐中對電子證據(jù)的應(yīng)用帶來許多問題。因此，筆者認(rèn)為有必要強調(diào)電子證據(jù)的保全，法律主體只能是法院公證，并討論了當(dāng)事人和律師、司法鑒定機構(gòu)、高校、研究機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和其他相關(guān)學(xué)科下的電子證據(jù)保全的作用，以及如何為了應(yīng)對法律主體在電子證據(jù)的保全有效發(fā)揮其積極作用。1.1.2研究意義未來將是電子信息技術(shù)，對人類生活方式的全面改變，但濫用技術(shù)，使新技術(shù)的人更好地使用威脅的壽命，電子證據(jù)和完善相關(guān)法律法規(guī)，可以成為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)維修工具，人們享有的權(quán)利。電子證據(jù)相關(guān)制度的完善，不僅符合我國的司法地位和法律傳統(tǒng)，還需要結(jié)合自身的特點，進行立法創(chuàng)新，將電子技術(shù)與法制相結(jié)合。在目前法律中國電子證據(jù)的缺乏，已經(jīng)落后于其他國家，從而促進電子證據(jù)的立法，對我國證據(jù)立法水平盡快趕上和超過國外法治國家的一個方面，另一方面，在法律和完善中國司法制度的規(guī)則的前提是立法的最終目的是確保社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)電子證據(jù)存儲分析，民事訴訟的虛擬網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實，如何保證收集的證據(jù)的內(nèi)容申請保全證據(jù)的真實性的收集和維護通過法律，法院可以通過相關(guān)事實和證據(jù)來確定信用證的規(guī)模和實力，這些都是我們以后要面對的電子證據(jù)，迫切需要研究和解決問題。提出自己的改進建議，以期為理論和實踐的改進提供參考。1.2本文的框架結(jié)構(gòu)本文由以下幾部分組成：第一部分，介紹我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀與爭議。第二部分，介紹相關(guān)理論。第三部分，探討我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀及問題。第四部分，主要考察國外的日本、美國及歐洲、北美洲地區(qū)的電子證據(jù)保全制度主體之形態(tài)，分別從這些地區(qū)及國家的立法和實踐中尋找有用信息，期望通過借鑒相關(guān)規(guī)范技術(shù)及經(jīng)驗方法，能夠?qū)ρ芯课覈娮幼C據(jù)保全制度中各主體的角色定位及作用發(fā)揮有所啟發(fā)。第五部分，我國民事訴訟中的電子證據(jù)保全的對策分析，探討如何完善我國民事訴訟電子證據(jù)的保全制度。2我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的概念2.1民事訴訟中的電子證據(jù)保全的概念從世界范圍來看，盡管所有的電子證據(jù)保全在表達上有不同方式的表現(xiàn)，在理解的概念有一個大的差異，但在兩個整體的概念，定義的電子證據(jù)，主要分為寬和窄。在研究觀點的在線電子證據(jù)在我們的鄉(xiāng)村仍然在初始階段的現(xiàn)狀，作者認(rèn)為電子證據(jù)的概念應(yīng)該是用來定義的通用方法，所以，這就是長期發(fā)展的電子證據(jù)。因此，作者在大學(xué)是學(xué)者的定義的比較研究，電子證據(jù)的定義為：“存在的電子表格，使用電子信息技術(shù)和計算機技術(shù)，電子設(shè)備的傳輸和存儲，可以用兩個測試案例的事實的相關(guān)電子信息?！?.2民事電子證據(jù)的特征2.2.1高技術(shù)性電子證據(jù)是電子信息技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它必須通過計算機技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等數(shù)據(jù)編碼技術(shù)完成生產(chǎn)、存儲和傳輸。另一方面，隨著電子技術(shù)和通信設(shè)備，發(fā)展電子證據(jù)對科技的依賴也越來越強，而且隨著技術(shù)的更新和變化，電子證據(jù)采集，高技術(shù)人員審查程序和一系列的保護必須依靠專家。例如，如何訪問計算機系統(tǒng)，如何銷毀數(shù)據(jù)恢復(fù)，以及如何破譯密碼，防病毒，以及解決電子證據(jù)處理中的具體問題，操作者必須具備計算機技能。另一方面，電子證據(jù)的高技術(shù)不受人為干擾，受主觀因素影響較小。它能反映案件事實，證明傳統(tǒng)證據(jù)更具說服力。2.2.2存在方式的無形性電子證據(jù)所包含的信息是以數(shù)字編碼形式存在的隱形數(shù)字信息，由兩個二進制碼組成（0和1）。