第十二章物權(quán)(二)——物權(quán)

轉(zhuǎn)移的其他法律問題

第一節(jié)國有化

第二節(jié)信托(一)——信托一般法律適用

第三節(jié)信托(二)——海牙信托法律適用公約

第四節(jié)國際破產(chǎn)

本章重點第一節(jié)國有化一、國有化及域外效力(一)確認國有化法令的域外效力(二)否認國有化法令的域外效力二、國有化的補償問題(一)不予補償按照各國早期的做法，實行國有化之后，如果對本國人不予補償，那么，對外國人同樣也不予補償。(二)予以“充分、有效、及時”的補償

“充分”是指補償?shù)臄?shù)額須與國有化的財產(chǎn)的全部價值相等；“有效”是指立即支付接受補償者可以兌換的硬通貨幣；“及時”是指立即兌現(xiàn)，如延遲支付應(yīng)給利息。這種補償?shù)臈l件是非常苛刻的，最早由美國前國務(wù)卿赫爾(Hull)在1938年針對當年墨西哥征收美國石油企業(yè)時未給予全部補償而提出的一項要求。(三)給予“適當”的補償所謂“適當”補償主要有兩層意思：一是給予的補償應(yīng)是合理的補償，并適合實行國有化國家財政能力的狀況；二是補償?shù)木唧w數(shù)額通過平等協(xié)商，為各方同意接受。這是20世紀60年代后，亞、非、拉一些國家實行國有化所采取的補償原則。我國目前所實行的就是“適當”的補償原則返回第二節(jié)信托(一)——信托

一般法律適用一、信托的概念和特點信托(trust)，有時又稱委托財產(chǎn)所有權(quán)，屬于所有權(quán)制度或物權(quán)法的范疇。信托，是指信托人為了實現(xiàn)自己的某種需求，通過信托協(xié)議將其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，并為足以信賴的受益人進行管理和處理的一種法律制度。二、信托的法律沖突和法律適用(一)信托的法律沖突信托的法律沖突問題主要包括信托的法律性質(zhì)、信托財產(chǎn)權(quán)的范圍、信托當事人的行為能力、信托成立的法律方式以及信托管理規(guī)則及其例外等。（二）關(guān)于信托的法律適用，主要劃分為信托成立的效力、信托財產(chǎn)的管理和信托文件的解釋三方面的不同情況，分別由不同的法律來支配。1、信托成立的效力。信托成立的效力，分為實質(zhì)效力和形式效力。2、信托事項的管理，適用信托管理地的法律，如果管理地沒有信托制度，則應(yīng)適用支配信托有效性的法律。3、信托的法律解釋。在解釋發(fā)生爭議時，受案法院都會盡力尋求當事人的信托意圖，以推斷其意圖適用的法律，在無法推斷信托意圖時，可以適用最密切、最真實聯(lián)系的法律。三、中國的涉外信托立法問題(無)返回第三節(jié)信托(二)——海牙

信托法律適用公約一、公約的適用范圍公約第1條規(guī)定：公約在總體上適用于信托準據(jù)法的確定及其承認。第2條對信托定義作了下述表述：信托是指一個人，即信托人——在生者之間或因死亡——為受益人的利益或特定目的把財產(chǎn)置于受托人控制之下所發(fā)生的法律關(guān)系。(一)信托法律關(guān)系的特征1、信托財產(chǎn)的地位應(yīng)是獨立的資金，而不是受托人財產(chǎn)的一部分；2、該財產(chǎn)是以受托人名義或以代表受托人的其他人的名義握有的信托財產(chǎn)；3、受托人根據(jù)信托的條件和規(guī)定擁有管理、使用和處分財產(chǎn)的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)。(二)公約不適用的例外規(guī)定1、先決問題2、排除條款。如果沖突規(guī)范指向適用的所屬國法律未設(shè)立信托制度，或者在該國沒有信托人設(shè)立信托，公約第5條也規(guī)定不予適用。二、公約的適用規(guī)則公約適用以下問題：信托準據(jù)法的確定、準據(jù)法的確定范圍和變更。(一)信托準據(jù)法的確定信托準據(jù)法的主要規(guī)則是意思自治原則，在不能適用意思自治原則的情況下，便適用最密切聯(lián)系原則。(二)準據(jù)法的確定范圍

