-5-引言2010年的“3Q大戰”開啟了我國互聯網領域平臺經營者通過技術手段影響用戶選擇的競爭模式，自此我國平臺封禁行為層出不窮且愈演愈烈。2013年，微信封鎖阿里社交工具鏈接，淘寶也關閉了微信跳轉到淘寶的通道。2019年，微信發布公告，明確禁止外部鏈接的測試、誘導行為，公告中特別點名違規APP，包括“今日頭條”“京東”等。2020年初，字節跳動旗下產品飛書的相關域名被微信全面封禁，并且被單方面關閉微信分享API接口。2021年2月，抖音向北京知識產權法院正式提交訴狀，主張騰訊通過微信、QQ限制用戶分享來自抖音的內容，構成“濫用市場支配地位，排除、限制競爭的行為”。上述一系列事件表明，過去我國實施的最大限度給予平臺創新空間、以促進經濟增長的包容審慎監管，已不適應現有數字經濟的發展。2020年12月11日，中共中央政治局會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年的重點工作之一。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會頒布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。同年4月，市場監管總局對阿里巴巴“二選一”壟斷行為作出處罰。以上事件也表明，我國對于平臺經濟的態度，已從包容監管向平衡規制的階段邁進。然而，在將反壟斷法等現行法律適用于平臺經濟的規制過程中，人們遭遇法律規制的邊界定位與分析工具這兩方面的障礙。一方面，人們對于平臺經濟領域的法律規制邊界有不同看法，某些觀點持謙抑的態度，認為對平臺的過多規制會降低企業發展積極性，從而損害我國互聯網平臺的國際競爭力；也有觀點認為目前超級平臺無序擴張的問題亟需解決，應加強國家干預。這與一個國家對于平臺經濟發展的態度相關聯。另一方面，在對封禁行為等平臺經營行為的本質與違法性進行分析界定時，現有的法律框架并不能很好地提供分析工具。目前對于平臺封禁行為的本質，多數觀點往往與“阻礙流量”“拒絕交易”“封鎖鏈接”等詞相聯系。陳兵、趙青的《反壟斷法下互聯網平臺“封禁”行為適法性分析》認為封禁行為在不同語境下含義不同，并將其限縮解釋為“平臺經營者阻礙流量從自身平臺流向競爭性平臺的閉環經營行為”。郭傳凱的《互聯網平臺企業封禁行為的反壟斷規制路徑》將其定義為“平臺企業拒絕其他平臺經營者使用其正當獲取或運營的數據、網絡、端口等資源的行為。”寧立志、喻張鵬的《平臺“封禁”行為合法性探析——兼論必需設施原則的適用》，認為“平臺封禁行為實質上是平臺拒絕向相對人提供技術服務與技術許可,屬于拒絕交易行為。”段宏磊的《數字經濟反壟斷背景下鏈接封禁行為的規制路徑》將其定義為“互聯網平臺企業在運營過程中對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的行為”。也有部分學者從更寬泛的角度定義封禁行為，如張江莉、張鐳的《互聯網“平臺封禁”的反壟斷法規制》認為“平臺封禁是互聯網平臺競爭中一類行為和現象的總稱，包括平臺經營者強制用戶二選一、對其他平臺或者應用內容不予直鏈、平臺的降維與自我優化以及關閉API。”目前，對于封禁行為的本質探討尚停留在表相，因而無法判斷某類封禁行為是否需要受到法律的規制。同時，現行法律框架內的規制路徑，存在諸如相關市場界定、支配地位界定等內涵不清的理論不足。面對層出不窮的封禁行為，下述問題的探討可以豐富平臺經濟規制與治理方面的理論：不同種類的封禁行為的本相是什么？在違法性與合法性方面，什么程度的封禁行為才有落入法律規制范疇的必要？現行法律與理論是否能為平臺封禁行為提供充足的行為分析工具與監管規制方法？在規制路徑的選擇上，是否要借鑒其他法域的守門人制度等主體規制路徑？其他法域與我國的治理目標有何不同，我國應立足于什么目標進行平臺規制？其他法域對于互聯網經濟的應對模式中，哪些內容可以借鑒？基于中國平臺經濟發展現狀，我們應當構建一個什么樣的平臺治理模式？總而言之，本文旨在解決平臺經濟發展過程中平臺封禁行為的規制問題。通過厘清不同的封禁行為，對封禁行為的本質與違法性進行界定，并探討現行法律是否能對此種行為實現有效規制、促進平臺創新有序發展。同時，在規制路徑方面，除上述行為規制，本文還將從行為主體即平臺本身的治理角度探討，如何構建符合我國平臺經濟發展現狀的日常的綜合平臺自我約束、執法、司法監管治理模式——一個可以及時高效規制平臺不斷涌現的“新”的有“反競爭性”行為（包括封禁行為）的模式，從而引導平臺經濟有序發展。平臺封禁行為的本質界定關于封禁行為本質的觀點述評基于不同視角與分析框架，不同學者對于封禁行為本質的認知也有所不同。學者所界定的平臺封禁行為的本質，往往與“阻礙流量”“封鎖鏈接”“拒絕交易”等詞相聯系。有的學者認為封禁行為的本質是“平臺經營者阻礙流量從自身平臺流向競爭性平臺的閉環經營行為”陳兵,趙青.反壟斷法下互聯網平臺“封禁”行為適法性分析[J].