電子證據(jù)依靠電子技術(shù)設(shè)備、生產(chǎn)、存儲、傳輸?shù)裙ぷ鳎仨氁蕾囉谟嬎銠C內(nèi)存、磁盤、移動存儲器等電子載體，如果不能以電子載體為基礎(chǔ)，電子證據(jù)就無法形成。記錄內(nèi)容的電子證據(jù)需要采用專用的硬件設(shè)備和軟件環(huán)境能出現(xiàn)，否則只能停留在計算機內(nèi)存和其他電子存儲介質(zhì)，因為它們沒有物理形式不直觀，還遠未被法院受理。因此，與傳統(tǒng)證據(jù)（如書證、物證）相比，電子證據(jù)的特征是看不見的，用肉眼很難讀懂。2.2.3易受破壞性電子證據(jù)的脆弱性，也稱為脆弱性，是指電子證據(jù)的存儲安全性低，容易修改或刪除的特點。與傳統(tǒng)的證據(jù)形式相比，電子證據(jù)以電磁數(shù)據(jù)的形式存儲，信息不是連續(xù)的，因此很容易被修改或刪除，基于各種原因會對電子證據(jù)造成破壞，導(dǎo)致證據(jù)不能使用。例如，一個錯誤，通信網(wǎng)絡(luò)故障或人員惡意篡改電子證據(jù)，它可能是造成數(shù)據(jù)不真實的原因，而電子證據(jù)在表面上的變化信息通常不易察覺。此外，電子證據(jù)存儲介質(zhì)本身具有體積小、攜帶方便、篡改電子證據(jù)或刪除過程有時只需幾秒鐘，這充分體現(xiàn)了電子證據(jù)的脆弱性和脆弱性。這一特點也使人們對電子證據(jù)的可靠性產(chǎn)生懷疑，也是檢驗電子證據(jù)有效性的主要因素之一。2.3電子證據(jù)保全的目的與前提2.3.1電子證據(jù)保全的目的證據(jù)是民事訴訟的脊梁，是司法證明的關(guān)鍵。不論電子證據(jù)還是其他證據(jù)，也不論是證據(jù)收集還是證據(jù)保全，其最終目的均是為了證明案件事實以促進糾紛的解決。為達到這一目的，證據(jù)必須經(jīng)歷兩個階段，即納入民事訴訟之大門與被用以認(rèn)定案件事實之真相。這兩個階段被稱為證據(jù)采納和證據(jù)采信。證據(jù)采納考察相關(guān)材料有無成為訴訟證據(jù)的資格或者能力，因而也被稱為證據(jù)資格或者證據(jù)能力。證據(jù)采信則關(guān)注已經(jīng)納入訴訟程序的證據(jù)在證明案件事實能力上的強弱或者大小，在規(guī)范性文件中往往以“證明力”表示。客觀性其實是對真實性的初步檢驗，證明價值則是對關(guān)聯(lián)性的深入審查。因此民事訴訟中證據(jù)的采納與采信，主要是對證據(jù)合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性的審查判斷。電子證據(jù)作為民事法定證據(jù)中的“新成員”，在證據(jù)的審查判斷方面，自然要遵循證據(jù)采納與證據(jù)采信的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。為保障電子證據(jù)為法官所采納和采信，以達到證明案件事實之目的，對其實施的保全制度也必須圍繞合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性等方面而展開。司法實踐中，由于電子證據(jù)脆弱易失真的特點，對電子證據(jù)真實性的攻擊成為民事訴訟中最常見的抗辯招數(shù)；對方當(dāng)事人及案外人隱私權(quán)利的侵犯以及收集或者保全過程中非正版軟件系統(tǒng)的使用，也令電子證據(jù)在合法性方面?zhèn)涫苜|(zhì)疑。因此，保全電子證據(jù)，目的是讓法官采信該證據(jù)，關(guān)鍵則是保障它的真實性與合法性。具體而言，電子證據(jù)保全需要達到的效果是要讓法官相信，電子證據(jù)從獲取到呈堂作證，這期間未有被進行刪改，是真實可靠的；其在獲取過程中，避免了對他人合法權(quán)益的損害和對法律禁止性規(guī)定的違背，是合法有效的。2.3.2電子證據(jù)保全的前提證據(jù)保全本身就需要公權(quán)性和公信力的保障，以降低人為破壞對證據(jù)的影響。證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，以其本身所承載的內(nèi)容信息來證明待證案件事實。電子證據(jù)是電子信息技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它必須通過計算機技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等數(shù)據(jù)編碼技術(shù)完成生產(chǎn)、存儲和傳輸。另一方面，隨著電子技術(shù)和通信設(shè)備，發(fā)展電子證據(jù)對科技的依賴也越來越強，而且隨著技術(shù)的更新和變化，電子證據(jù)采集，高技術(shù)人員審查程序和一系列的保護必須依靠專家。例如，如何訪問計算機系統(tǒng)，如何銷毀數(shù)據(jù)恢復(fù)，以及如何破譯密碼，防病毒，以及解決電子證據(jù)處理中的具體問題，操作者必須具備計算機技能。另一方面，電子證據(jù)的高技術(shù)不受人為干擾，受主觀因素影響較小。