-27-P2P網(wǎng)貸平臺非法集資行為的刑法規(guī)制研究摘要近些年來，由于互聯(lián)網(wǎng)技術不斷的發(fā)展和創(chuàng)新，社會上很多產(chǎn)業(yè)都與互聯(lián)網(wǎng)有了一定程度的融合。其中，互聯(lián)網(wǎng)和金融緊密融合誕生了互聯(lián)網(wǎng)金融，其使人們的消費方式有了很大的改變。在中央的鼓勵支持下，互聯(lián)網(wǎng)金融市場飛速擴張，涌現(xiàn)了大量的各式各樣的金融理財項目，為我國萎靡的金融行業(yè)提供了難得的發(fā)展機會。P2P網(wǎng)絡借貸是互聯(lián)網(wǎng)金融的一種新型模式，有著特別優(yōu)勢，很好地滿足了個人和企業(yè)的資金需求。但是，因為缺少相應的法律法規(guī)和監(jiān)管制度，P2P平臺開始頻繁出現(xiàn)提現(xiàn)苦難、卷款跑路等問題，隨著“e租寶”等多個P2P平臺接連出現(xiàn)問題，人們開始重視P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪。目前只通過頒發(fā)一些行政法規(guī)對P2P平臺進行管制，但是，行政監(jiān)管制度的完善不足以降低P2P平臺犯罪風險，仍然需要專門的刑事法規(guī)對P2P平臺進行管制。全文分為四個部分：第一部分闡述了P2P網(wǎng)絡借貸平臺含義和P2P網(wǎng)貸平臺的運營模式及異化表現(xiàn)。第二部分分析了P2P網(wǎng)絡借貸平臺非法集資行為的主要罪名的司法認定。第三部分分析了現(xiàn)行刑法規(guī)制P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的問題，主要包括“公開性”的爭議、入罪標準過低、“以非法占有為目的”的認定問題三個主要問題。第四部分提出完善P2P網(wǎng)絡借貸平臺刑法規(guī)制的建議。關鍵詞：P2P網(wǎng)貸平臺；非法集資；非法吸收公眾存款；刑法規(guī)制目錄28704_WPSOffice_Level1引論 131873_WPSOffice_Level1一、P2P網(wǎng)絡借貸平臺非法集資行為概述 210381_WPSOffice_Level2（一）P2P網(wǎng)貸借貸的含義 217488_WPSOffice_Level2（二）P2P網(wǎng)貸平臺運營模式 25894_WPSOffice_Level1二、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資行為的司法認定 423512_WPSOffice_Level2（一）非法吸收公眾存款罪的司法認定 52488_WPSOffice_Level2（二）集資詐騙罪 612674_WPSOffice_Level1三、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資行為的司法認定存在的問題 829331_WPSOffice_Level2（一）“公開性”認定爭議 824581_WPSOffice_Level2（二）入罪標準過低 814314_WPSOffice_Level2（三）“以非法占有為目的”的認定問題 830969_WPSOffice_Level1四、完善P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪刑法規(guī)制的建議 98005_WPSOffice_Level2（一）完善“以非法占有為目的”的認定標準 925831_WPSOffice_Level2（二）完善非法集資犯罪的入罪標準 1019359_WPSOffice_Level1結語 103344_WPSOffice_Level1主要參考文獻 11引論上海拍拍貸是我國第一家網(wǎng)絡借貸公司，獲得了很大的收益，它的成功對于互聯(lián)網(wǎng)金融有著很大的指導作用。隨之而來的是，越來越多P2P網(wǎng)絡借貸平臺的成立，它們的出現(xiàn)很好的解決了國內(nèi)一些資金緊缺的中小型企業(yè)的資金問題，有利于許多中小企業(yè)的發(fā)展，促進社會效益的增長，但同時，對傳統(tǒng)金融行業(yè)產(chǎn)生了很大的打擊，也因為其本身就帶著一種自發(fā)性和盲目性，導致非法集資等各種犯罪行為大量滋生，帶來了很多社會問題，激發(fā)社會矛盾。