19/19單元七市場秩序與公平競爭法律實務良好的市場秩序與公平競爭猶如硬幣的兩面，相生相依，缺一不可。如果放任不誠信行為，必將影響誠信經(jīng)營者之創(chuàng)新和誠實經(jīng)營的積極性，破壞市場公平競爭秩序。因此，任何市場經(jīng)濟模式、任何交易環(huán)境，都應當鼓勵和保護公平競爭，規(guī)范市場競爭行為，構(gòu)建起良好的市場競爭秩序，從而才能把保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益落到實處。電子商務領(lǐng)域同樣如此。因此，如何構(gòu)建起良好的市場競爭秩序，促進公平競爭，引導正處于蓬勃發(fā)展階段的電子商務產(chǎn)業(yè)之有序、健康、可持續(xù)發(fā)展，成為當今電子商務領(lǐng)域重要的課題之一。通過本單元內(nèi)容學習，你將達到以下學習目標并完成能力訓練任務：學習目標知識目標能力目標1.理解電子商務經(jīng)營者需要的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其保護；2.理解網(wǎng)絡(luò)平臺電子商務平臺經(jīng)營者責任及規(guī)則；3.掌握電子商務環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)沖突的表現(xiàn)、原因及解決措施；4.了解國家對制止不正當競爭行為的規(guī)制；5.熟悉電子商務信用評價。1.能夠應用避風港規(guī)則和紅旗標準來審查電子商務平臺經(jīng)營者責任；2.能夠通過分析電子商務環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)沖突的表現(xiàn)、原因，提出解決措施；3.能夠應用電子商務信用評價機制，對電子商務經(jīng)營者進行信用評價。能力訓練任務1.搜集整理有關(guān)電子商務知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案例和域名與商標權(quán)沖突等糾紛案例，討論建設(shè)良好的市場秩序與公平競爭環(huán)境的重要性；2.認真完成實訓任務，加深對本單元知識的理解。本單元內(nèi)容學習建議學時：6學時【知識鏈接】工商總局受理京東實名舉報維護公平競爭網(wǎng)絡(luò)市場秩序2015年11月3日，京東向工商總局實名舉報阿里巴巴擾亂電子商務市場秩序。京東表示，其不僅代表自身利益，更是以電商行業(yè)健康發(fā)展為己任，積極呼吁打擊不正之風。京東愿意積極配合國家行政管理部門規(guī)范電商行業(yè)秩序，為保護商家和廣大消費者的合法權(quán)益不遺余力、堅持到底。此前，阿里巴巴也以記者采訪“阿里基層員工”的形式回應稱，對于競爭的問題，最終的解決方案就是讓消費者選擇。阿里巴巴表示，“天貓品質(zhì)更真服務更好價格更低物流更快，是企業(yè)實力的自然結(jié)果。阿里巴巴的回應中還借用“業(yè)內(nèi)人士”分析稱，“天貓創(chuàng)造出來的雙11購物狂歡節(jié)正成為全名狂歡的節(jié)日，消費者、商家甚至全社會都因此獲益”。佘穎，工商總局受理京東實名舉報維護公平競爭網(wǎng)絡(luò)市場秩序，中國經(jīng)濟網(wǎng)2015-11-05

模塊1網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)隨著互聯(lián)網(wǎng)為代表的新經(jīng)濟成為一個利益巨大的經(jīng)濟部門，傳統(tǒng)的著作權(quán)人希望將其對傳統(tǒng)作品的權(quán)利自然延伸到網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)上的既得利益者則希望網(wǎng)絡(luò)上的權(quán)益能得到傳統(tǒng)著作權(quán)的擴大保護。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念也隨之而起。【案例1】華蓋公司作為一家圖片授權(quán)公司，向法院訴稱，歐派公司未經(jīng)其許可，在自建的新浪微博中使用華蓋公司享有著作權(quán)的圖片，新浪微博的開辦公司——北京微夢創(chuàng)科公司為歐派公司的侵權(quán)行為提供了信息發(fā)布平臺，二者應共同承擔賠償責任。歐派認為，他們轉(zhuǎn)發(fā)的圖片，來自于皮皮時光機軟件圖片庫，也沒有獲利，請求法院駁回原告的請求。微夢創(chuàng)科公司認為其接到華蓋公司投訴后已經(jīng)將信息刪除，不再承擔責任。法院查明，歐派在轉(zhuǎn)發(fā)該配圖微博時沒有審查權(quán)利歸屬，也未能提供證據(jù)證明使用該圖片已獲授權(quán)。請分析：1.本案中，華蓋公司對涉案圖片擁有什么權(quán)利？2.歐派公司能否任意使用皮皮時光機軟件圖片庫？3.微夢創(chuàng)科公司作為電子商務平臺經(jīng)營者有無責任？4.如果歐派公司直接將皮皮時光機發(fā)布的帶有侵權(quán)圖片的微博進行了轉(zhuǎn)發(fā)，那么歐派公司作為微博轉(zhuǎn)發(fā)者，應否承擔侵權(quán)責任？1.1信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)著作權(quán)，也稱版權(quán)，是基于文學，藝術(shù)和科學作品而產(chǎn)生的法律賦予公民和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。由于國際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播得到快速發(fā)展，著作權(quán)的保護范圍和內(nèi)容也不斷擴大和深化。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的主體是作者和網(wǎng)絡(luò)管理者，客體是以數(shù)字信號為形式，以網(wǎng)絡(luò)為載體進行傳播的作品。從作者方面看，是指作者對其依法創(chuàng)作的作品享有的專有權(quán)；從使用方面看，是指抄錄，復制以及其他使用作品的權(quán)利。微博作為一種新型的媒體，從產(chǎn)生之初便備受關(guān)注，微博上信息的多樣性和信息鏈式傳播的特點，使之成為電子商務交易平臺之外有一個更加難以在法律上管控和治理的平臺。本案是發(fā)生在微博平臺上典型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。至2016年底，中國網(wǎng)民總數(shù)已達7.31億，互聯(lián)網(wǎng)已成為公眾獲取信息的重要途徑，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利人作品的情況越來越普遍。為保護權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵作品的創(chuàng)作和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)傳播行為，我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，2006年7月1日，頒布實施了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》。【法律法規(guī)鏈接】所謂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。——《著作權(quán)法》第10條第12項1.2電子商務平臺經(jīng)營者責任電子商務平臺經(jīng)營者不同于傳統(tǒng)商場，商場在專柜入駐時，往往會約定其有權(quán)對專柜所售商品商標的合法性進行審查。而電子商務交易的商品信息具有虛擬性，電子商務平臺經(jīng)營者無法根據(jù)圖片、文字等虛擬信息，來判斷賣家銷售的實體商品是否侵權(quán)。因此，也不可能要求電子商務平臺經(jīng)營者像傳統(tǒng)商場一樣審查電子商務經(jīng)營者的侵權(quán)行為。為此，在規(guī)范電子商務平臺經(jīng)營者責任方面，發(fā)展了避風港規(guī)則和紅旗標準。1.2.1避風港規(guī)則在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當ISP（網(wǎng)絡(luò)服務提供商）只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應該刪除，則ISP不承擔侵權(quán)責任。