它能反映案件事實，證明傳統(tǒng)證據(jù)更具說服力。3我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀與問題3.1我國民事訴訟電子證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀3.1.1立法現(xiàn)狀2015年實施的《中華人民共和國民事訴訟法》中的應(yīng)用“最高人民法院解釋”（以下簡稱新《民事訴訟法解釋》）與2007頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)來回答“應(yīng)用中的幾個問題（以下簡稱作為“北京高院稱生產(chǎn)的證據(jù)來回答”），這些文件都在談?wù)撾娮幼C據(jù)。民事訴訟法只增加了第六十三種新的“電子證據(jù)”作為第五種證據(jù)，但其具體內(nèi)涵并未明確界定。在民事司法領(lǐng)域，證據(jù)保全作為我國證據(jù)制度的重要組成部分，“仲裁法”、“民法”、“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》（以下簡稱“《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》）。《仲裁法》第第四十六條規(guī)定了仲裁過程中的證據(jù)保全。在原來訴訟證據(jù)保全的基礎(chǔ)上，增加了仲裁前和仲裁前的證據(jù)保全，明確了啟動的條件、啟動方式和管轄法院。《民訴證據(jù)規(guī)定》分別在第二十三條、第二十四條，對當(dāng)事人申請證據(jù)保全的期限、擔(dān)保問題和法院進行證據(jù)保全的方法、訴訟參加人到場問題作出規(guī)定。另外，現(xiàn)行《公證法》在其第十一條將保全證據(jù)納入公證機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，公證機構(gòu)成為證據(jù)保全的法定主體之一。3.1.2實踐現(xiàn)狀（1）當(dāng)事人自行收集、固定電子證據(jù)收集證據(jù)和證明案件事實，是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。司法實踐中，當(dāng)事人為證明案件事實往往自行收集和固定電子證據(jù)，律師也多以“當(dāng)事人的名義”收集和固定電子證據(jù)。依據(jù)需要，當(dāng)事人或律師也會委托司法鑒定機構(gòu)等專業(yè)技術(shù)機構(gòu)收集、固定電子證據(jù)。實踐中，當(dāng)事人往往無法及時收集和固定電子證據(jù)。電子證據(jù)極容易丟失，而當(dāng)事人缺乏對訴訟的預(yù)見性，往往疏于對電子證據(jù)的保護。如在一起民間借貸糾紛中，原告在庭上稱雙方曾通過手機短信就借款歸還問題達成一致意見，但是因為時間久遠，而在此期間原告又多次更換手機，該組短信已經(jīng)無法找到，以至于原告無法在法庭上提供該組短信。（2）法院依申請、職權(quán)保全電子證據(jù)實踐中，民事訴訟案件尤其是知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，認(rèn)識到電子證據(jù)隨時有可能毀損滅失或者在今后難以取得，當(dāng)事人往往申請法院保全證據(jù)，而法院對于對審理案件有必要的電子證據(jù)，也會依職權(quán)進行保全。法院保全電子證據(jù)，包括自行保全和委托技術(shù)性主體保全兩種形式。司法實踐中，法院往往自行保全電子證據(jù)；出于對當(dāng)事人要求的尊重或者對數(shù)據(jù)恢復(fù)、加密破解等專業(yè)技術(shù)的需要，則委托司法鑒定機構(gòu)等技術(shù)性機構(gòu)進行電子證據(jù)的提取與固定。法院自行保全電子證據(jù)，往往在保全規(guī)范和保全技術(shù)上存在不足。（3）公證機構(gòu)依申請保全電子證據(jù)當(dāng)事人自行收集的電子證據(jù)，多數(shù)法院以未經(jīng)公證為由不予采信。對于經(jīng)公證保全的電子證據(jù)，因為公權(quán)力的威懾作用，部分對方當(dāng)事人會自認(rèn)；即使當(dāng)事人有異議，在無足夠證據(jù)加以推翻情況下，法官也會最終采納。但公證機構(gòu)在保全過程中所存在的部分問題，仍然成為質(zhì)疑電子證據(jù)可采性的重要原因。一方面，實施過程的不規(guī)范，成為公證機構(gòu)保全電子證據(jù)方面的一項不足。首先，《保全電子證據(jù)公證指導(dǎo)》雖為公證行業(yè)的電子證據(jù)保全的業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件，但其本身并不具有強制性效力。在電子證據(jù)保全過程中，部分公證機構(gòu)并不完全依據(jù)該文件的指導(dǎo)開展工作。公證機構(gòu)保全電子證據(jù)，部分情況允許使用當(dāng)事人或者第三人的計算機，有時也可非公證機構(gòu)人員進行操作，這些也為電子證據(jù)真實性問題帶來安全隱患。