蘭州學刊,2021,(08):64-75.。有的學者認為其本質是“互聯網平臺企業在運營過程中對外部接入的競爭對手鏈接予以限制乃至完全封鎖的行為”段宏磊.數字經濟反壟斷背景下鏈接封禁行為的規制路徑[J].財會月刊,2021(12):154-160.或“互聯網平臺利用技術手段禁止其他經營者的鏈接或內容在本平臺分享或展示的行為”殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.陳兵,趙青.反壟斷法下互聯網平臺“封禁”行為適法性分析[J].蘭州學刊,2021,(08):64-75.段宏磊.數字經濟反壟斷背景下鏈接封禁行為的規制路徑[J].財會月刊,2021(12):154-160.殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.郭傳凱.互聯網平臺企業封禁行為的反壟斷規制路徑[J].法學論壇,2021,36(04):81-89.寧立志,喻張鵬.平臺“封禁”行為合法性探析——兼論必需設施原則的適用[J].哈爾濱工業大學學報(社會科學版),2021,23(05):39-45.上述觀點對于封禁行為性質界定存在一定局限，不能完全涵蓋實踐中封禁事件或者案件中的各類行為，而且僅停留在行為的表相，不能判斷出某類“封禁行為”是屬于正常的商業模式還是需要予以法律規制的行為。例如，安卓開放而IOS封閉，各有長處，安卓開放便于各廠家增減功能，而IOS封閉有利于用戶隱私保護與數據安全。一般來說，平臺選擇開放還是封閉是由平臺自身的商業模式、其所追求的產品體驗等決定的。也就是說，某些“封閉”行為雖然也具有封禁行為的表相，但卻符合市場需求的亦是現行法律所允許的。我們需要判斷出哪些封禁行為是真正有必要落入法律規制的，因此，對封禁行為本質的認知卻有必要。下文首先將對現實實踐中出現的封禁行為先予以類型化，找出其行為的共同表相。表相是行為性質的體現。在把握表相的基礎上，本文將借助“主體基于何種目的對某一對象實施什么行為”的分析框架，以期更清晰地認知平臺封禁行為的本質，判斷出哪些行為需要予以規制。封禁行為的表相根據封禁對象的不同，平臺封禁行為可以大致分為內容封禁、鏈接封禁、數據封禁、服務封禁四類行為。第一，內容封禁。內容封禁往往基于內容違法或違背公序良俗等理由，包括平臺內容不對外開放與不允許部分內容進入平臺內展示兩種情況。例如，公眾號文章等微信平臺內容不在百度搜索引擎的搜索結果中出現，但通過微信或騰訊系的搜狗引擎，用戶可以搜到相關平臺信息。再例如，小紅書基于“虛假種草”治理，封禁多個品牌推廣內容新京報新京報.小紅書“虛假種草”治理封禁81個品牌，多個通告平臺下架第二，鏈接封禁。封禁行為使得外部鏈接直接斷開或無法直接跳轉，直接排除或限制其在平臺內傳播。如早期微信對于抖音短視頻的封鎖以及后來對飛書鏈接分享的斷開。此外對于某些鏈接，用戶不能直接打開，需要通過“瀏覽器打開”等較為繁瑣的操作才能獲得外鏈信息。平臺往往基于防止惡意強制跳轉、流量劫持、誘導分享等理由實施鏈接封禁，封禁程度依據是否有競爭關系，有輕弱之分。第三，數據封禁。常見數據封禁有兩種：一種是封閉的API接口策略，具體包括拒絕開發接口和附加不公平的開發條款等情形，例如Twitter關閉Twidroyd的接口、SiteLink拒絕授權RedNova、Facebook拒絕向競爭對手開放API人民資訊.平臺封禁行為的違法性判斷思路——FTC訴Facebook案評析；另一種是限制數據訪問，人民資訊.平臺封禁行為的違法性判斷思路——FTC訴Facebook案評析三言財經.微博回應蟻坊公司訴訟：部分述不符合實際情況

第四，服務封禁。平臺經營者拒絕或有限制地向其他經營者或用戶提供各類平臺服務，例如，阿里巴巴“二選一”、微信怠于審核小程序上架、平臺對投資的商品或服務的展示進行自我優待、平臺對交易相對人苛以過高的服務費用等。上述這四類行為都不同程度地阻礙了平臺內部的內容、流量、鏈接、數據、服務等平臺要素流通。如果僅依此將平臺封禁行為的本質界定為“阻礙流量”“封鎖鏈接”等是不夠的，這僅是行為的表相，如上述所言，符合此類行為表相的并不一定會落入法律的規制。封禁行為的的本質欲進一步找出那些有必要落入法律規制范疇的行為，需要進一步探究封禁行為的本質。認識某類行為的本相，可以借助組織行為學中的一個模型，這個模型的理念核心在于，人的行為背后是三大系統的共同作用。三大系統分別是：（1）解釋系統，清楚自己應做什么；（2）動力系統，是否愿意做；（3）能力行為，是否有足夠能力達到目的。簡言之，行為的本質可以從主體的目的與能力視角進行探索，下文將基于“主體為達何種目的，基于何種能力，實施什么行為”的分析框架對平臺封禁行為的本質予以探究。圈圈孫圈圈.思維模型02:行為分析模型一方面，平臺封禁行為的主體是平臺經營者。基于理性經濟人的假設，經營者本能地將追求利益的最大化作為其行為目的，這是市場理性的表現。也即，封禁行為的目的是追求平臺的最大利益。