這就是“避風港”原則，后來也被應用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面，包括“通知+移除”（notice－takedownprocedure）。“避風港”原則是美國首先在《數(shù)字千禧版權(quán)法案》（DigitalMillenniumCopyrightAct，簡稱DMCA，是美國為執(zhí)行國際版權(quán)條約于1998年頒布的一項法律，目的是保護網(wǎng)上作品的著作權(quán)）中提出，后被許多國家借鑒，作為處理互聯(lián)網(wǎng)時代著作權(quán)案件的原則。專家普遍認為，“避風港”原則在新技術(shù)發(fā)展和維權(quán)之間求得了合理平衡，否則，新興的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式根本來不及應付指控。【法律法規(guī)鏈接】網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到權(quán)利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應當將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第15條網(wǎng)絡(luò)服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條眾所周知，微博最大的特點就是可以極為便利的接觸并轉(zhuǎn)發(fā)他人發(fā)布的信息，在IT信息技術(shù)的幫助下人們接觸信息的能力較之以往大大提升，這是微博帶給公眾的好處，與此同時微博的用戶每天面對海量的信息，其不可能也沒有能力做到對信息的合法性做出實質(zhì)性審查，這一點微博用戶和微博平臺本身是一樣的，所以對平臺適用的避風港原則，也應該推而廣之適用到轉(zhuǎn)發(fā)用戶身上，而最終應該承擔審查義務的是微博發(fā)布者，因為其了解微博的作用和可能帶來的轉(zhuǎn)發(fā)效果，所以應該也有能力對發(fā)布內(nèi)容承擔責任。反過來，如果判決微博轉(zhuǎn)發(fā)者承擔侵權(quán)責任，那么將導致公眾因為潛在的侵權(quán)風險而停止使用轉(zhuǎn)發(fā)功能，進一步微博媒體也會因轉(zhuǎn)發(fā)失效而不再具備存在價值，這樣的結(jié)果顯然是不合理、缺乏效率的。近年來，由于數(shù)碼攝影的興起，圖片的創(chuàng)作變得操作簡單、成本低廉，以數(shù)碼形式存在的圖片作品大量產(chǎn)生，從店面裝修到產(chǎn)品宣傳，從個人小店到知名公司，圖片侵權(quán)行為形形色色日漸擴散。在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的背景下，圖片作品可以在互聯(lián)網(wǎng)上輕易快捷地展示、復制和傳播，通過互聯(lián)網(wǎng)獲得并使用圖片的侵權(quán)糾紛案件大量產(chǎn)生，并有增加的趨勢。雖然網(wǎng)絡(luò)上大量圖片可以免費下載，但免費網(wǎng)站免費下載并不代表可以任意使用，使用他人享有著作權(quán)的圖片資源，一定要事先獲得授權(quán)。上述案中，歐派在轉(zhuǎn)發(fā)該配圖微博時沒有審查權(quán)利歸屬，也未能提供證據(jù)證明使用該圖片已獲授權(quán)，構(gòu)成侵害著作財產(chǎn)權(quán)，應在其微博中刪除并停止使用涉案圖片，并賠償華蓋公司經(jīng)濟損失。1.2.2紅旗標準對于網(wǎng)絡(luò)服務提供商明知或者應知的侵權(quán)行為，采取“通知+移除”的規(guī)則，以避免承擔間接侵權(quán)責任。但是在適用“避風港規(guī)則”的同時，需要通過“紅旗標準”予以限制，在當侵權(quán)事實處于顯而易見的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務提供商不得主張“避風港規(guī)則”予以脫責，即不能簡單地以“不知”或僅憑盡到“通知+移除”義務而主張免責。所謂“紅旗標準”是指，當有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務提供者面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實，則同樣能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者至少“應當知曉”侵權(quán)行為的存在。當網(wǎng)絡(luò)服務提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的“紅旗”之后，如果不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格。“紅旗標準”同時具有主觀和客觀因素。在判斷網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否意識到了“紅旗”時，應當判斷網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否意識到了相關(guān)的事實和情況。但在判斷相關(guān)事實或情況是否構(gòu)成“紅旗”，換言之，即侵權(quán)行為是否對一個在相同或類似情況下的理性人已然明顯時，應當采用客觀標準。因此，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中電子商務平臺經(jīng)營者，一般以不“應知”作為免責事由。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號，2011年12月16日）中指出，“應知”的內(nèi)容是明顯的侵權(quán)事實。北京高院在《涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（2016年4月13日）中提出了認定平臺服務商知道網(wǎng)絡(luò)賣家利用網(wǎng)絡(luò)服務侵害他人商標權(quán)，可以考慮的八個因素：1.被控侵權(quán)交易信息位于網(wǎng)站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置；2.平臺服務商主動對被控侵權(quán)交易信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等；3.權(quán)利人的通知足以使平臺服務商知道被控侵權(quán)交易信息或者交易行為通過其網(wǎng)絡(luò)服務進行傳播或者實施；4.平臺服務商針對相同網(wǎng)絡(luò)賣家就同一權(quán)利的重復侵權(quán)行為未采取相應的合理措施；5.被控侵權(quán)交易信息中存在網(wǎng)絡(luò)賣家的侵權(quán)自認；6.以明顯不合理的價格出售或者提供知名商品或者服務；7.平臺服務商從被控侵權(quán)交易信息的網(wǎng)絡(luò)傳播或者被控侵權(quán)交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益；8.平臺服務商知道被控侵權(quán)交易信息或者交易行為侵害他人商標權(quán)的其他因素。顯然，以上八個因素描述的都是明顯的侵權(quán)事實，或者是由于與電子商務平臺經(jīng)營者的行為或利益直接相關(guān)，使得電子商務平臺經(jīng)營者應當盡審查義務的內(nèi)容。