（4）科技公司、高校下設(shè)研究機構(gòu)等受委托收集、固定電子證據(jù)隨著人們對電子證據(jù)認(rèn)識的深入和科技領(lǐng)域?qū)﹄娮幼C據(jù)收集、固化技術(shù)的研發(fā)，部分科技公司、高校下設(shè)研究機構(gòu)、版權(quán)協(xié)會組織等技術(shù)性主體，依托其引進的專業(yè)設(shè)備和研發(fā)的專業(yè)技術(shù)，也開始對外提供電子證據(jù)收集、固化的服務(wù)，并將其定位為“證據(jù)保全”來大力宣傳。實踐中，當(dāng)事人委托這些技術(shù)性主體現(xiàn)場保全電子證據(jù)的情況并不多見，因為與這些新興的技術(shù)主體相比，人們在現(xiàn)場證據(jù)保全方面更加信賴司法鑒定機構(gòu)的規(guī)范性，畢竟司法鑒定機構(gòu)在鑒定方面的科學(xué)性更易為法院所接受。但不難想到，光有技術(shù)支持而無公權(quán)力保障，這些技術(shù)性主體在當(dāng)事人委托收集、固定電子證據(jù)時，與司法鑒定機構(gòu)面臨同樣的問題。事實上，網(wǎng)絡(luò)科技公司、高校下設(shè)研究機構(gòu)、版權(quán)協(xié)會組織等憑借其強大的技術(shù)優(yōu)勢，更傾向于爭奪電子證據(jù)在線保全服務(wù)的市場。網(wǎng)絡(luò)科技公司的電子證據(jù)在線保全，如杭州安存科技有限公司，它與多家公證機構(gòu)和著名網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作，共同推出“安存語錄”“公正郵”“無憂保全”三項服務(wù)。其登陸界面的最大特點是均包括用戶登陸窗口和公證機構(gòu)登陸窗口，直觀表示公證機構(gòu)確有介入。3.2我國民事訴訟中的電子證據(jù)保全存在問題3.2.1電子證據(jù)保全的真實性判定標(biāo)準(zhǔn)和方法不統(tǒng)一電子證據(jù)的無形存在的特點，維修需要提取生成或存儲的數(shù)據(jù)載體數(shù)據(jù)的電子設(shè)備，在整個提取過程中，對電子證據(jù)的真實性會受到許多因素的影響，和對證據(jù)的有效性的影響。首先，電子證據(jù)的真實性可能受到生產(chǎn)或存儲電子證據(jù)的電子設(shè)備的影響。由于電子證據(jù)的無形性，它所代表的數(shù)據(jù)文件信息被人們感知或識別，它必須依賴于電子設(shè)備和其他載體。但是，如果電子證據(jù)存儲載體、移動內(nèi)存在計算機硬件遭到破壞，或者電子證據(jù)存儲文件夾被木馬或病毒攻擊，這些外部因素將影響電子證據(jù)的真實性。一旦電子證據(jù)載體的入侵和破壞確實存在，需要保存的主體必須首先利用相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識摧毀計算機硬件載體，然后保存電子證據(jù)。然而，在實際應(yīng)用中，現(xiàn)有的計算機安全技術(shù)并不能解決現(xiàn)實中的各種安全問題。其次，由于電子證據(jù)的技術(shù)特點很高，沒有電子證據(jù)安全技術(shù)，專業(yè)技術(shù)人員無法實現(xiàn)電子證據(jù)的保存。如果相關(guān)的安全人員沒有很高的專業(yè)技能，或者在存儲過程中不符合程序規(guī)范的程序，電子證據(jù)的真實性會受到損害。3.2.2電子證據(jù)保全缺乏證明力大小認(rèn)定規(guī)則在實踐中，由于在保存過程中的電子證據(jù)往往受到各種人為或環(huán)境因素，問題三合法的內(nèi)容，在庭審中，對方往往是對數(shù)據(jù)真實性的保護，完整性和來源，從而影響電子證據(jù)表明在力的試驗。首先，對電子證據(jù)保存的真實性，因為中國是不是在立法體系的電子證據(jù)保存程序的詳細(xì)規(guī)定，如任何一部分保存程序問題，產(chǎn)生環(huán)境法的電子證據(jù)系統(tǒng)的過程中，外部環(huán)境因素或電子證據(jù)存儲在計算機中硬盤的載體如不采取保護措施或電子證據(jù)安全人員的不當(dāng)或不遵守操作規(guī)程，電子證據(jù)真實性的影響。其次，電子證據(jù)存儲的完整性是影響證據(jù)有效性的重要因素之一。一般是指安全人員在保存電子證據(jù)時，應(yīng)考慮到電子證據(jù)的具體外部表現(xiàn)形式，不同類型的電子證據(jù)應(yīng)存儲特定內(nèi)容，信息也應(yīng)相應(yīng)改變。完整的電子證據(jù)存儲不僅改變了證據(jù)生成的原始狀態(tài)，而且不能增加或刪除證據(jù)的信息內(nèi)容，不能篡改或破壞證據(jù)。保護的法律措施，是指保障人員的技術(shù)和方法必須保護電子證據(jù)是合法的，如果你需要使用安全相關(guān)的軟件工具，軟件工具必須通過相關(guān)認(rèn)證，否則將導(dǎo)致電子證據(jù)的保存不符合法律規(guī)定。