另一方面，平臺經營者提供的“特殊”產品，令其擁有實現上述目的的能力——達到一定體量的平臺所提供的部分設施具有公共產品的屬性。經濟學將社會產品分為私人產品與公共產品。市場運行中，每個小家庭或者企業有一些共同需要的產品，如道路、電力、港口等，這些產品由每家每戶自行提供成本極其高昂，因而需要由一方統一提供，以降低單個家庭或企業的成本。這類產品便是公共產品。公共產品有兩個顯著屬性：一是受益時不排他，例如甲走某公路并不影響乙也走這條路；二是提供服務的非競爭性，即增加消費者的邊際成本趨近于零，例如甲消費某產品，不意味著乙就消費不到該產品了。黎曉春.政府與互聯網經濟平臺由監管到合作供給“準公共產品”的路徑探析[J].經濟論壇,2019(03):50-55.黎曉春.政府與互聯網經濟平臺由監管到合作供給“準公共產品”的路徑探析[J].經濟論壇,2019(03):50-55.具體到平臺經濟，平臺一開始是私人企業，其所提供的信息交流、交易撮合機制等是私人產品。隨著平臺的發展，平臺匯聚的大量數據，數據流通的流量通道、交易信息傳遞機制與交易規則等產品，使平臺上個體交易的固定成本顯著下降，成為了其他經營者交易之所必需的基礎設施。并且，平臺在突破一定技術限制、達到一定體量后，用戶增加的成本幾乎為零，符合上述公共產品的兩個屬性。但是，平臺作為盈利的商業組織，追求利益最大化是其最終目的，因此其所提供的服務并非完全免費，具有私人產品屬性。因此，達到一定體量的平臺所提供的數據、流量通道、交易促進服務、交易促進規則等基礎設施是準公共產品。公共產品與私人產品分屬不同的維度，適用不同的規則。公共產品不具備競爭性，作為每個個體所必需，其規則制定與產品支配應當由大家說了算，也即公共產品不能用于私人競爭；而私人產品歸個體所有，強調自由競爭。然而，現實中，互聯網平臺的規則制定權與平臺基礎設施支配權往往歸屬于私人企業。作為私人企業的平臺有追求最大化利益的本能，為了更好開展平臺之間的競爭，平臺經營者會阻礙其他經營者使用由數據、流量通道、交易促進服務、交易規則等平臺基礎設施，以提高對手的經營成本，而自己可以獲得更大市場范圍中的私人產品競爭優勢。綜合上述分析，基于“主體為達何種目的，基于何種能力，實施什么行為”的分析框架，封禁行為的本質可以界定為：平臺經營者為獲取平臺層面的私人競爭優勢，基于其具有控制平臺上的基礎設施的能力，阻礙其他經營者使用作為準公共產品的平臺設施的行為。平臺封禁行為的規制現狀將封禁行為的本質界定為平臺經營者阻礙其他經營者使用作為準公共產品的平臺基礎設施的行為，意味著符合這一界定的封禁行為有必要落入法律的規制，必然會受法律的否定性評價。由于封禁行為可能與某些合法的封閉商業模式在行為外觀上一致，都表現出對數據、數據通道等要素流通的阻礙，因此，在做平臺封禁行為的違法性分析時，必需找出強制其開放的合理理由，從而證成其封禁行為的不正當性。目前在學理上，平臺封禁行為的違法性分析與規制路徑主要基于反壟斷法與反不正當競爭兩個法律分析框架。反壟斷法分析工具及其局限根據《反壟斷法》，壟斷行為包括壟斷協議、濫用市場支配地位、具有排除或限制競爭效果的經營者集中與行政性壟斷。由于平臺封禁行為主體不具備公共職能，行為往往是單方而非協同，亦不涉及企業組織調整，因此與壟斷協議、經營者集中和行政性壟斷關聯不顯著。平臺封禁行為由于其主體往往是大型數字平臺，因而最有可能落入“濫用市場支配地位”的規制范疇。從平臺封禁行為的本質來看，平臺經營者能阻礙其他經營者使用作為準公共產品的平臺設施，是基于其具有控制某些數據、流量通道等平臺設施的能力，一般而言，這種能力能支持平臺在某一市場范圍內占據市場支配地位。一旦這些數據、流量通道等成為了其他經營者經營之所必需，具備了準公共產品的屬性，平臺就具有了開放使用的義務——以一定交易條件與潛在相對人就這類基礎設施的使用達成交易。而實踐中，平臺基于這類數據、數據通道等的權屬優勢，故意阻礙、拒絕達成此類交易，橫向封鎖處于同一市場的競爭對手或封鎖處于相鄰或縱向市場的競爭對手，這可能會構成市場支配地位的跨市場濫用。濫用市場支配地位界定四個要件：具有市場支配地位、濫用行為、競爭損害、正當理由。其中，界定相關市場是確定支配地位的前提，也是衡量競爭損害結果的范圍邊界。因此以下將結合平臺經濟的特點，從相關市場、市場支配地位、濫用行為、競爭損害、正當理由五個方面進行分析：相關市場相關市場是經營者在一定時期就特定商品或者服務競爭的商品范圍和地域范圍。界定相關市場的目的在于確定經營者競爭的市場范圍。封鎖行為的對象是競爭對手，確定是否具有競爭關系，也需要先界定相關市場。由于從經濟學角度，任何市場都可以細分，不同的細分程度會分出不同數量與種類的市場。因此如果將相關市場當作一個事實認定問題的話，這個問題是沒有解的。以微信平臺為例，依其主營業務可界定為即時通訊服務市場，依其子業務可以細分出表情包市場、線上推廣服務市場、公眾號服務市場等等。由于事實認定上的分歧，有些學者提出“跳過”相關市場界定的意見，也有的學者堅持相關市場的界定是濫用市場支配地位必須“經過”的一步。