模塊2網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)商標權(quán)是商標專用權(quán)的簡稱，是指商標主管機關(guān)依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權(quán)。商標注冊人擁有依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權(quán)利，包括商標注冊人對其注冊商標的排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)利。隨著電子商務的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)上商標權(quán)遭遇侵權(quán)現(xiàn)象呈現(xiàn)上升趨勢。【案例2】2014年5月，完美（中國）公司訴北京窩窩團信息技術(shù)公司未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)銷售“完美蘆薈膠”，侵犯其商標權(quán)。完美（中國）公司訴稱，2013年，窩窩團發(fā)布多條商品信息，以每支8.8元或8.9元的低價，組織消費者團購“價值38元/支的完美蘆薈膠”，該商品使用了與完美公司注冊商標相同的標識，于是公司通過窩窩團網(wǎng)站購買了該商品。經(jīng)鑒別，商品包裝粗糙、防偽標簽與公司生產(chǎn)的產(chǎn)品完全不一致，屬于侵權(quán)商品。完美公司認為，窩窩團未經(jīng)許可，利用網(wǎng)絡(luò)銷售侵犯其注冊商標專用權(quán)商品的行為，已嚴重侵犯注冊商標專用權(quán)，對公司聲譽造成負面影響及經(jīng)濟損失，故要求北京窩窩團公司賠償經(jīng)濟損失及維權(quán)費用共計55萬元。請分析：本案中，被告是否構(gòu)成對原告注冊商標專用權(quán)的侵犯？2.1網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的特征電子商務環(huán)境下的商標侵權(quán)問題存在以下兩個特征：第一，大多數(shù)問題出在與交易信息相關(guān)的環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，交易的進行往往必須伴隨商品實物，包括實物的展示或流轉(zhuǎn)。傳統(tǒng)商標法對侵權(quán)行為的界定也是根據(jù)這樣一種特征來進行，即與實物產(chǎn)品直接掛鉤，例如我國商標法中對侵權(quán)行為的列舉式規(guī)定包括“在商品上使用商標”、“銷售假冒產(chǎn)品”、“制造商標標識”。而在電子商務模式下，在互聯(lián)網(wǎng)的海量信息環(huán)境中，對交易對象的選擇、識別和鎖定成為交易完成的至關(guān)重要的前提條件，其重要性甚至不遜于產(chǎn)品本身。因而，引發(fā)學界及司法界大量討論的往往都是涉及交易信息的新型的商標使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)。第二，共同侵權(quán)的普遍性及歸責的難點。由于交易各個環(huán)節(jié)都離不開第三方服務提供商的輔助，電子商務下的侵權(quán)行為的另一個熱點就是共同侵權(quán)問題。由于支付服務提供商的地位和傳統(tǒng)支付模式下的第三方并沒有本質(zhì)的區(qū)別，而輔助完成貨物交付服務的物流服務提供商與傳統(tǒng)經(jīng)濟下的角色也并無二致，因此大量問題仍是集中在交易信息領(lǐng)域的服務提供商，即所謂的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供商的共同侵權(quán)責任問題。【法律法規(guī)鏈接】未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的行為也屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。——《商標法》第57條案例2中，被告在其經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站發(fā)布多條商品信息，以低價組織消費者團購“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”，使用了與原告第1332692號商標相同的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)。2.2與實物商品相關(guān)的商標使用侵權(quán)1、通過電子商務方式銷售假冒商品此種形式的商標侵權(quán)行為與傳統(tǒng)經(jīng)濟下銷售假冒商品并無不同。電子商務環(huán)境下一個全新的問題是主體的確定。實踐中常用的解決方式有：網(wǎng)絡(luò)實名認證信息；通過相關(guān)網(wǎng)站的經(jīng)營者、域名所有人、ICP備案信息等間接信息；通過購買樣品獲得賣方信息；向互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供商（ISP）索取信息。2、通過電子商務形式銷售平行進口的商品通過電子商務形式銷售的平行進口商品，通常是所謂的“正品”，但原本應在其它國家的市場上進行銷售。對于平行進口和違約銷售的商品是否侵犯商標權(quán)，多數(shù)法院或執(zhí)法機關(guān)對此持較為保守的態(tài)度，即不輕易認定侵權(quán)。上海市第二中級人民法院在維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海錦天服飾公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案（2013年4月23日）中認定，國外某品牌擁有者在國內(nèi)就該品牌注冊了商標，但又在國外將該品牌商品授權(quán)他人處分，國內(nèi)經(jīng)銷商通過正規(guī)渠道從該被授權(quán)人處進口該品牌正牌商品并在國內(nèi)轉(zhuǎn)售的，根據(jù)商標權(quán)利用盡原則，該進口并轉(zhuǎn)售的正牌商品不會造成相關(guān)公眾對所售商品來源的混淆、誤認，不構(gòu)成商標侵權(quán)。但是對于某些商品和案件，法院也有可能考慮更多的因素。例如在長沙中院審理的米其林集團訴談國強和歐燦商標侵權(quán)案（2009年4月24日）中，法院做了如下闡述：“從安全性角度來看，輪胎的質(zhì)量直接關(guān)乎駕駛員和乘客的人身財產(chǎn)安全，因此輪胎的生產(chǎn)商針對各種不同的速度要求、地理和氣候特性及銷售國的強制性認證標準生產(chǎn)和銷售輪胎，這些依法應當進行3C認證而未履行認證的汽車輪胎產(chǎn)品，可能存在安全隱患，違反我國的強制性規(guī)定。無論這些產(chǎn)品由誰生產(chǎn)，銷售該類產(chǎn)品的行為均屬于違法行為，依法應予制止。因此，本案的關(guān)鍵不在于這些產(chǎn)品由誰生產(chǎn)，而在于這種未經(jīng)許可的銷售行為，是否可能損害商標注冊人的利益。”3、通過電子商務形式銷售違約商品（違反商標許可協(xié)議或其它協(xié)議）典型的表現(xiàn)為將協(xié)議規(guī)定只能直銷的產(chǎn)品在電子商務平臺上進行銷售；或?qū)f(xié)議規(guī)定本應在某特定地域銷售的產(chǎn)品在電子商務平臺上進行銷售；或?qū)撝糜谏虡藱?quán)人嚴格挑選和限定的銷售環(huán)境中進行銷售的產(chǎn)品（如奢侈品牌的產(chǎn)品）置于電子商務平臺進行銷售。這類行為的合法性在目前商標法中沒有涉及。由于缺少法律依據(jù)，目前ISP對這類商品一般不進行處理。2.3與交易信息相關(guān)的商標使用侵權(quán)1、使用他人商標作為搜索關(guān)鍵詞或網(wǎng)頁關(guān)鍵詞。如使用他人商標作為自己網(wǎng)頁的關(guān)鍵詞，或通過搜索引擎提供的競價排名實現(xiàn)他人商標與自己網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)。對于這類侵權(quán)行為，目前在多數(shù)案件中被認定為屬于侵權(quán)行為。權(quán)利人可以通過ISP等途徑進行維權(quán)。2、使用他人商標作為網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)店招牌、網(wǎng)店裝飾或宣傳。這種情況在實踐中有不同的具體情況，法院也有不同的態(tài)度。典型案例如立邦工業(yè)涂料（上海）公司訴無錫市丹帝龍化工公司（無錫市中級人民法院(2005)錫知初字第00054號民事判決）、訴上海展進貿(mào)易公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)公司侵害商標權(quán)糾紛案（上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民三（知）初字第138號，上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第64號）中，兩地法院均判令被告一方未構(gòu)成侵權(quán)，理由為其使用行為屬于對立邦商標的指示性合理使用，不會導致混淆。而在美國之寶訴王磊案（保定中院（2012）保民三初字第99號民事判決，2012年10月25日）中，法院則認定侵權(quán)成立。總體而言，使用他人商標進行網(wǎng)店裝飾的過程中，法院重點考察的是該等使用行為是否具有合理性和正當性，是否會造成公眾的混淆以及對商標權(quán)人是否會造成損害。目前部分ISP會對針對該等行為的投訴采取行動。3、在商品介紹中使用他人商標。典型表現(xiàn)例如在宣傳中使用“卡地亞款……”等帶有他人注冊商標的商品介紹。雖然仍同時使用自己的商標，不會造成混淆，但由于涉及商標淡化問題或不正當競爭，仍然有可能被認定侵權(quán)。