3.2.3電子證據(jù)證據(jù)公證保全制度有失規(guī)范電子證據(jù)證據(jù)公證保全在我國缺乏統(tǒng)一規(guī)范，沒有統(tǒng)一的操作規(guī)則。在判斷電子證據(jù)證據(jù)能力時，關(guān)聯(lián)性和其他形式區(qū)別不明顯，但是合法性和真實性卻難以判斷和區(qū)分，導(dǎo)致審判中雙方當(dāng)事人對提交的電子證據(jù)是否合法、是否真實存有較大爭議，進而影響電子證據(jù)的證據(jù)能力。在合法性方面，利用非法手段或非法程序獲得的電子證據(jù)，不具備合法性要件，應(yīng)當(dāng)排除，但是這些非法行為技術(shù)含量高、手段隱蔽，當(dāng)事人和法官也很難進行辨別。從我國目前的情況來看，在電子證據(jù)的可采性認(rèn)定方面，缺乏健全的法律支持。電子技術(shù)對當(dāng)今社會生活的最大影響之一是傳統(tǒng)的“書面”、“原始”和“文書”概念的影響。因此，一些傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則阻止了電子證據(jù)被接受為證據(jù)的可能性。因此，由于證據(jù)不足，大量訴訟案件沒有得到公正處理。目前，我國規(guī)定的電子證據(jù)收集、司法鑒定等方面的內(nèi)容大多是司法解釋，內(nèi)容零散，制度不健全，缺乏健全的法律支持?！睹裨V法解釋》第106條對非法證據(jù)排除作了概括性的規(guī)定，此概括性的規(guī)定完全不能適應(yīng)民法領(lǐng)域日益增多的各種非法證據(jù)，尤其是電子證據(jù)領(lǐng)域。但是，我國立法中并未規(guī)定非法電子證據(jù)的排除所應(yīng)適用的規(guī)則，沒有非法電子證據(jù)排除和瑕疵電子證據(jù)證據(jù)效力的規(guī)定。3.2.4缺少電子證據(jù)的保全機制與專業(yè)人員從目前的角度來看，除了搶劫、遺棄等身體接觸外，只有在實施犯罪時，絕大多數(shù)犯罪行為都可以利用網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)。電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用。電子證據(jù)的程序附件：《刑事訴訟法》第一百一十六條規(guī)定：“偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報，經(jīng)公安機關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，通知郵電機關(guān)檢查郵件、電報逮捕。”這里的郵件應(yīng)該可以理解，包括電子郵件。第二百一十七條規(guī)定了人民檢察院關(guān)于刑事訴訟的第一百九十二項規(guī)定和公安機關(guān)刑事訴訟程序的規(guī)定。在訴訟中，電子證據(jù)保全在證據(jù)鑒定中起著重要作用。在收集電子證據(jù)時，應(yīng)予以保留。最高人民檢察院《關(guān)于檢察機關(guān)在偵查工作中貫徹執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定》目前，電子證據(jù)的認(rèn)定和保全還沒有一套系統(tǒng)可行的法律體系。因此，中國應(yīng)建立一套完整的電子證據(jù)認(rèn)定的法律程序。由于電子證據(jù)涉及到大量的技術(shù)專長，大多數(shù)司法人員缺乏高科技知識，這導(dǎo)致了在接受電子證據(jù)過程中對專業(yè)知識的制約。對于《刑事案件程序規(guī)定》第二百三十四條規(guī)定：公安機關(guān)的刑事鑒定范圍鑒定，包括人身傷害，對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定和醫(yī)療鑒定，商品價格扣押、珍稀動植物及其產(chǎn)品的鑒定、違禁品和危險品鑒定、電子證據(jù)鑒定等。此外，刑法第一百一十九條規(guī)定：“為了找出一些具體的問題和解決的情況下，正確和錯誤的情況下，應(yīng)當(dāng)聘請具有專門知識的鑒定人?！蹦壳?，雖然有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對鑒定結(jié)果的電子證據(jù)，但該機構(gòu)從事社區(qū)電子證據(jù)尚未的出現(xiàn)，將在法院訴訟中電子證據(jù)收集難的問題。鑒于系統(tǒng)依賴性，電子證據(jù)具有較高的技術(shù)含量和對電子證據(jù)收集過程的高要求。即使是從事司法工作的同志也很難提取出專業(yè)的電子證據(jù)。因此，必須委托具有較高電子信息技術(shù)的機構(gòu)進行電子證據(jù)的鑒定。4國外電子證據(jù)保全之程序主體形態(tài)借鑒4.1日本電子證據(jù)保全之程序主體形態(tài)日本政府為促進國民經(jīng)濟發(fā)展而長期不懈地推進電子政務(wù)建設(shè)和電子商務(wù)進步，由此產(chǎn)生的電子證據(jù)也在訴訟活動中不斷涌現(xiàn)。