2015年“e租寶”北京市第一中級人民法院北京市第一中級人民法院(2016)京01刑初140號為了整治問題層出不窮的P2P網(wǎng)貸行業(yè)，使其能夠健康發(fā)展，國家出臺了一系列的規(guī)范性文件，2015年頒布了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱“意見”），確定了P2P網(wǎng)貸平臺是信息中介的法律定位，平臺只能作為居間人，提供相應的媒介服務，不能作為信用中介，也不能提供保管資金和擔保服務。2016年頒發(fā)了《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）更加確定了其定位，還一一列舉了P2P網(wǎng)貸行業(yè)中各個主體不應該違反的禁止性規(guī)定。緊接著還對網(wǎng)貸平臺的信息披露等作出了相應的規(guī)定，加強對它的管制。這些文件讓人對P2P行業(yè)又重拾信心。然而，這只是完善了行政監(jiān)管，P2P網(wǎng)貸平臺的刑事規(guī)制還是存在諸多缺陷，P2P平臺涉及刑事犯罪的風險也沒有降低。由于刑法的滯后性，其總是落后于互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的步伐，監(jiān)管不力，致使P2P網(wǎng)貸平臺觸犯刑法的風險很高，其中集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪最多。為了P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展環(huán)境更穩(wěn)定、健康，完善相應的法律和刑事政策是至關重要的一步。對于如何處理P2P網(wǎng)貸平臺的犯罪案件，如何規(guī)范涉刑風險極高的P2P網(wǎng)貸平臺的行為等問題，仍需要更進一步地討論研究。對于P2P網(wǎng)貸存在的刑事問題進行研究，能使P2P網(wǎng)貸行業(yè)得到更好的發(fā)展，有利于其對社會閑置資金整合，提升資金使用效率，促進社會發(fā)展。也對其它金融方面的刑事問題的解決有一定幫助。本文從刑法規(guī)制的角度，闡述了P2P網(wǎng)絡借貸平臺的定義及運營模式，對非法集資行為所涉及的司法認定、罪名認定中存在的問題等進行分析并提出了相應建議，我認為通過上述研究能夠更好的解決現(xiàn)在P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的刑法規(guī)制中存在的問題，從而推動P2P網(wǎng)貸平臺的司法實踐發(fā)展。一、P2P網(wǎng)絡借貸平臺非法集資行為概述（一）P2P網(wǎng)貸借貸的含義在《暫行辦法》中，P2P網(wǎng)絡借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。2016年《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》2016年《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（二）P2P網(wǎng)貸平臺運營模式1.純信息中介模式根據(jù)我國的《暫行辦法》，純信息中介模式是P2P網(wǎng)貸平臺的合規(guī)運營模式，此模式下，平臺只起到居間作用，促進借貸雙方達成交易，還特別強調(diào)不能直接介入借貸交易中，不能提供擔保服務。純信息中介模式的借貸程序可總結為：首先，借貸雙方分別通過實名注冊，提供相關證明材料，P2P網(wǎng)貸平臺會對他們進行審核、評價。然后借款方發(fā)出需求，出借方尋找標的或者出借方發(fā)起出借標的，借款方投標借款。然后平臺會詳細調(diào)查交易雙方的個人情況和項目，并做出風險評估。最后，交易成功，出借方通過資金存管機構發(fā)出資金，借款方獲得資金，借款方通過資金存管機構歸還資金。作為居間人角色的P2P網(wǎng)貸平臺，不直接插手借貸雙方的交易，對于交易違約風險不負責，只是為借貸雙方提供平臺、相應的信息服務，促進交易的達成，從而獲得相應的服務費用。