在卡地亞訴益實多公司、夢克拉公司商標侵權(quán)和不正當競爭案（上海浦東新區(qū)法院（2012）浦民三(知)初字第331號）中，法院作出了支持商標權(quán)人的判決。判決認為，在網(wǎng)絡(luò)銷售環(huán)境中，被告在自己商品的款式名稱中使用原告的商標文字，因雙方商品相同，且原告商標具有較高顯著性、知名度，故被告行為易使相關(guān)公眾產(chǎn)生原告品牌已成為相關(guān)商品的款式、設(shè)計風格的通用名稱等方面的錯誤認識，減弱了原告商標的標識作用，構(gòu)成商標侵權(quán);提供網(wǎng)絡(luò)銷售平臺服務的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，盡到合理注意義務的，不構(gòu)成共同侵權(quán)。4、信息服務提供商共同侵權(quán)責任問題。ISP的共同侵權(quán)責任問題一直是一個熱點問題，目前仍然適用通行的避風港原則和紅旗原則。爭論的主要問題在于如何適用。而這通常與個案事實有著密切關(guān)系。在衣念（上海）時裝貿(mào)易公司訴浙江淘寶公司、杜國發(fā)侵害商標權(quán)糾紛一案，上海第一中院做出了支持商標權(quán)人的判決（2011年1月17日）。判決認為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對于網(wǎng)絡(luò)商戶的侵權(quán)行為一般不具有預見和避免的能力，故不當然為此承擔侵權(quán)賠償責任，但如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者知道網(wǎng)絡(luò)商戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務實施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務或者沒有采取必要的措施，則應當與網(wǎng)絡(luò)商戶承擔共同侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道侵權(quán)行為的存在，可以結(jié)合權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)警告、侵權(quán)現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否采取了必要的避免侵權(quán)行為發(fā)生的措施，應當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對侵權(quán)警告的反應、避免侵權(quán)行為發(fā)生的能力、侵權(quán)行為發(fā)生的幾率大小等因素綜合判定。【案例3】2011年3月，原告立邦涂漆公司發(fā)現(xiàn)被告展進公司未得到原告的許可和授權(quán)，在被告淘寶公司運營的淘寶網(wǎng)上開設(shè)店鋪，并大量使用“立邦”商標標識、平面廣告來裝飾其店鋪頁面，此行足以誤導消費者，侵犯了原告的商標權(quán)。淘寶公司在接收到原告的投訴通知后，未采取有效措施制止侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)。立邦起訴請求判令兩被告立即停止侵權(quán)，賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失及合理費用共計20萬元。請分析：1.展進公司使用立邦公司的注冊商標作為裝飾店面是否構(gòu)成商標侵權(quán)？2.淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否構(gòu)成商標侵權(quán)？3.在何種情況下構(gòu)成對商標的合理使用？4.展進公司在代理品牌界面設(shè)置眾多品牌廣告圖片的行為違法嗎？2.4商標權(quán)的合理使用展進公司使用立邦公司的注冊商標，僅為指示其所銷售商品的信息，未造成相關(guān)公眾的混淆，亦未造成商標利益的損害，不應認定為商標侵權(quán)行為。同時，展進公司銷售的是立邦公司的產(chǎn)品，不存在商品質(zhì)量的降低，且在商標使用過程中，也不存在對商標的貶損，故而并未損害“立邦”作為馳名商標所包含的質(zhì)量保障和信譽價值。淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務提供者，在展進公司不構(gòu)成商標侵權(quán)的前提下，也不應被認為構(gòu)成商標侵權(quán)。展進公司在網(wǎng)絡(luò)店鋪首頁菜單欄中設(shè)置“代理品牌”鏈接，并在代理品牌界面設(shè)置眾多品牌廣告圖片的行為確有不妥。由于該種行為并不屬于商標法調(diào)整的范疇，立邦公司以此主張展進公司侵犯其商標權(quán)缺乏法律依據(jù)。但事實上能夠看出這種行為是涉嫌違反《廣告法》、《反不正當競爭法》的虛假宣傳行為。開設(shè)網(wǎng)店并銷售具有合法來源的商品，這一行為無需商標權(quán)人許可也不侵犯商標權(quán)。但在本案中被告在網(wǎng)店的頁面使用原告商標作為裝飾，這種對于商標的使用由于脫離了商品本身，故其合法性存在疑問。從法院的判決來看，法院認為在銷售的產(chǎn)品并非仿冒品的前提下，使用商標裝飾店面從而指引消費者消費是對商標的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)，這在相當大的程度上解決了眾多網(wǎng)店的疑問。商標合理使用的基礎(chǔ)在于消費者不會產(chǎn)生混淆，亦不會產(chǎn)生對商品和商譽的貶損。【案例4】美國威斯康辛州花旗參農(nóng)業(yè)總會在洋參產(chǎn)品類目下注冊有鷹形商標，2011年，該總會發(fā)現(xiàn)淘寶商城上某店鋪銷售印有其商標的產(chǎn)品，并確認從未授權(quán)該賣家在該商品上使用其商標。隨后，該總會以侵權(quán)為由向馬云（而非淘寶網(wǎng)）發(fā)送律師函（函中未提供具體侵權(quán)鏈接），后將該商城賣家和淘寶網(wǎng)一并訴至吉林中院，淘寶網(wǎng)在接到法院訴訟材料后，刪除了涉嫌侵權(quán)的鏈接。吉林中院一審認為，淘寶商城對外承諾“品牌正品，商城保障”，應在接到投訴后著手進行主動審查，而非被動等待投訴人提交侵權(quán)鏈接，淘寶網(wǎng)認為原告投訴不適格的抗辯不適用在商城平臺上，故判決淘寶公司部分承擔與賣家的連帶責任。案件上訴至吉林高院，二審后，吉林高院認為淘寶商城的“正品保障”是針對網(wǎng)店經(jīng)營行為的保證，而總會的起訴是針對淘寶的侵權(quán)，二者并非一談，因此還應該回歸到網(wǎng)絡(luò)服務提供商的法定義務上，本案淘寶網(wǎng)已盡到合法注意義務，且原告的投訴沒有達到法定要求，故判決撤銷原判，改判淘寶網(wǎng)不承擔侵權(quán)責任。請分析：1.為何一、二審法院判決迥異？2.電子商務平臺是否應承擔侵權(quán)責任？2.5商標侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)平臺責任天貓是淘寶網(wǎng)分拆出來的一個電商平臺，以經(jīng)營有合法渠道產(chǎn)品的賣家為服務對象，從而與淘寶集市形成區(qū)別。應該說此前，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為由要求淘寶網(wǎng)與賣家承擔共同侵權(quán)責任的案例并不鮮見，但此案的不同點在于案件發(fā)生在天貓賣家而非之前的集市賣家。天貓基于“正品保障”的承諾會在一定程度上考驗法官對案件的認知，也許正因如此，吉林中院和吉林高院在淘寶網(wǎng)責任問題上作出了不同的判決。實際上，仔細研究會發(fā)現(xiàn)“正品保障”是淘寶網(wǎng)向賣家提供的一種規(guī)則約束同時也是消費者的維權(quán)渠道，在淘寶網(wǎng)官方頁面上可以看到其對“正品保障”服務的詳細表述：在天貓購物時，若買家認定已購得的商品為假貨，則有權(quán)在交易成功后14天內(nèi)按本規(guī)則發(fā)起針對該商家的投訴，并申請“正品保障”賠付，賠付的金額以買家實際支付的商品價款的3倍+郵費為限（此規(guī)定2010年1月1日生效）”。因此，不難發(fā)現(xiàn)“正品保障”這是淘寶為維護消費者權(quán)益制定的一項消費保障措施，通過協(xié)議和保證金的形式適用到天貓賣家，而這項措施并未從根本上影響到淘寶網(wǎng)第三方中立的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的法律地位，了解到這一點，就不難明白吉林高院做出終審判決的緣由了。