筆者贊同，在討論濫用市場支配地位時，相關市場的界定依舊不能跳過。將相關市場看成法律分析的思維工具可以解決事實認定存在多重分歧的問題，但作為思維工具，相關市場的界定需要一定的標準。因此，在反壟斷法分析框架下，建立適合平臺經濟發展特點的相關市場界定標準等規制封禁行為的法律標準是亟需解決的問題。一方面，平臺經濟具有雙邊市場甚至多邊市場的特點，因此在界定相關市場需要界定多個市場。那么，在界定多個市場時，應以何種標準來衡量相關市場的“相關性”，應當以哪個市場作為分析的核心，是考量平臺和用戶之間的關系還是平臺與經營者之間的關系，應當形成什么樣的相關市場分析標準，值得進一步商榷。另一方面，一般界定相關市場可以采取需求替代分析、供給替代分析、產品功能界定法和SSNIP等方法。由于互聯網平臺企業競爭更多采取產品差異化策略而非價格策略，以價格為依據的產品功能界定法、SSNIP等界定方法可能不能很好發揮效用，此外，替代分析具有主觀性，在涉及多個功能交雜的綜合平臺時也很難理清相關市場。由此可見，傳統的市場界定方法在適用到平臺經濟上存在困難。市場支配地位市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠影響甚至阻礙其他經營者進入相關市場能力的市場地位。在存在多個相關市場的前提下，哪些市場需要界定市場支配地位，需要進一步明確。在界定方法上，《反壟斷法》第18條和第19條分別規定了市場份額推定和綜合認定兩種支配地位的區分方法，其中綜合認定需要考慮以下因素：（１）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（２）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（３）該經營者的財力和技術條件；（４）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（５）其他經營者進入相關市場的難易程度；（６）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》、的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）都針對互聯網經濟特點細化了考量因素：相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。結合上述法律法規，具體到封禁場景中，市場支配地位需要考慮哪些因素，也值得探討。濫用行為實踐中不同類別、不同程度的封禁，可能涉嫌限制交易、拒絕交易、差別待遇、附加不合理的交易條件等不同的濫用行為，因此需要進行個案分析。依據封禁行為的本質，封禁行為是拒絕向其他經營者提供數據、數據通道等基礎設施的行為，這類行為往往會構成“拒絕交易”。拒絕交易是指具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為《反壟斷法》第二版，北京大學出版社，孟雁北，2017年：173頁；指沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇的行為。封禁行為是否構成拒絕交易或差別待遇，都繞不開對“交易相對人”、“是否構成交易”的判斷。然而《反壟斷法》第二版，北京大學出版社，孟雁北，2017年：173頁此外，拒絕交易行為的違法認定標準依托必需設施理論。必需設施理論是指控制必需設施的企業有義務以一定合理交易方式向他人提供該設施。林平,馬克斌,王軼群.反壟斷中的必需設施原則:美國和歐盟的經驗[J].東岳論叢,2007(01):21-29.美國MCI案第一次提出來適用該理論的四個條件：（1）設施必須為占主導地位的企業所控制；（2）其他競爭企業缺乏能夠生產、復制這種設施的現實能力；（3）缺少該種設施使企業無法在相關市場競爭；（4）提供這種設施的可行性。MCICommunicationsCorp.v.AmericanTel.&Tel.Co.,708F.2d1081,1983U.S.App.LEXIS31432,1982-83TradeCas.(CCH)P65,137,12Fed.R.Evid.Serv.(Callaghan)590該理論使用主要集中于物理層面的基礎設施，例如MCI案中的電訊線路。并且，該理論在美沒有得到廣泛使用，林平,馬克斌,王軼群.反壟斷中的必需設施原則:美國和歐盟的經驗[J].東岳論叢,2007(01):21-29.MCICommunicationsCorp.v.AmericanTel.&Tel.Co.,708F.2d1081,1983U.S.App.LEXIS31432,1982-83TradeCas.(CCH)P65,137,12Fed.R.Evid.Serv.