現(xiàn)行《民事訴訟法》中日本尚未有電子證據(jù)的規(guī)定，但其相對完善的證據(jù)保全立法和技術(shù)性強的民間機構(gòu)，仍舊令人關(guān)注。在立法方面，日本現(xiàn)行《民事訴訟法》強調(diào)法院是證據(jù)保全的決定者、實施者和必要時的啟動者，同時也指出當(dāng)事人也為該程序的主要啟動者。對證據(jù)保全的啟動條件，日本1890年《民事訴訟法》曾要求，以存在有喪失證據(jù)方法或者難于使用之虞的事由為原則，以存在對方承諾為例外。但后來在修法時又將例外規(guī)定取消。法條對法院、當(dāng)事人等主體的定位同樣適用于電子證據(jù)的保全。在技術(shù)性機構(gòu)方面，電子認(rèn)證機構(gòu)與日本圖像和信息管理協(xié)會較有特色。通過《電子簽章及認(rèn)證服務(wù)法》及配套規(guī)范的制定與改進，日本在網(wǎng)絡(luò)交易活動中建立起電子認(rèn)證制度。該準(zhǔn)則雖未通過立法的形式被強制實行，但實踐中常被當(dāng)事人申請使用。該協(xié)會相關(guān)負(fù)責(zé)人也常受當(dāng)事人之邀，協(xié)助收集、固定和保存相關(guān)電子證據(jù)，在當(dāng)事人對真實性有較高要求下會建議公證人認(rèn)證。日本圖像和信息管理協(xié)會在電子證據(jù)收集、固定與保全方面，更多的是提供方案方法、培養(yǎng)專業(yè)人才及提供及認(rèn)證企業(yè)的信息。4.2美國電子證據(jù)保全之程序主體形態(tài)證據(jù)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，讓當(dāng)事人主動同時產(chǎn)生自我的證據(jù)，還應(yīng)該要求所有被動利他的證據(jù)開示的其他要求如果拒絕提供的；或故意損壞的利他的證據(jù)，法院將受到懲罰。為了保護自己在訴訟中的利益，證據(jù)緊密相連，當(dāng)試圖收集和挽救當(dāng)事人的時候。從這個角度看，美國沒有證據(jù)保全，但證據(jù)與證據(jù)保全效果相似，即證據(jù)保全，以避免真實性的喪失。但是特征電子證據(jù)容易扭曲造成的傷害和損失，電子證據(jù)的當(dāng)事人的焦慮和恐懼，所以證據(jù)，同時在他們自己的利益而支持索賠的損失，這也是由于證據(jù)和光面法院制裁其他要求的發(fā)現(xiàn)。為此，修訂后的“條例”，電子證據(jù)的披露形式，如信息為律師參與談判的保存，然后提交法院的報告和法院命令的時間表，被動必須根據(jù)協(xié)議相關(guān)的電子證據(jù)的收集和保全。在案件審理過程中，陪審團成員可以對電子證據(jù)的科學(xué)性和可信性進行充分的質(zhì)疑和討論。法官負(fù)責(zé)選擇適合陪審團審議和討論的電子證據(jù)，并根據(jù)陪審團的裁決確定電子證據(jù)的可采性。但在計算機取證領(lǐng)域?qū)＜以谠V訟中，是利用自己的專業(yè)知識和高科技的設(shè)備和技術(shù)經(jīng)驗，有助于各方搜索并在計算機和其他電子信息設(shè)備查找電子證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性，并將收集的電子證據(jù)，向陪審團和法官裁判成員的過程描述和技術(shù)方法，以增加獲勝的政黨的可能性。在民事訴訟中，法醫(yī)計算機專家的引入也為當(dāng)事人收集證據(jù)提供了技術(shù)援助。4.3歐洲及北美洲地區(qū)電子證據(jù)保全之程序主體形態(tài)歐洲及北美洲地區(qū)的國家，多采英美法系，在民事訴訟中也多施行證據(jù)開示制度。電子證據(jù)的保護主要依賴于雙方當(dāng)事人的收集和保管。在這些地區(qū)，為應(yīng)對電子證據(jù)在民事或者刑事訴訟中的頻繁運用，部分國家出現(xiàn)電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司(E-discoveryCompany)。他們主要從事電子信息檢索、電子證據(jù)恢復(fù)或網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品開發(fā)。在民事訴訟中，是在當(dāng)事人委托下，在大量電子證據(jù)中檢索和查找相關(guān)的電子證據(jù)，或者對受損的電子證據(jù)進行恢復(fù)和檢驗。其原理是：（1）在不改變原始證據(jù)的前提下獲取證據(jù)；（2）數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)相同；（3）不改變原始數(shù)據(jù)的分析。在這些原則的指導(dǎo)下，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司利用技術(shù)手段實現(xiàn)取證工作或技術(shù)和產(chǎn)品的研究和開發(fā)。其技術(shù)援助的特點十分明顯。