模塊3網(wǎng)絡(luò)專利和網(wǎng)絡(luò)域名隨著數(shù)字化時代的到來，傳統(tǒng)的民法和知識產(chǎn)權(quán)法面臨許多新的課題，網(wǎng)絡(luò)域名與知識產(chǎn)權(quán)專用權(quán)的沖突即是其中一例。域名是互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機的層次結(jié)構(gòu)式的字符標志，與該計算機的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址（即IP地址）相對應。互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化后，域名已經(jīng)成為用戶網(wǎng)上尋找、評價網(wǎng)站的一種重要身份符號。互聯(lián)網(wǎng)的全球性決定了域名的“全球唯一性”。近年來，域名搶注事件屢屢發(fā)生，域名的規(guī)范使用、商標權(quán)的保護等問題亟待解決。【案例5】2011年6月14日，日本電通公司以其在中國大陸享有的網(wǎng)絡(luò)結(jié)算專利被侵權(quán)為由對第三方支付公司深圳市財付通科技公司提起訴訟。此外，日本電通公司還向有可能構(gòu)成侵權(quán)的6家第三方支付領(lǐng)域的其他公司發(fā)出了侵權(quán)警告函，這6家公司大部分都在首批獲得第三方支付牌照的27家之列。請分析：日本對基礎(chǔ)專利進行申請，給我國電子商務企業(yè)有什么啟示？“專利收割”歷來是美、日等發(fā)達國家企業(yè)進行市場競爭的常規(guī)戰(zhàn)術(shù)，電子商務在我國發(fā)展的非常迅猛，但電商眾多類型的商業(yè)模式卻大多發(fā)端于美國等，這些老牌電商企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度遠高于國內(nèi)企業(yè)，“兵馬未動，專利先行”是他們一貫的做法。本案中日本電通公司早在2007年就取得了涉案專利，并且電通公司認為世界上大部分電子支付公司都是使用其專利開展業(yè)務的，所以這種基礎(chǔ)性專利一旦發(fā)動收割訴訟，影響非常之大。據(jù)調(diào)查，日本、美國已經(jīng)成為全球電子商務專利挖掘的核心地區(qū)，日本特許廳在2001年成立了電子商務專利審查部，并大大放松了專利審查、授權(quán)標準，以幫助日本企業(yè)搶先占領(lǐng)電子商務專利競爭的制高點，截止2008年日本電商專利數(shù)量已超過了2萬件，而美國電子商務專利授權(quán)量已經(jīng)超過1.6萬篇，公開的專利申請超過4.1萬篇，實際受理的申請估計超過20萬篇。實際上，在電子商務應用的基礎(chǔ)性和核心領(lǐng)域，例如網(wǎng)上拍賣、電子支付、購物車和搜索引擎等都已經(jīng)存在大量的專利部署。電通的案件給國內(nèi)電商企業(yè)敲響了警鐘，在擴大市場份額和爭取盈利的同時，也要對電子商務領(lǐng)域的專利進行系統(tǒng)分析，預知潛在的風險，并及早對自身的技術(shù)創(chuàng)新申報保護，增加未來專利戰(zhàn)中的砝碼。3.1網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)專利權(quán)，是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)的表現(xiàn)形式有如下幾種：1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；4、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國際化，中國公司將面臨與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的系列問題。比如小米公司涉足海外市場，最先遭遇的就是專利的瓶頸突破，頻頻遇到專利“空房”威脅。而幾年前的TCL收購阿爾卡特與國際老牌的Palm手機，聯(lián)想收購摩托羅拉手機，都是欲借專利的交叉授權(quán)來避免海外專利“觸礁”。與海外環(huán)境不同，當前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)怪象重生，小微企業(yè)，輕產(chǎn)品重資本，卻刷單作假，過度包裝。龍頭企業(yè)、行業(yè)巨頭創(chuàng)平臺建生態(tài)，卻不惜技術(shù)抄襲、借鑒。【案例6】原告匡威公司擁有商標“CONVERSE”的注冊商標專用權(quán)，經(jīng)過90多年的發(fā)展，“CONVERSE”已經(jīng)成為世界運動鞋類和服裝領(lǐng)域的著名品牌，“CONVERSE”已經(jīng)成為事實上的馳名商標，應該獲得全面的、在不同商品和服務上的跨類保護，其中包括對域名的注冊和保護。被告北京國網(wǎng)信息公司搶先于2000年2月23日注冊了“”并使用了該域名，但被告使用該域名的網(wǎng)站為網(wǎng)絡(luò)類，與服裝運動鞋類無關(guān)。致使原告不能注冊“”域名，并造成了客戶的誤認和混淆。為此，匡威公司訴諸法院，請求判令被告立即停止使用并注銷“”域名。請分析：你認為本案應當如何判決？為什么？3.2域名與知識產(chǎn)權(quán)沖突的表現(xiàn)形式1、域名中包含他人注冊商標的文字關(guān)鍵詞、字母等。在網(wǎng)絡(luò)世界，人們往往只查關(guān)鍵詞，如果在域名中未經(jīng)商標權(quán)人同意使用了他人的馳名商標或注冊商標包含的單詞、字母，則構(gòu)成最高人民法院司法解釋中所規(guī)定的商標侵權(quán)行為。【法律法規(guī)鏈接】下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為……（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品交易的電子商務，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。——《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第1條2、域名尤其是中文域名與他人商標或字號會出現(xiàn)相同或近似的情形。擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，使人誤認為是他人的商品或服務的行為，構(gòu)成《反不正當競爭法》所規(guī)定的不正當競爭行為。【法律法規(guī)鏈接】人民法院在審理域名糾紛案件中，對符合本解釋第四條規(guī)定的情形，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應當適用相應的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當競爭的，可以適用民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規(guī)定。——《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第7條域名糾紛多有侵犯商標權(quán)行為存在，該條司法解釋的目的之一，是劃清侵犯商標權(quán)與不正當競爭行為的界限。匡威公司訴北京國網(wǎng)信息公司一案中，法院判決書認為：我國與美國均屬《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國，在其正當權(quán)益在中國受到侵害時，匡威公司有權(quán)依照該公約規(guī)定向中國法院提起訴訟，中國法院將依據(jù)有關(guān)法律和公約的規(guī)定進行審理。匡威公司是中國注冊的“CONVERSE”商標的權(quán)利人，其對該商標享有的注冊商標專用權(quán)應受中國法律保護。國網(wǎng)公司在無正當理由的情況下，將匡威公司的注冊商標“CONVERSE”注冊為自己的域名并加以使用，可能造成與匡威公司所提供的產(chǎn)品或服務的混淆，并可能導致社會公眾誤認為該域名的持有者與匡威公司存在某種聯(lián)系，引起公眾對其出處的混淆，誤導網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站。該行為無償占有了匡威公司的商業(yè)信譽，損害了其權(quán)益，具有主觀惡意。故國網(wǎng)公司注冊、使用“CONVERSE”域名的行為對匡威公司的注冊商標專用權(quán)構(gòu)成了侵害，屬不正當競爭行為，應依法承擔停止侵權(quán)的法律責任。國網(wǎng)公司應立即停止使用、注銷“”域名。3.3域名與商標權(quán)沖突的原因及解決域名與商標權(quán)之間容易發(fā)生沖突，主要原因有以下三個方面：1、域名注冊管理制度較為松散。