(Callaghan)590VerizonCommuns.,Inc.v.LawOfficesofCurtisV.Trinko,LLP,540U.S.398,124S.Ct.872,157L.Ed.2d823,2004U.S.LEXIS657,72U.S.L.W.4114,2004-1TradeCas.(CCH)P74,241,17Fla.L.WeeklyFed.S91,31Comm.Reg.(P&F)542必需設施理論真正大展身手是在另一法域歐盟，歐盟的判斷標準有三：（1）設施支配者與被拒絕的下游經營者是競爭對手；（2）該產品對下游市場競爭不可或缺；（3）拒絕行為會排除下游有效競爭，產生競爭損害。歐盟將必需設施等同于不可或缺，亦等同于不可復制，Bronner案OscarBronnerGmbH&Co.KGv。MediaprintZeitungs-undZeitschriftenverlagGmbH&Co.KGandOthers中表達了此觀點——同等效率的競爭者也難以復制所請求的設施即構成必需設施OscarBronnerGmbH&Co.KGv。MediaprintZeitungs-undZeitschriftenverlagGmbH&Co.KGandOthers在我國，針對平臺經濟領域可能存在的必需設施，《反壟斷指南》也規定，認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。綜合三個法域，競爭對手要件，平臺不可復制要件與競爭之必需要件是適用必需設施理論的三大必備要件。然而，由于在平臺經濟領域，平臺商品或服務很難具有唯一性，因此必需設施原則的適用門檻極高，甚至具備強大市場份額的谷歌、Facebook也很難被認定為必需設施。是嚴格適用必需設施構成要件還是對該理論進行必要調適，有進一步商榷的意義。同時，必需設施理論如果不進行一定的經濟補償，無異于向平臺經營者釋放其私有財產被公有化的可怕信息，這會嚴重該打擊經營者的投資與創新。平臺經營者有權利索要一定的補償，那這部分補償的價格決定權如果歸于平臺自身，則可能出現要價過高，相對人無法負擔的變相拒絕交易行為。因此，補償需要進行一定的價格規制，價格決定權歸屬于誰、價格設置的標準等也是亟需解決的問題。競爭損害基于合理原則，有必要對封禁行為所產生的限制競爭、損害消費者利益的效果與可能產生的促進競爭的積極影響進行綜合分析與評估，只有弊大于利的情況下，該封禁行為才有規制的必要。一般，競爭損害表現為競爭秩序的損害、消費者利益損害、創新受阻等。其中，不直接導致用戶選擇自由受限的不便，不一定會被認定為損害消費者利益。有的學者認為，應著重考察用戶自由選擇權的受限程度。例如，不予直鏈等封禁行為造成的不便，不足以限制用戶選擇自由，則還需要對某市場是否有充分的替代選擇析和受影響的用戶范圍進行分析，綜合判斷是否真正利益受損。陳兵,趙青.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法解讀[J].法治現代化研究,2020,4(03):95-107.正當理由反壟斷法中的“正當理由”與反不正當競爭法中的“惡意”有類似的分析邏輯，都包含對主觀善意和目的正當的判斷，即需要判斷行為主體是否具有反競爭意圖，進行封禁是為了保護用戶或自身權益還是為了排擠競爭對手。如果是對他人的封禁采取反制措施或者對于封禁做到無歧視等，則可能構成“正當理由”。綜上，在反壟斷法“濫用市場支配地位”的分析工具框架下，對封禁行為的違法性判斷在理論上存在多個相關市場界定、市場支配地位考慮因素、濫用行為是夠屬于交易、必需設施理論是夠需要寬用、必需設施補償價格規制等困境；從司法、執法實踐來看，市場支配地位、必需設施等有適用門檻高，難以舉證的困境。反不正當競爭法分析工具及其局限平臺封禁鏈接行為可以落入《反不正當競爭法》第12條中所列舉的“惡意不兼容的規制范圍內。其中，是否“惡意”可以理解為是否具有反競爭意圖，如果是處于用戶利益保護、維護公序良俗等正當目的，則不構成惡意不兼容。對于其他封禁行為，是否違反《反不正當競爭法》，可以從《反不正當競爭法》第二條切入討論。第二條規定，不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。如果封禁行為滿足不正當競爭行為競爭性、違法性和損害性這三個要件，則可以認定為不正當競爭行為。目前反不正當競爭法的相關法律法規并沒有針對平臺經營者阻礙其他經營者適用平臺內容、數據等封禁行為予以具體規制，只能從原則性規定進行探討。規制實踐現狀與方向封禁行為不僅在規制制度供給上存在理論的不足，目前實務對于平臺封禁行為的規制也沒有明確態度。反壟斷執法機構并沒有一個明確公開的的表達；相關法院雖然受理了“飛書訴微信”案等封禁案件，但并沒有進一步明確的判決。司法執法動向不明而市場實踐又先行一步，過去存在相互封禁的企業也在嘗試開放分享。例如，微信開放了從聊天窗口等進入抖音的接口，這是兩巨頭封禁糾紛和解的關鍵一步。但這并不意味著平臺封禁行為的規制沒有討論的必要。