在純信息中介模式中，為了保護借貸雙方的權利和利益不收到損害，P2P網(wǎng)貸平臺應該履行兩個義務，第一，建立健全的信息披露機制。其目的是為了保證借貸雙方能夠完全了解借貸交易過程中存在的風險和網(wǎng)絡借貸的禁止行為。其披露的內(nèi)容應包括網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營情況、借款方的基本信息和其融資項目的相關信息、雙方的資信評級結果、風險評價結果以及資金用途情況。第二，完善資金存管機制。平臺不能保管借貸交易的資金，應該把其自身所有的資金與借貸交易中的資金分開保管，委托有資質(zhì)的資金存管機構，讓該機構管理和監(jiān)督借貸交易中的資金。此制度能夠有效防止出現(xiàn)平臺將借貸中的資金直接或間接地納入自己的資金池中，有效降低了平臺挪用交易資金現(xiàn)象的發(fā)生概率，更好地保障資金安全。純信息中介模式，不僅與其目的即達成在互聯(lián)網(wǎng)上借貸雙方通過點對點的方式進行直接借貸相符合，而且也符合民間借貸的原則，即借貸雙方自愿、誠信達成借貸交易，其風險由雙方負擔。但是越來越多的平臺不再是這種模式，而是建立平臺資金池、為交易提供擔保服務等等，從而獲得更多更大的利益，在這種異化的情況下，平臺有很高的違法風險，構成非法集資犯罪。2.P2P網(wǎng)貸平臺運營模式的異化表現(xiàn)（1）平臺自設資金池，進行自融“資金池”指的是將不同來源于流向的資金歸集在一處，保持“池”中資金量基本穩(wěn)定的資金集中管理方式。劉憲權，李振林.劉憲權，李振林.集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿[M].北京：法律出版社.2017.第117頁.在這種模式中，出資方投入資金后，資金流向不明確，平臺通常會在資金池累積達到一定規(guī)模后，轉出資金跑路。平臺自設資金池實行自融的途徑有以下三種：第一，平臺把出借方的資金先放在自己的賬戶中，然后再轉出資金。通常表現(xiàn)為，平臺在不停吸收出借人的資金的過程中，就在找適當?shù)慕杩钊耍斘盏慕痤~達到一定數(shù)目后，將資金借給借款人，項目完成融資，平臺從交易中退出。第二，平臺為了籌集資金，推出各種理財產(chǎn)品，通過宣傳理財產(chǎn)品好、風險低、利潤高，來引誘廣大投資者投入資金。這種情況通常發(fā)生在已經(jīng)有很多用戶的大型網(wǎng)貸平臺中，當這些平臺出現(xiàn)資金周轉困難時，推出各種理財產(chǎn)品，收割大量資金后跑路。第三，平臺杜撰借款需求虛構融資項目，并將這些信息對外公布，吸引投資，其目的就是為了挪用資金，可能用于的自身生產(chǎn)經(jīng)營，也有可能用于投資其他項目，甚至是用在違法犯罪的活動中。這種情況下，網(wǎng)貸平臺已經(jīng)不是純信息中介模式，直接介入借貸交易中，也不同于傳統(tǒng)的借貸關系，出借方喪失了對自己財產(chǎn)的控制，而是由平臺掌管著這些資金的流轉，享有資金的控制權。平臺往往對這些資金進行一些操作，以此滿足自身利益，例如，發(fā)放高利貸，用于個人消費等等。這些網(wǎng)貸平臺通常不會委托資金存管機構，而是直接由平臺自身賬戶直接保管資金，讓資金混用，或者建立一個由網(wǎng)貸平臺掌控的第三方支付平臺，實質(zhì)上資金還是由網(wǎng)貸平臺控制。（2）平臺自身提供擔保由于投資者有剛性兌付的偏好，P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)了擔保模式，正常情況下，是平臺和第三方擔保公司達成協(xié)議，當借款人違約時，由擔保公司對出借方進行賠付。但是，現(xiàn)在出現(xiàn)了網(wǎng)貸平臺自身提供擔保的情形，很多P2P網(wǎng)貸平臺為了保障出借方的利益不受侵害，通過線下審核考察的方式評估借款人的資信，在借款方違約后，幫助出借方進行調(diào)查和處理逾期。這些現(xiàn)象表明很多P2P網(wǎng)貸平臺違背了信息中介的法律定位，而是作為信用中介進行網(wǎng)貸活動。因為投資方重視自身利益和激烈的社會競爭，部分網(wǎng)貸平臺開始提供擔保服務。