域名會隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增加而增加，而每個域名又都不能重復，簡單易記的域名當然被人們所追求。域名管理機構(gòu)對域名本身無限制性的規(guī)定，也不承擔查詢、檢索域名申請人是否為相應文字商標或字號的合法所有人的任務。域名注冊不像商標那樣，需要有明顯區(qū)別性，相似的域名也可以注冊。2、域名與商標注冊各成體系，管理部門缺乏協(xié)調(diào)。《商標法》的規(guī)定，商標注冊工作統(tǒng)一由國家工商行政管理總局商標局負責。域名注冊管理機構(gòu)是中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC），注冊申請人根據(jù)法定程序申請，管理機構(gòu)根據(jù)“先申請先注冊”的原則進行審批。我國《互聯(lián)網(wǎng)域名注冊暫行管理辦法》規(guī)定，僅對域名注冊人申請材料（網(wǎng)絡(luò)申請時提供的電子信息）作形式審查，并不負責審核該域名是否與他人的注冊商標沖突。3、法律法規(guī)不夠健全。“法釋〔2001〕24號”是目前我國解決域名和商標權(quán)沖突的最高準則。雖然該《解釋》規(guī)定較明確，但在實際運行中仍暴露出一些不足。從目前我國法院的審判實例來看，法院適用該《解釋》的情形基本為原、被告雙方都是我國境內(nèi)的合法主體。由于法律的地域性，該《解釋》的適用范圍也有嚴格的限制。【法律法規(guī)鏈接】涉外域名糾紛案件包括當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、國際組織，或者域名注冊地在外國的域名糾紛案件。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的涉外域名糾紛案件，依照民事訴訟法第四編的規(guī)定確定管轄。——《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）第2條

模塊4網(wǎng)絡(luò)不正當競爭所謂不正當競爭，是指經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，采取不正當手段爭取交易機會，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。我國《反不正當競爭法》所界定的不正當手段主要包括假冒或仿冒、壟斷經(jīng)營、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、壓價銷售、搭售、不正當有獎銷售、損害商譽、串通招投標等。利用Internet為工具，其中許多不正當競爭手段在網(wǎng)絡(luò)空間有了新的表現(xiàn)形式。【案例7】淘寶、天貓對“購物黨”網(wǎng)站提供給用戶下載的比價插件采取了屏蔽行為，“購物黨”網(wǎng)站經(jīng)營者北京聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司將浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶（中國）軟件有限公司和浙江天貓網(wǎng)絡(luò)公司分別訴至法院，要求立即停止不正當競爭行為，并賠償100萬元。聰明狗公司稱，公司合法經(jīng)營比價插件購物黨，淘寶公司、天貓公司對該插件采取了屏蔽行為，導致網(wǎng)民在淘寶、天貓無法使用購物黨比價插件，進而選擇其他公司的比價插件，導致該公司用戶流失，經(jīng)濟利益受損，構(gòu)成了不正當競爭。請分析：1.在該案中“購物黨”的比價軟件本身及其體現(xiàn)的商業(yè)模式是否違法？2.淘寶屏蔽該插件是否違法？4.1網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為網(wǎng)絡(luò)的普遍使用就注定了在網(wǎng)絡(luò)上的市場不斷的擴大。網(wǎng)絡(luò)市場競爭的強烈程度一點也不遜色于現(xiàn)實生活。因為網(wǎng)絡(luò)市場與現(xiàn)實的商品市場都能帶來同樣的效益，就是經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當競爭行為大致分為兩類：一種是以網(wǎng)絡(luò)為工具的傳統(tǒng)不正當競爭行為。包括通過網(wǎng)絡(luò)侵害他人商業(yè)秘密，通過網(wǎng)絡(luò)捏造、散步虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽或商品信譽等行為。這一類不正當競爭行為與通過其他方式實施的不正當競爭行為沒有區(qū)別，侵權(quán)事實比較容易認定，在法律適用上也不會引起爭議。另一種是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身所引起的不正當競爭行為。主要包括域名搶注、視框鏈接和設(shè)置元標記三種。這一類不正當競爭行為往往因為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身的特點較之第一種不正當競爭行為在侵權(quán)事實上難以認定，在法律適用上學者對其也頗有爭議。1、域名搶注——域名系統(tǒng)中的不正當競爭行為域名搶注行為的基本特征有三點：將他人知名的商標、商號等商業(yè)標志搶先注冊為域名；搶注數(shù)量眾多的域名；公開出租或出售被搶注的域名以牟利。從這三個基本特征可以看出，域名搶注的實質(zhì)是在網(wǎng)絡(luò)上假冒他人的商標、商號等商業(yè)標志，它使許多企業(yè)無法在網(wǎng)絡(luò)上利用自己的商標、商號等商業(yè)標志進行宣傳和開展電子商務，大大降低了企業(yè)商標、商號等無形資產(chǎn)的價值。目前，在我國如果僅僅依靠商標法對域名搶注進行調(diào)整，對域名搶注的懲治只能保護馳名商標，其局限性是十分明顯的。根據(jù)我國反不正當競爭法第二條所體現(xiàn)的民法的誠實信用原則，域名搶注行為應當是受我國反不正當競爭法調(diào)整的不正當競爭行為。2、視框鏈接——鏈接技術(shù)中的不正當競爭行為鏈接是指使用超文本標志語言（HTML，hypertextmarkuplanguage）編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯(lián)系，從而使訪問者可以通過一個網(wǎng)址訪問不同網(wǎng)址的文件或通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目。屬于不正當競爭行為的鏈接技術(shù)主要是視框鏈接。視框鏈接（framelink），又稱鑲邊鏈接，它以視框?qū)⒕W(wǎng)頁分割成不同的區(qū)間，每一個區(qū)間都可以呈現(xiàn)不同的信息資料內(nèi)容。此種技術(shù)可以將他人網(wǎng)站的信息資料呈現(xiàn)在自己的網(wǎng)頁某一視框中，而本網(wǎng)站的其它內(nèi)容仍然存在，使用者進入運用視框鏈接的網(wǎng)站，并以視框鏈接到他人網(wǎng)站的內(nèi)容時，屏幕上顯現(xiàn)的網(wǎng)址不是被鏈接的網(wǎng)站地址，而仍然為運用視框鏈接的網(wǎng)站地址。世界上最早的因視框鏈接而提起的案例為美國的“新聞大全案”。該案中，以華盛頓郵報為首的數(shù)家新聞機構(gòu)狀告一家名為TotalNews的小公司。該被告在其網(wǎng)站上利用視框鏈接的技術(shù)提供原告網(wǎng)站上的新聞或文章，當某一用戶到被告網(wǎng)頁瀏覽新聞時，他所看到的新聞內(nèi)容（實際上由原告提供）局限在由被告所設(shè)計好的視框里，而原告的網(wǎng)址與廣告均未顯示在屏幕上，被告的網(wǎng)址與廣告反而圍繞在這一視框周圍。因此該新聞內(nèi)容看起來好象是被告提供的一樣。原告訴至法院，提出：被告利用原告所創(chuàng)作的新聞為其謀取廣告利潤的行為使得被告成為一種“寄生蟲網(wǎng)站（parasitesite）”，是一種會引起用戶混淆的不正當競爭行為。在1997年6月，雙方終于達成和解。被告承諾不再以視框方式鏈接到原告網(wǎng)站，同時原告授權(quán)被告以普通的文字鏈接方式鏈接至其網(wǎng)站。由此可見，對他人網(wǎng)站進行加框，使得在某一框內(nèi)或區(qū)間則呈現(xiàn)他人網(wǎng)站的內(nèi)容，而屏幕上的廣告則為該網(wǎng)站的廣告業(yè)信息，他人的廣告信息則被排除在鏈接之外。這實際上是借用他人的商譽為自己牟利的行為，該行為影響了被加框網(wǎng)站的訪問量，造成被加框網(wǎng)站廣告收入的減少，構(gòu)成了不正當競爭行為。