雙方只需在電腦上說明，將加密數(shù)據(jù)電文轉(zhuǎn)交網(wǎng)絡(luò)公證人，由保安人員核實雙方的正確資料，制作自己的數(shù)字公證證書，并存檔備查。在這個過程中，應(yīng)用、審查和接受公證保全的實施都是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下完成的，減少了公證機構(gòu)和申請人，并在時間和空間的距離內(nèi)保存證據(jù)，是非常及時和方便的。這與日本電子認(rèn)證制度和我國網(wǎng)上證據(jù)保全制度相類似，但公證與電子信息技術(shù)的整合更為緊密。5我國民事訴訟中的電子證據(jù)保全的對策5.1明確真實性的標(biāo)準(zhǔn)和判斷方式在民事訴訟中，提交人提交的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)足以使一個合理的人證明當(dāng)事人提出的證據(jù)更可信。對懷疑的承認(rèn)和識別可以直接識別電子證據(jù)的真實性，此外，還可以采用各種方法，如推定和證人陳述。假設(shè)，在特殊符號和電子媒體系統(tǒng)正常運作的情況下，電子證據(jù)可以推定為真實數(shù)據(jù)。一個特殊的符號被稱為一個帶有電子書程序、電子簽名、數(shù)字加密、生物識別等安全措施的安全卡，沒有其他相反的證據(jù)來扭轉(zhuǎn)這種情況，我們可以推斷這本書的真實可靠。這是基于一個非常穩(wěn)定和安全的環(huán)境。電子媒體系統(tǒng)的正常運行良好，沒有被入侵，也沒有出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤，相關(guān)軟件運行良好，法官可以根據(jù)電子證據(jù)的真實性推定，可以使用。由于電子證據(jù)的依賴，媒體和電子證據(jù)是密切相關(guān)的。對于電子郵件，都產(chǎn)生交流在各種聊天軟件聊天中常見的做法，短信等電子證據(jù)真實性的判斷應(yīng)分析看另一方的身份，如真實性檢查電子郵件，身份，所有電子媒體應(yīng)在接收或發(fā)送郵件的郵箱使用人綜合分析，在網(wǎng)絡(luò)郵件的身份迷失的黑客攻擊和其他因素的控制。電子證據(jù)可以推定為真實可靠的，如果不可能提出相反的證據(jù)，足以使理性的人相信接收者或發(fā)送者的真實身份已經(jīng)改變了。此外，聲明是本質(zhì)上屬于證人證言，作為言詞證據(jù)，受干擾的可能性大，因此，筆者認(rèn)為，證人證言的認(rèn)定的真實性審查應(yīng)在其他方面要求嚴(yán)格。5.2進一步完善電子證據(jù)的質(zhì)證規(guī)則在最高人民法院，有第五十七篇有關(guān)民事訴訟證據(jù)：“沒有質(zhì)證的證據(jù)不應(yīng)為事實，在這種情況下發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)?！薄敖徊鏅z查是電子證據(jù)的客觀性的前提下，但不可否認(rèn)的證據(jù)，電子證據(jù)。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)也必須相同。它需要接受來自各方的調(diào)查，判斷當(dāng)事人交叉檢查并判斷其證明力。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)具有無形性、可恢復(fù)性的特點，還具有真實性和準(zhǔn)確性的強大，但也很容易被偽造，所以我建議在法庭上與電子和計算機設(shè)備的檢驗，應(yīng)在計算機技術(shù)人員實施專項檢查，根據(jù)測試結(jié)果。填寫檢驗記錄，并在法庭上宣讀，并接受質(zhì)量證書。在電子證據(jù)的應(yīng)用的基礎(chǔ)上，確定其證明力大小的最有效途徑是間接從側(cè)面估計完整性。電子證據(jù)，生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)，傳輸更多的操作流程，收集和保存的鏈接，一些地區(qū)將經(jīng)歷幾次變化，如果每個環(huán)節(jié)逐一排查電子證據(jù)刪除被破壞，是完整的，它需要大量的時間為司法人員和專業(yè)技術(shù)大人員數(shù)量，浪費司法資源。在某種意義上，直接識別更為困難和不可行。在三種情況下，法官可以使電子證據(jù)具有完整性的推定：在確定媒體的運行狀況是依賴于電子證據(jù)之后，確認(rèn)其是否良好和正常，那么，判斷是否可以推定電子證據(jù)的完整性。這取決于系統(tǒng)對電子證據(jù)的高需求和強烈依賴性。在建立、目的、調(diào)查、確認(rèn)、生成和儲存電子證據(jù)之后，法官可以推定電子證據(jù)的完整性。這是由于簡單、有目的的決定，通常產(chǎn)生和存儲在業(yè)務(wù)活動中用于日常操作的電子證據(jù)。發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的提交和保存不利于當(dāng)事人的，可以推定電子證據(jù)完整無誤。這是由訴訟的性質(zhì)決定的。