根據(jù)相關法律規(guī)定《《融資擔保公司監(jiān)督管理條例》（3）債權轉讓模式根據(jù)法律規(guī)定，P2P網(wǎng)貸平臺應當扮演好信息中介的角色，嚴格遵循其法律定位，履行義務。網(wǎng)貸平臺只是起到媒介作用即為借貸雙方提供相應的信息服務，促使交易達成，從而收獲服務費用，例如，出資方能夠從平臺方知道自己的資金流向和借款方的相關信息，仍然對資金的流向具有一定程度上的掌控力，借款方也能從平臺方了解到出借人的基本信息和資金的來源路徑，雙方都應該在資金進入平臺后知道其在平臺中的轉移路徑，網(wǎng)貸平臺應該通過相應措施保障借貸交易公正、公開的進行。平臺作為獨立的第三方，與借貸雙方都不存在任何利益上的牽扯。債權轉讓模式的特別之處在于，有一個第三方存在于借貸雙方的借貸關系中。通常情況是第三方通過把自己的資金先發(fā)放給借款方的方式，取得對借款方得債權。然后第三方在網(wǎng)貸平臺平臺上去搜尋想要投資的投資者，把債權轉讓給他，獲得資金。然而，在這種情況下，真正的借款方和出借方并不了解彼此的基本信息，承擔的風險更大。法律中禁止企業(yè)發(fā)放貸款的規(guī)定無法管制債權轉讓模式，債務債權關系是存在于第三方和借款方之間的。在債權轉讓模式中，其中的第三方通常是由平臺實際上掌控著的，或者第三方與平臺有著密切聯(lián)系，P2P網(wǎng)貸平臺可以通過拆分債權和借款期限錯配的方式，把債權以各式各樣的理財產(chǎn)品的形式進行出售，吸收資金，用于平臺自融或者其他用途。在這種模式中，第三方起到至關重要的作用，如果第三方出現(xiàn)問題，P2P網(wǎng)貸平臺的運營可能會受到很大的影響。除此之外，由于在此模式下債權關系不透明，很可能發(fā)生有犯罪分子利用借款方和出借方彼此之間不了解，制造虛假債權吸收資金的情況。根據(jù)《暫行辦法》的定義，P2P網(wǎng)絡借貸是一種直接借貸，其不存在債權轉讓。所以，這種模式會阻礙P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展。二、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資行為的司法認定根據(jù)有關數(shù)據(jù)，與P2P網(wǎng)貸平臺相關的裁判文書有1067份，其中民事案件967份，刑事案件100份。在刑事判決中，非法吸收公眾存款罪85件，集資詐騙罪40件，其他犯罪14件。來源于中國裁判文書網(wǎng)。來源于中國裁判文書網(wǎng)。（一）非法吸收公眾存款罪的司法認定2010年最高院出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），對該罪的客觀行為特征進行了解釋，分別是非法性、社會性、公開性、利誘性。(一)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。(一)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。非法性主要包含了主體不合法、內(nèi)容不合法和形式不合法。主體不合法，從程序角度來看，沒有通過有關部門的批準，不具有吸收公眾存款資質(zhì)的情形下，該主體從事發(fā)放貸款吸收資金的業(yè)務。從實質(zhì)角度來看，P2P網(wǎng)絡借貸平臺虛構第三方信息中介性質(zhì)平臺來騙取有關部門的批準，超越第三方信息中介平臺性質(zhì)而非法或變相吸收公眾存款的行為。劉憲權，金華捷．P2P網(wǎng)絡集資行為刑法規(guī)制評析[J]．華東政法大學學報，2014，05：20-28．劉憲權，金華捷．P2P網(wǎng)絡集資行為刑法規(guī)制評析[J]．華東政法大學學報，2014，05：20-28．公開性的判斷標準在于是否向社會宣傳。向社會宣傳的方式包括線下和線上方式，線下宣傳方式有發(fā)放傳單，張貼海報、熟人介紹等，線上宣傳方式有網(wǎng)絡媒體、投放廣告、發(fā)送手機短信和社交平臺等。由于P2P網(wǎng)貸平臺是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎，可以利用網(wǎng)絡的特性，增強宣傳力度，同時在線上線下進行宣傳，從而吸引更多用戶，擴大資金吸收范圍。