3、設(shè)置元標記——關(guān)鍵詞系統(tǒng)中的不正當競爭行為“元標記”（meta-tag）是超文本標記語言（HTML）中的一種軟件參數(shù)，它原本是被網(wǎng)頁設(shè)計者鑲嵌在網(wǎng)頁源代碼中，用來記述有關(guān)網(wǎng)頁擁有者、版權(quán)聲明以及網(wǎng)頁關(guān)鍵詞（keywords）等信息的。元標記并非為網(wǎng)頁正常運行所必需，但隨著搜索引擎關(guān)鍵詞檢索的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)頁設(shè)計者采用了元標記設(shè)計。用戶在鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標記中的關(guān)鍵詞顯示查詢結(jié)果。“設(shè)置元標記”（又叫埋字串）是指將他人網(wǎng)站對網(wǎng)站所有者、網(wǎng)站標識或者商標標識、表達網(wǎng)站特色的關(guān)鍵詞等埋置在自己網(wǎng)頁的源代碼中，當用戶使用網(wǎng)上引擎查找該他人網(wǎng)站時，向計算機敲入相似字串，埋設(shè)字串的行為人的網(wǎng)頁就會位居搜索結(jié)果的前例。通過設(shè)置元標記進行侵權(quán)者正是利用了上述功能，他們在建立自己網(wǎng)站的時候，除了設(shè)置與本網(wǎng)站有關(guān)的元標記外，還設(shè)置其他元標記，而這些元標記恰恰是某些著名或同類企業(yè)的商標、商號、企業(yè)名稱等商業(yè)標志，或者與這些商業(yè)標志近似。侵權(quán)者實際上在利用他人的商標或商譽搭不正當競爭的便車。比價軟件實際上是利用與搜索引擎技術(shù)一致的爬蟲技術(shù)，搜集各大電商平臺的商品和服務價格數(shù)據(jù)，從而為消費者提供價格對比服務的軟件。從其軟件數(shù)據(jù)獲取的手段（爬蟲技術(shù)）、軟件目的而言并不違法。至于其行為是否構(gòu)成不正當競爭，也有待商榷，因構(gòu)成不正當競爭的前提條件是兩方主體為同業(yè)競爭者，而該案中淘寶為電商平臺，而“購物黨”并非電商平臺。當然，比價軟件運營方也應當堅持紅線，即保持比價軟件的客觀性和中立性，若比價軟件通過虛假的價格比較，將流量劫持導向合作電商平臺，則構(gòu)成不正當競爭，需承擔相應的法律責任。淘寶屏蔽的直接影響是使得該插件無法在淘寶網(wǎng)頁首端顯示比價軟件的浮窗和比價信息。需要指出的是“購物黨”軟件是配合網(wǎng)頁瀏覽器使用的，安裝使用也是用戶的選擇而非軟件的主動強勢植入，且相應的顯示界面僅是安裝了插件的用戶自身才看得到，并不影響到其他人。因此，淘寶屏蔽該插件的做法，損害了“購物黨”的正當合法的商業(yè)模式，影響了其利益，應當承擔相應的民事責任。2015年2月，百度訴360插標案終審勝訴獲最高院支持，奇虎公司與奇智軟件（北京）公司因在百度搜索引擎部分搜索結(jié)果中添加警示圖標，即“插標”，以及在其網(wǎng)址導航站的百度搜索框中設(shè)置直接指向奇虎公司網(wǎng)頁內(nèi)容下拉詞匯等，即“流量劫持”行為構(gòu)成不正當競爭，賠償百度公司共計45萬元。該案中，法院確立了“非公益必要不干擾原則”，該原則的內(nèi)涵是“出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的運行。但是，應當確保干擾手段的必要性和合理性”，因此法院判決360衛(wèi)士通過讓消費者選擇在百度頁面上插標方式超出了公益的合法限度，構(gòu)成不正當競爭。上述案例中，比價插件若是嵌入到淘寶平臺頁面中，依附于他人頁面運行，如果該類行為僅僅只是為了消費者能夠?qū)ζ脚_價格進行比對，從而保障消費者的知情權(quán)利，則聰明狗似乎能置身事外。但如果聰明狗的比價插件具有自身的其它的商業(yè)目的，比如說為了劫取淘寶流量，即明顯超過了對淘寶的干擾限度，則很可能被認作是惡意而構(gòu)成不正競爭。4.2網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳虛假宣傳是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或者其他對商品或者服務做出與實際不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為，這種行為違反誠實信用原則，違反公認的商業(yè)原則，是一種嚴重的不正當競爭行為。在網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳中，主要可能涉及產(chǎn)品經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者兩方面的主體，因而，對于網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳涉及的法律風險，也主要是針對產(chǎn)品經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者兩主體而言的。近年來，相關(guān)電子商務平臺頻現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳事件，引發(fā)熱議：2013年9月，當當網(wǎng)在其“當當簡介”中介紹，“當當網(wǎng)是全球最大的綜合性中文網(wǎng)上購物商城”，遭到投訴，稱該網(wǎng)站宣傳“全球最大”屬于虛假內(nèi)容，涉嫌以廣告或其他方式做引人誤解的虛假宣傳，誤導了消費者；2013年10月，亞馬遜中國刊登的某品牌羽絨服宣傳與實際制作成分不符，被罰款5萬元；2013年10月，庫巴網(wǎng)站在“保健健康”欄目上，寫有“營養(yǎng)健康，全面預防H7N9流感病毒，各省市衛(wèi)生廳建議”等內(nèi)容，屬利用廣告作引人誤解的虛假宣傳行為，被罰款3萬元；2013年11月，藝龍旅行網(wǎng)（北京藝龍信息技術(shù)有限公司）把酒店的贈送禮品以“小禮包”形式出現(xiàn)在酒店所有可提供的服務價位后，導致消費者認為可獲得額外的“禮物”或優(yōu)惠，被罰15萬元；2013年11月，中辰國際工程承包有限公司在網(wǎng)站宣稱其“具備工程勘測、設(shè)計、施工、監(jiān)理等建設(shè)方面的最高等級資質(zhì)及一流的專業(yè)技術(shù)管理團隊”等字樣。因?qū)Ψ盏馁Y質(zhì)和質(zhì)量作引人誤解的虛假宣傳行為，被罰款5萬元。【法律法規(guī)鏈接】廣告應當真實合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。第四條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者。《反不正當競爭法》第二十四條第二款規(guī)定，廣告經(jīng)營者在明知或應知情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。——《廣告法》第3條廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。換言之，如果代言人想為某件商品或某項服務代言，必須先使用該商品或接受該服務。例如今年年初被熱炒的“成龍Duang事件”中，成龍自己顯然就沒用過霸王洗發(fā)水，因此根據(jù)新廣告法的規(guī)定，成龍不得提供代言服務。——《廣告法》第38條作為產(chǎn)品經(jīng)營者、廣告經(jīng)營者，應當嚴格遵守有關(guān)法律的規(guī)定，不對商品進行引人誤解的虛假宣傳，發(fā)布廣告真實、合法，不含虛假內(nèi)容；作為消費者，應當提高辨別虛假廣告的能力，發(fā)現(xiàn)虛假廣告應當及時向有關(guān)部門舉報，避免更多地人上當受騙；當合法權(quán)益遭受侵害時，應當及時向有關(guān)部門求助，通過訴訟、談判、調(diào)解等采取合法手段維護自身的合法權(quán)益。【案例8】2009年9月，根據(jù)舉報，在Google的中文搜索欄中輸入“富安娜”文字，搜索結(jié)果出來的卻是“買富安娜，到LOVO”，點擊后進入的是網(wǎng)站，而該網(wǎng)站并沒有售賣任何富安娜的產(chǎn)品，而是羅萊家紡的產(chǎn)品。同時，網(wǎng)站資料顯示，此網(wǎng)站所有權(quán)屬羅萊家紡公司電子商務部。后在中國家紡協(xié)會的協(xié)調(diào)下，羅萊家紡取消了相關(guān)鏈接。然而，10月28日，富安娜發(fā)現(xiàn)在Google搜索“富安娜”三字，搜索結(jié)果中處于首列的“富安娜，全場一折”鏈接，再次被指向羅萊家紡與其子公司經(jīng)營的網(wǎng)站。