5.3完善電子證據(jù)保全實施程序在保全實施環(huán)節(jié)，法院和公證機構(gòu)需要注意程序的規(guī)范和技術(shù)的運用。首先，到場人員問題。首先，指定承包商的要求。主要的法定指定的保安人員必須兩人以上，法官或公證人必須親自到場監(jiān)督或經(jīng)營必須具備一定的知識和經(jīng)驗，但具體操作者必須具有相應(yīng)的資格。其次，對當(dāng)事人的監(jiān)督下。法官或者公證員應(yīng)當(dāng)及時告知權(quán)利，并在不妨礙保存的情況下及時通知執(zhí)行日期。當(dāng)事人或其代理人（法定代理人或?qū)I(yè)技術(shù)人員）的保全執(zhí)行有權(quán)監(jiān)督現(xiàn)場，并可以對法官或公證人提出要求或建議，但不得故意干擾或損害。當(dāng)事人放棄權(quán)利，它應(yīng)被視為在協(xié)議實施過程。當(dāng)事人因本人原因不能出庭的，由審判人員或者公證機關(guān)要求證人參加有關(guān)人員的參加。這有利于當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，也有利于保障維護過程中的客觀公正。其次，具體實施問題。包括電子設(shè)備、場所或網(wǎng)絡(luò)電路、環(huán)境控制與保護、電子證據(jù)信息采集與固定、電子證據(jù)保存過程與內(nèi)容記錄、證據(jù)與記錄備份與存儲四部分。首先，在環(huán)境保護方面，特別注意防止其他電子信號干擾電子證據(jù)。第二，在取證方面，具體的操作應(yīng)當(dāng)是主要的法律人員，而不是當(dāng)事人；法律文書，原則上也應(yīng)由法院或公證人提供，必須經(jīng)過專業(yè)的清潔檢查。當(dāng)事人可以使用或者使用當(dāng)事人的文書，但在特殊情況下，必須在記錄中注明。證據(jù)保全，包括與案件數(shù)據(jù)的直接關(guān)聯(lián)，包括特定日前的證據(jù)和相關(guān)電子設(shè)備遺留信息、關(guān)聯(lián)痕跡和數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)環(huán)境的保存過程。前者用來證明案件的事實，后者幫助核實前者是否在保存過程之前和期間發(fā)生了變化。此外，主存儲介質(zhì)應(yīng)被密封在必要的時候。最后，記錄過程由法律工作人員作出，必要時記錄保存證據(jù)的內(nèi)容、程序、工具、存儲介質(zhì)、法醫(yī)鑒定人員等，并由上述現(xiàn)場工作人員簽名。此外，當(dāng)事人及其代理人在執(zhí)行過程中的意見，可以按要求在記錄中載明，便于其他專業(yè)人員對意見是否對電子證據(jù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響發(fā)表意見。第四、電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)作出備份，法律實體保留原始證據(jù)和記錄，由當(dāng)事人和技術(shù)援助機構(gòu)保留副本和副本記錄。5.4建立電子證據(jù)保全機制與鑒定隊伍目前，我國沒有制定有關(guān)電子證據(jù)的認(rèn)定和保全的相關(guān)規(guī)定。在這方面，我們應(yīng)該建立一套完整的電子證據(jù)的鑒定和保全制度。電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。證據(jù)法學(xué)教授賈紅指出，“在基本方面的證據(jù)，證據(jù)，交叉檢查和四司法證明的認(rèn)證，認(rèn)證是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，使司法證明認(rèn)證的全過程，任務(wù)不能完成，“電子證據(jù)的采集具有傳統(tǒng)證據(jù)不能可替代的作用，因此有必要制定法律調(diào)查程序使電子證據(jù)接受。筆者認(rèn)為，應(yīng)充分利用單行法的優(yōu)勢，使電子證據(jù)收集措施盡可能全面。立法可以在程序法中增加相關(guān)規(guī)定，援引單行法。同時，電子證據(jù)的審查制度的建立，對電子證據(jù)的來源審查，包括目標(biāo)、路徑、時間、日期、長度、持續(xù)時間或服務(wù)類型；電子證據(jù)的審查的內(nèi)容是否真實，是否有偽造、篡改；而電子取證工具檢查是合法的；電子證據(jù)與事實的聯(lián)系等的評審。在中國，電子證據(jù)保全的規(guī)則可以有效的保護可從以下三個方面對電子證據(jù)。首先，計算機數(shù)據(jù)的快速訪問和存儲。第二，需要一個固定的存儲周期，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須嚴(yán)格遵守管理控制下存儲的信息。最后，必須嚴(yán)格遵守相應(yīng)的限制和措施，保護公民的公共利益和公民的合法權(quán)益。目前，一個專業(yè)的評估小組