隨著互聯互通的趨勢發展，平臺進一步向第三方開放不僅是企業的自愿協議行為，在某些場景下，國家還可能需要干預平臺企業開放部分平臺要素。國家需要干預開放的范圍恰是平臺封禁行為所涉及的范圍，因此，明確封禁行為的否定評價的法律標準，優化其規制規制路徑確有必要。平臺封禁行為的規制路徑平臺封禁行為的規制方向有二：一是行為規制，包括優化原有的反壟斷、反不正當競爭的規制路徑和從民法強制締約角度探討行為救濟；二是主體規制，基于封禁行為的主體對其落以特殊的責任。原有行為規制路徑的優化反壟斷法規制路徑優化基于上述反壟斷法規制的相關困境，可以在相關市場界定、市場支配地位和濫用行為進行違法性分析與規制的路徑優化。相關市場如上文所言，封禁行為之所以落入濫用市場支配地位的規制范疇在于其利用控制平臺基礎設施的能力，實現了市場支配地位的跨市場濫用，因此涉及多個相關市場的界定。將相關市場作為違法性分析的思維工具需要確定一個思維標準，包括界定哪幾個市場、幾個市場如何形成邏輯關聯等。首先，行為涉及的市場包括力量源泉市場、行為發生市場與損害發生市場。關于市場的分類與界定，有的學者，認為平臺是集結基礎服務市場和多個增值服務市場的綜合市場，根據不同功能，將封禁行為相關市場界定為：“封禁行為發生的上游市場”、“封禁結果發生的下游市場”與“中間傳導市場”，并且需要謹慎將平臺整體界定為相關市場，必須滿足以下兩個要件：存在跨平臺效應、能夠施加足夠的競爭約束。殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.也有學者認為，應從涉案爭議行為所指向的商品或服務為出發點，進而圍繞該商品或服務進行需求替代分析，同時結合爭議行為之效果所發生的某邊市場，一并予以考察，必要時考慮中間傳導市場。雖然表述不同當時，這三類市場的表述含義近乎相同殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.其次，確定市場時，以平臺傳導力量作為邏輯串聯，從封禁行為所在市場出發，向上尋找市場力量的源泉，向下尋找損害發生的市場。市場力量的傳導可以將市場源泉市場與行為發生市場進行串聯，用來解釋平臺在封禁行為發生市場具有支配地位。鄭翔,山茂峰.互聯網平臺經營者市場支配地位的認定——基于平臺數據競爭的反思[J].北京交通大學學報(社會科學版),2021,20(03):148-154.由于平臺力量具有傳導效應，可以讓平臺在本身不具備高市場占有的其他領域仍舊發揮數據優勢。黃尹旭,楊東.超越傳統市場力量：超級平臺何以壟斷?——社交平臺的壟斷源泉[J].社會科學,2021(09):100-108.因此，平臺傳導力量不僅可以作為上下串聯的主線，還可以傳導力量的強弱來判斷某市場是否仍屬于相關市場，這種傳導力量的強弱，可以通過將用戶數據進行跨界競爭的邏輯予以推演，也可以通過用戶訪問量等數據變化來反向證成。例如，谷歌自我優待案中，谷歌優待使自家商品訪問量激增，鄭翔,山茂峰.互聯網平臺經營者市場支配地位的認定——基于平臺數據競爭的反思[J].北京交通大學學報(社會科學版),2021,20(03):148-154.黃尹旭,楊東.超越傳統市場力量：超級平臺何以壟斷?——社交平臺的壟斷源泉[J].社會科學,2021(09):100-108.將上述“力量市場——行為發生市場——損害發生市場”的界定標準予以應用，以“騰訊封禁飛書案”為例，封禁行為發生在線上推廣服務市場，向上尋找可以發現騰訊之所以在線上推廣服務市場具備封禁能力，是因為其具有龐大的社交用戶群體，也就是說即時通訊服務市場的市場力量傳導到線上推廣服務市場，使得騰訊有力量優勢實施封禁行為；向下尋找，封禁結果發生在線上辦公軟件市場。市場支配地位市場支配地位在理論上與實踐上都存在界定的困難，實踐上適用門檻高、舉證責任難的問題較難解決；但從理論角度，在封禁行為場景下，明確市場支配地位認定因素的考量因素，有其理論意義，可有助于指導實踐舉證相關證據。封禁行為規制場景下，市場支配地位可以考慮如下幾個因素：第一，平臺經營者的市場份額，可以從用戶注冊數量、活躍用戶數量考慮市場份額與競爭情況；第二，平臺經營者獲取和控制用戶數據的能力；殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.第三，其他經營者是在交易上的依賴程度。平臺上的基礎設施規模越大，質量越高，其他經營者能獲得的效益越大，依賴程度也越高。平臺的基礎設施包括數據、流量通道、促進交易服務等，因此可以考察活躍用戶數據、殷繼國.互聯網平臺封禁行為的反壟斷法規制[J].現代法學,2021,43(04):143-155.此外，上述涉及的不同相關市場的支配地位的界定的側重也有所不同，對于力量源泉市場需要綜合考量上述因素，而對于行為發生市場和損害發生市場，則可通過用戶數據的變化等進行事實上的反推或進行市場力量傳導的應然邏輯推演。也就是說，真正需要進行支配地位的細化考量的只有力量源泉市場。濫用行為對于“拒絕交易”界定，存在“對交易相對人的解釋”和“必需設施理論的適用態度”兩方面的困境。