《信托法》第8條和第9條分別規(guī)定了信托本身的適用和準據(jù)法的分割指定。(三)準據(jù)法的變更問題三、公約關(guān)于信托的承認(一)信托承認的原則公約第11條第1款規(guī)定，根據(jù)本法規(guī)定的準據(jù)法指向適用的法律所產(chǎn)生的信托應(yīng)作為信托而予以承認；而且，第14條明確規(guī)定，公約并不排除各國有利于承認信托法律規(guī)則的適用。承認的事項主要包括：受托人的個人債權(quán)人對信托財產(chǎn)無返還追償權(quán)；信托財產(chǎn)不得因受托人破產(chǎn)清算而成為其財產(chǎn)的一部分；信托財產(chǎn)既不構(gòu)成受托人及其配偶的婚姻財產(chǎn)的一部分，也不因受托人死亡而成為其遺產(chǎn)的一部分，等等。(二)信托承認的例外按照公約第12條的規(guī)定，上述承認的事項，如果與信托有最密切聯(lián)系的國家沒有信托制度，則對這種信托可不予承認。公約除了上述主要規(guī)定外，還確立了某些特殊事項的一般條款：如第15條對各國信托事項強行法的保護，如對弱者、善意第三人和繼承權(quán)的特別保護；第17條規(guī)定的不反致和第18條的公共秩序保留條款，等等。返回第四節(jié)國際破產(chǎn)一、破產(chǎn)與國際破產(chǎn)概述跨國破產(chǎn)，也可稱國際破產(chǎn)，是指具有涉外因素或國際因素的破產(chǎn)，包括：①債之法律關(guān)系的當事人，包括債權(quán)人、債務(wù)人中的全部或部分人在國外；②破產(chǎn)中需要清算的財產(chǎn)的全部或一部分處在國外。二、國際破產(chǎn)案件的管轄權(quán)(一)住所地或營業(yè)地標志(二)財產(chǎn)所在地標志三、國際破產(chǎn)的法律適用(一)破產(chǎn)程序整個程序可分為破產(chǎn)申請、破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算，這一切均屬于訴訟程序問題，應(yīng)當適用法院地法，即破產(chǎn)宣告國法。(二)破產(chǎn)管理破產(chǎn)管理方面的程序問題適用法院地法，在破產(chǎn)的實體問題上各國差異較大。(三)破產(chǎn)財團通常區(qū)分不同情況，做出不同的規(guī)定：破產(chǎn)財團的范圍，適用破產(chǎn)宣告國法；破產(chǎn)財產(chǎn)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的識別以及別除權(quán)、取回權(quán)等物權(quán)，適用物之所在地法；債務(wù)人對抗債權(quán)人的抵銷權(quán)、否認權(quán)等，仍然適用破產(chǎn)宣告國法；涉及破產(chǎn)財產(chǎn)中之不動產(chǎn)、船舶、航空器和工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，應(yīng)分別適用該財產(chǎn)所在地和產(chǎn)權(quán)登記地或產(chǎn)權(quán)保護地國家的法律。(四)破產(chǎn)債權(quán)所謂破產(chǎn)債權(quán)，是指在破產(chǎn)宣告之前成立的，并通過破產(chǎn)清算程序可使債權(quán)人獲得受償?shù)恼埱髾?quán)。四、破產(chǎn)宣告的域外效力(一)破產(chǎn)普及主義又稱單一破產(chǎn)制。這種主張認為：破產(chǎn)宣告后債務(wù)人的財產(chǎn)，無論處于國內(nèi)還是國外，在法律上均視為統(tǒng)一的整體，只允許債務(wù)人在單個國家一處申請破產(chǎn)，并且其法律效力遍及世界有關(guān)的國家和地區(qū)。(二)破產(chǎn)屬地主義又稱復(fù)合破產(chǎn)制，即主張破產(chǎn)宣告的效力僅及于破產(chǎn)人在本國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，而對處在外國境內(nèi)的財產(chǎn)則不發(fā)生效力。這實際上是承認和允許債務(wù)人可以在多個國家申請破產(chǎn)的主張。從目前各國的立法和實踐來看，對破產(chǎn)宣告域外效力的承認，似乎還沒有哪個國家絕對采用單一破產(chǎn)制或復(fù)合破產(chǎn)制，而是在保護債權(quán)人利益和國際破產(chǎn)合作中尋求平衡的基礎(chǔ)上，明顯地朝破產(chǎn)普遍主義的方向發(fā)展。五、我國破產(chǎn)立法的理論與實踐(一)破產(chǎn)的域外效力究竟采取破產(chǎn)普及主義還是屬地主義，我國立法對這個問題未作任何規(guī)定，學(xué)術(shù)界也未作認真的系統(tǒng)理論研究。2006年新的《企業(yè)破產(chǎn)法》進一步明確了我國采取破產(chǎn)普及主義。(二)破產(chǎn)案件管轄權(quán)我國對國內(nèi)破產(chǎn)案件采取的是住所地管轄標志，但是，對于國際破產(chǎn)案件持何管轄標志確定管轄權(quán)，尚無明確的具體規(guī)定。(三)破產(chǎn)