這種基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，類似于“關(guān)鍵詞劫持”的侵權(quán)行為被網(wǎng)友們形象的比喻為“流氓鏈接”。據(jù)此，富安娜認為羅萊家紡實施了商標侵權(quán)和不正當競爭，遂訴之法庭。請分析：企業(yè)在使用競價排名或者推廣鏈接進行推廣容易出現(xiàn)哪些違法行為？4.3網(wǎng)絡(luò)推廣中的不正當競爭行為企業(yè)在進行網(wǎng)絡(luò)推廣時應當盡量避免觸犯法律，特別是通過競價排名或者推廣鏈接進行推廣時，應該遵守法律規(guī)定，不能存在搭便車的行為，否則可能構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭。富安娜起訴羅萊不正當競爭一案，對于家紡行業(yè)及其他行業(yè)網(wǎng)絡(luò)推廣行為的規(guī)范都具有重要意義。近年來，互聯(lián)網(wǎng)科技公司在競爭中頻繁上演人才挖角大戰(zhàn)，導致商業(yè)秘密案件偶有發(fā)生。2016年2月份，高德軟件公司以侵犯商業(yè)秘密、構(gòu)成不正當競爭為由起訴“滴滴”公司，從而引發(fā)關(guān)注。高德公司認為“滴滴”伙同高德公司內(nèi)部高級經(jīng)理拉攏掌握核心機密的六員工跳槽，給公司造成嚴重損失，因此索賠總計7500萬元。這8起由高德公司提起的不正當競爭訴訟中，有7起源于高德軟件公司高級經(jīng)理胡先生及另外6名工程師的集體離職。高德公司訴稱，他們發(fā)現(xiàn)胡先生從高德公司離職后，在競業(yè)限制期內(nèi)加入與高德有直接競爭關(guān)系的“滴滴”公司，此外胡先生還利用職務便利與“滴滴”方面勸誘公司另外6名高級或資深工程師跳槽“滴滴”。高德公司透露，這些資深員工掌握高德公司商業(yè)秘密，部分人在離職前還大量拷貝了公司商業(yè)秘密，致使公司正常經(jīng)營秩序被干擾和破壞，侵害了公司利益和消費者利益。針對以不正當手段非法獲取競爭對手商業(yè)密的行為，除了需要承擔民事責任外，還有構(gòu)成《刑法》第219條“侵害商業(yè)秘密罪”的刑事法律風險。因此，企業(yè)應提高警惕，秉持誠信、正當?shù)亻_展經(jīng)營和競爭的理念。【案例9】一名淘寶店店主為了打擊競爭對手，雇人瘋狂購買對方產(chǎn)品，惡意“刷單”1500多次，最終觸發(fā)淘寶自動處罰機制，造成對手蒙受損失19萬余元。涉案淘寶店店主等人被以涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪起訴。請分析：1.網(wǎng)絡(luò)惡意“刷單”是一種什么樣的違法行為？2.網(wǎng)絡(luò)惡意“刷單”構(gòu)成刑事犯罪嗎？4.4“刷單”行為和虛假交易2017年，“刷單”成為危害電商行業(yè)誠信的“毒瘤”，2016年央視“315晚會”曝光電商刷單，而新三板電商“愛尚鮮花”竟因自曝“刷單”出名。“刷單”已成行業(yè)潛規(guī)則，形成一條產(chǎn)業(yè)鏈，除商家外，各類刷單軟件、QQ群、快遞都參與其中，背后暴露的是電商平臺誠信體系不完善。其中，阿里狀告“傻推網(wǎng)”涉嫌嚴重危害市場競爭秩序，被稱為“全國首例電商平臺狀告刷單團伙案”。所謂虛假交易，就是利用各種途徑和手法進行炒作信用，其中刷單是手段之一，而在微商界流行的通過軟件生成交易對話框也是虛假交易的一種。事實上，電商平臺上的店鋪刷單早已經(jīng)成為行業(yè)公開的秘密之一。在電商平臺上，商品可以通過銷量進行排名，更大的銷量意味著被展示在靠前位置的概率更高，也意味著獲得更多的流量，因此刷單成為不少網(wǎng)店的提升銷量的捷徑。刷單的方式多樣，除了動員朋友外，還有專門的QQ刷單群，店鋪與店鋪之間可以互刷，真正的主力是一些第三方刷單平臺，而快遞在刷單產(chǎn)業(yè)鏈中扮演著不可或缺的重要角色。“反向刷單”涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪規(guī)定于《刑法》第276條，指由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。該罪的客體為正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，犯罪行為包括毀壞機器設(shè)備行為，以及與之具有同等效果的破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為；而立案標準上，追訴的最低金額為5000元。此外，“反向刷單”的行為還違反了《反不正當競爭法》第14條之規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。因其行為本身也構(gòu)成了不正當競爭，故還需要承擔相應的侵權(quán)賠償責任。在該案中，淘寶店主以惡意競爭為目的，雇傭他人惡意“反向刷單”，客觀上造成對方店鋪被淘寶平臺處罰并損失19萬元的犯罪結(jié)果，完全符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，以該罪予以追訴應當是恰當?shù)摹１景傅那謾?quán)方與被侵權(quán)方均為淘寶平臺內(nèi)部店家，其行為本身已經(jīng)破壞了平臺上的正常經(jīng)營秩序，顯然也應該受到平臺規(guī)則的制約，《淘寶網(wǎng)評價規(guī)則》就針對同業(yè)競爭者惡意評價的行為作相應的約定，對于瑕疵評價信息可以及時刪除，對惡意評價人可采取身份驗證、屏蔽評論內(nèi)容、刪除評價、限制評價、限制買家行為等處理措施。【案例10】2011年6月開始，不少賣家向淘寶客服反映，稱有買家以給網(wǎng)店差評為手段索要錢財，有的還是多人合作團伙作案。這種“惡意差評師”讓賣家叫苦不迭。在前期核實取證后，淘寶網(wǎng)向杭州警方報案。由于淘寶網(wǎng)上每一筆交易都有詳細信息，杭州警方通過接受投訴舉報、異常行為分析、臥底調(diào)查等手段，掌握了大量“惡意差評師”的作案證據(jù)和相關(guān)信息，最后鎖定犯罪嫌疑人真實身份及其具體地址，奔赴長沙、桂林、重慶、深圳、石家莊等地，對嫌疑人實施集中抓捕。11月29日上午，全國首例“惡意差評師”案告破，杭州警方抓獲7名犯罪嫌疑人。他們通過惡意打差評要挾網(wǎng)店賣家，一些賣家為息事寧人只得給他們幾百塊錢。7人中有1個人一個多月間竟成功敲詐了40多家網(wǎng)店。盡管此案涉案金額不高，但短時間內(nèi)多次敲詐已構(gòu)成犯罪。根據(jù)2011年《刑法》第274條規(guī)定，敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。請分析：現(xiàn)有電子商務信用評價體系存在哪些缺陷？可以做哪些提升？4.5電子商務信用評價電子商務模式是通過信用工具進行間接交易，依賴于信任關(guān)系的建立，在電子商務中即為信用關(guān)系。在信用工具作為媒介的基礎(chǔ)上進行間接交易，是電子商務模式的一個重要特征。間接交易的存在依賴于消費者和網(wǎng)站之間的信任關(guān)系，即在C2C電子商務中尤為明顯的信用關(guān)系。因為C2C電子商務的網(wǎng)上交易將涉及多方、大量和頻繁的交易。然而，要完全了解對方的信用狀況是很困難的。例如，網(wǎng)絡(luò)用戶可能訂購許多貨物，之后又發(fā)誓自己沒有訂購，或是真誠賣主在網(wǎng)上下單購買，最后發(fā)貨方那邊石沉大海，因此網(wǎng)站和網(wǎng)民之間存在的相互猜疑和缺乏信任，是消費者不選擇網(wǎng)購的最重要原因之一。因此，最重要的建立起國內(nèi)C2C網(wǎng)站的信譽和信任感，從而建立和完善C2C電子商務的信用評價系統(tǒng)。目前大多數(shù)C2C電子商務網(wǎng)站都建立了自身的信用評價體系，但效果不佳。2003年4月阿里巴巴建立了淘寶這一C2C交易平臺，成為國內(nèi)第一個C2C網(wǎng)站，市場上用戶份額占有絕對優(yōu)勢。在互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟模式中，信用評價的行為和內(nèi)容關(guān)系電子商務活動各方主體的根本利益，也關(guān)系到消費者合法權(quán)益的重要保障。電子商務的信用評價內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下消費者選擇和知曉商品或者服務的重要信息，也是其作出意思表示的最直接甚至是唯一的依據(jù)，因為，網(wǎng)絡(luò)交易無法實現(xiàn)線下實體交易那樣的親身體驗。對于電子商務交易活動中涉及的商品或者服務，電子商務經(jīng)營者理應如實描述，只要是涉及評價電子商務經(jīng)營者信用方面的信息，