首先，交易相對人外延的擴張可以通過公共產品理論得以解釋。平臺屬于公共產品。公共產品可以細分為純粹的公共產品和準公共產品。準公共產品消費的非競爭性和受益非排他性較為有限，兼具私人屬性和公共屬性。準公共產品提供者不僅享有合同自由，還有單方決定權。單純主張合同自由無異于剝奪需求者的合同自由，會引發權力尋租的情況，導致準公共產品目的無法實現朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學,2011,5(01):62-81.。因此，基于維護重要公共利益的目的，準公共產品的提供者有保證交易順利進行的義務。也就是說，當平臺的某些基礎設施的開發互通成為了重要的公共利益時，平臺經營者有與其他經營者就平臺的某些使用有“強制締約”的義務。無論交易是否實際進行，其他經營者都是適格的交易相對人朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學,2011,5(01):62-81.其次，拒絕交易的理論基礎——必需設施理論由于門檻過高、適用難落地，可能會導致名為審慎監管實為弱監管的窘境。因此，適度的放寬“不可替代性”的門檻，同時提高“正當理由”論證，一方面既將某些排除限制競爭的“漏網之魚”予以規制，也防止了必需設施擁有者的損害。從平臺是有數據、流量通道等基礎設施組成的公共產品理解，其中的用戶數據規模、流量通道規模不是任何一個途徑可以替代的。另外，如果經營者轉向其他途徑推廣的話，其成本提升幅度之巨大也可以反證平臺設施的不可替代性。以騰訊封禁飛書為例，在考慮飛書是否有其他途徑進行線上推廣時，誠然飛書有廣告等途徑進行推廣，但其他途徑遠不能達到向微信相應的活躍用戶數據規模和流量通道規模，因而可以考慮微信平臺符合作為必需基礎設施的“不可替代性”。允許企業設置合理的開放費用除了提高正當理由的論證，實踐中，開發平臺、提供公共產品的經營者可以像高速公路收費合理的“基礎設施使用費”，以彌補平臺建設的成本甚至可以收取一定比例的利潤，從而達到消解平臺因開放帶來的創新動力不足的作用，同時防范競爭對手和其他平臺搭便車。如前文所述，完全交由平臺定價，可能會出現定價過高的變相拒絕交易行為，因此應當對平臺基礎設施的交易價格予以一定的監督但不做過多的干預，允許平臺企業依據市場規律定價，除非其定價過高造成新的市場進入壁壘。反不正當競爭行為規制路徑優化雖然只能基于不正當競爭行為三個構成要件對封禁行為予以原則性的探討，但是結合平臺經濟特點與平臺封禁行為本質，可以為優化反不正當競爭行為的分析鞏固與規制路徑。第一是競爭性。不正當競爭行為首先是競爭行為，但由于由于平臺往往涉及多個商品或服務市場，因此很難直接去界定平臺經營者與經營者之間是夠具有競爭關系。但其他相關的立法、司法實踐可以看出，競爭關系的外延在不斷的擴大，因此從廣義角度，可以將平臺經營者如微信社交平臺與飛書軟件提供者具有競爭關系。第二是違法性，包括違法自愿、平等、公平、誠信的原則，違反法律和商業道德等。例如，先前做出了開放API接口的承諾或簽署需要開放合同，就應當遵守誠信原則和商業道德，如果后來由于競爭關系產生或發生變化，而單方面施行封閉的API政策，則在違反合同法的同時，還可能違反反不正當競爭法。第三是損害性。損害體現為擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益。例如“二選一”、拒絕開放兼容性等封禁行為都損害了消費者的合法權益，可以從消費者自由選擇權等受損切入，反推相關平臺封禁行為扭曲了市場競爭秩序，反證行為主體有競爭性，從而使相關封禁行為落入相關法律規制范疇。綜上，反不正當競爭法的規制途徑的細化有助于通過調整平臺經營者與其他經營者、消費者之間的關系，保障市場個體合法利益，從而維護市場秩序。民法強制締約義務規制路徑的設想上述原有的反壟斷法和反不正當競爭法的規制路徑，旨在恢復和維護正常的競爭秩序，很難直接彌補交易相對人或消費者的利益損失。數據等平臺基本設施是準公共產品，平臺經營者有基于重要公益目的有保障交易順利進行的特殊義務，因此從民法強制締約義務的視角探討平臺封禁規制的設想，有一定的理論探究空間，也為交易相對人、消費者提供了民法救濟的探討可能。基于特定公共利益，平臺有開放某些數據、特定API接口、特定鏈接的義務，例如處于保護消費者群體利益等需要。由于強制締約地位打破了合同自由原則，因此必需有較為嚴格的適用情景明確于立法中。適用強制締約的分析路徑，可以為交易相對人、消費者提供民法上的救濟途徑，如實際履行、違約損害賠償等。平臺的主體規制路徑分析主體規制路徑的必要性分析原有的規制路徑基本是從行為的認定出發，但是基于平臺經濟直接網絡效應、間接網絡效應等特點，對于行為的違法性判斷與規制不僅在理論上有諸多疑難，在實踐中也有舉證難、證據證明力等困境。FTC訴Facebook案被駁回，因為法院認為FTC沒有充足事實證明Facebook具有壟斷力量，認為FTC所提出的60%市場份額是猜測性、推斷性的指控，這反映出現有法律與分析框架難以有效實踐。FTCv.Facebook,Inc.,2021U.S.Dist.LEXIS119540,__F.Supp.3d__,2021WL2643627對平臺行為造成的損害進行事后救濟，不僅遭遇前述理論、實踐困境，FTCv.Facebook,Inc.,2021U.S.Dist.LEXIS119540,__F.Supp.3d__,2021WL2643627除了行為規制路徑，封禁行為的規制還可從主體角度，尋求新的事前預估、事前監管的平臺治理模式。隨著互聯互通趨勢的發展，平臺不僅在事后反壟斷層面上有所“不能為”，在事前監管治理層面上也會有越來越多的“應為”。因此，對于平臺封禁行為，從事前主體監管角度，賦予特定規模平臺的擁有者和控制者特定的義務，例如為逐步開放部分具有準公共產品屬性的數據、數據通道，也不失為一條可行的途徑。其他法域的主體治理路徑隨著互聯網時代3.0，已經開始進入物聯網時代，在移動互聯網末期形成的巨頭生態系統化以后會變成難以控制的強大的市場力量，因此各法域都在加強規范平臺經營者的競爭行為。目前，歐盟與美國都通過制度創新，進行了一定的主體規制——對一定特定規模的平臺經營者賦予特定的義務。歐盟公布了《數字市場法》將符合一定量化標準的平臺界定為“守門人”，要求其承擔禁止封禁、不得限制開發互操作性等義務。2021年，美國國會公布了五部反壟斷法草案，從整體來看，美國眾議院此次公布的五項法案與歐盟此前公布的《數字市場法》類似，都是將大型數字平臺作為特定的監管對象并賦予其特殊義務。可見，歐盟與美國都在原有規制基礎上，采取“賦予特定主體特定義務”的主體規制路徑，都重視數據等平臺要素流通與共享，只是其認定標準與義務的側重不同。將舉證責任向達到量化門檻的平臺轉移，并且無需證明對消費者造成損害，從而在回應反壟斷規則的同時，可以更快捷地規范平臺的不公平競爭行為。對其他法域的借鑒在建構我國的治理模式時，是否需要走“賦予特定數字平臺特殊義務”的治理路徑呢？另外兩大法域的主體治理路徑有哪些值得我們借鑒的呢？首先，中國、歐盟、美國從平臺規模到執法態度都有所差異。由于人口和文化多樣性歐盟難形成平臺規模，沒有本土巨頭，更偏向于用戶利益。而美國則更偏向以市場為中心，重在對市場競爭自由的恢復與維護。而我們國家，基于十四五規劃，我國是以國家為中心。我們一方面要考慮到市場機制、用戶利益，另一方面要站在國家全球競爭力戰略角度。因此，是否短時間內要對特定平臺施加特定互聯互通義務，還有待商榷。其次，即使不采用主體治理模式，其他法域治理模式在制度方面對平臺經營行為的違法性判斷與規制路徑的細化與量化標準值得我們參考學習。例如，《美國選擇與創新在線法案》明確了自我優待行為違法性認定的一般原則和標準，綜合考量科技平臺的行為是正常的市場商業經營活動還是損害市場競爭的非法手段，認定過程中全面考慮平臺濫用市場支配地位的程度、用戶對平臺的依賴程度、優待行為造成的競爭損害等因素。中國平臺經濟治理模式的構建優化行為規制透過封禁行為的規制路徑的視角可以發現，我國目前反壟斷法壟斷協議、經營者集中與濫用市場支配地位的制度框架仍能適用，平臺經濟領域中的封禁行為等問題仍能落入反壟斷法的規制范疇。楊潔.數字經濟背景下的反壟斷應對：歐盟經驗與中國路徑[J].西華大學學報(哲學社會科學版),2021,40(04):68-75.因此，目前的競爭規制框架與分析工具足以處理平臺競爭案件，無需因為平臺經濟發展的一些執法上的困難而放棄原有規制工具，也就是說競爭規則無需全面修訂楊潔.數字經濟背景下的反壟斷應對：歐盟經驗與中國路徑[J].西華大學學報(哲學社會科學版),2021,40(04):68-75.但由于平臺經濟的雙邊市場、網絡效應等特點，目前行為規制框架內的相關市場的界定、市場支配地位的認定等法律分析工具，難以適應平臺經濟的發展趨勢。因此，目前應當緊密結合我國經濟發展需求與平臺經濟發展特點設定反壟斷目標，創新相關市場界定等方法，優化完善原有的行為規制制度工具。補充主體規制在優化行為規制路徑的基礎上，主體規制路徑的補充也很有必要。目前，平臺經營者受現有的反壟斷法、電商法、個人信息保護法等多重規制制約，且不同的執法機構可能在執法選擇、懲罰力度上不一張衛東.歐盟平臺經濟領域的反壟斷監管及其借鑒[J/OL].電子政務:1-11[2022-03-18].，為實現平臺經濟問題法律規制的體系化與統一公平，可以在某些平臺經濟問題上，補充性引入主體規制路徑，加強事前監管張衛東.歐盟平臺經濟領域的反壟斷監管及其借鑒[J/OL].電子政務:1-11[2022-03-18].以平臺封禁行為規制與開放共享指引為例，既要優化反壟斷法、反不正當競爭法等原有法律框架內的分析工具，也可事前賦予特定規模的數字平臺開放某一范圍的數據、實現數據互操作等義務。建立協調、高效回應的治理模式建構事前主體監管和事后行為規制的規制制度供給，可以彌補事后反壟斷監管的不足。但在沒有充足理論依據