從宣傳內(nèi)容的角度來看，內(nèi)容是否是虛假的并不重要，但是，P2P網(wǎng)貸平臺通常會用高利潤、低風險的口號向社會大眾進行宣傳，從而吸引大眾進行投資。利誘性，網(wǎng)貸平臺為了促使投資者投入資金，通常會給出在借款期限到期時按照約定的高額利潤還本付息或者給予借款人預期的回報的承諾。絕大多數(shù)借貸合同中，借款人都會要求一定的利息，看似是“利誘性”，然而，正常情況下的借貸和籌集資金都是為了滿足經(jīng)營生產(chǎn)或者生活的需求，在合理的范圍內(nèi)約定好利率，完成借貸交易。然而，在P2P網(wǎng)絡借貸中，通常是告訴投資者只要投資就能夠獲得其預期的回報，而不是明確告之其投資后，只有投資項目獲得收益了才能取得回報。P2P網(wǎng)貸平臺承諾的回報是不確定的，投資方也許會有收益，也許不會有收益。也就是說，P2P網(wǎng)貸平臺可以通過虛構收益的方式，欺騙投資人進行投資。社會性，主要是看P2P網(wǎng)貸平臺吸收資金的行為是否是對社會不特定對象的（包含單位和個人）。P2P網(wǎng)貸平臺是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎，主要通過網(wǎng)絡進行宣傳，所以其吸收資金的對象往往是在全國范圍內(nèi)的不特定的群體。從兩個方面去解釋“不特定對象”，一方面，出借方和借款方之間不存在任何關系，所以，親友之間或單位內(nèi)部對某些特定的人吸收資金的行為，不能認定該行為具有社會性。但是，吸收資金的對象中存在一些親友或者其他有關系的人，是可以構成非法吸收公眾存款罪的。在單位內(nèi)部吸收資金情況下，借貸雙方都在單位內(nèi)，但沒有其他聯(lián)系，也不會影響對其社會性的認定。另一方面，P2P網(wǎng)貸平臺吸收資金對象的數(shù)量是會隨著時間而變化的，這不會影響對“不特定對象”的認定。目前在司法實踐中以“解釋”為依據(jù)，確定不特定對象的數(shù)量。以此來區(qū)別個人和單位的追訴標準，即自然人非法吸收資金對象需30以上的，單位的需150人以上。（二）集資詐騙罪相較于非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪的刑事處罰更加嚴厲，重刑率更高，最高處罰是無期徒刑。《刑法》第192條對集資詐騙罪作出了規(guī)定，可以得知，區(qū)分兩罪的重點在于對“以非法占有為目的”和“使用詐騙方法”的認定上，它們確定了此罪和彼罪之間的界限。“使用詐騙方法”，行為人通過虛構集資用途，捏造證明文件和虛報回到率等手段，引誘投資人進行投資，騙取資金。現(xiàn)在P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)常運用的詐騙手段各種各樣，層出不窮，可以總結分為以下幾種，第一是高息利誘，法律對于借貸雙方約定的利率進行了規(guī)定，按照相關規(guī)定，如果約定的利息超過了36%，法律不會對超出36%的部分的利息給予保護，因此，借款方違約，不把這部分利息給出借方，出借方無法運用法律手段保護這部分利益。第二，運用“拆標”“秒標”等方式，“拆標”“秒標”是指P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)布超短期、高利息的借款需求，有的借款期限可以短至幾秒鐘，相當是在白送錢，以此引誘出借人投入資金。吸引到的出借人越多，吸收到的資金就越多，等到資金吸收到一定規(guī)模，平臺會轉移資金跑路，致使大批出借人的財產(chǎn)收到侵害。“拆標”是指P2P為了吸引更多的用戶，擴大交易規(guī)模，把借款標的進行拆分，將借款金額和期限進行錯配，例如將一件大額貸款分成多個小額貸款，通過這種方式形成資資金池。但是這種情況存在很大的風險，一旦發(fā)生擠兌，平臺將可能倒閉。第三，捏造公司已經(jīng)通過相關部門的審批或者是虛構其擁有強大的經(jīng)濟實力，例如謊報公司注冊資本或者通過各種渠道進行虛假宣傳，致使用戶對公司的經(jīng)營管理管理情況產(chǎn)生誤會，騙取其信任。第四，提供不真實擔保，由于投資人注重保障自身利益，為了加強投資人對于平臺的信任，網(wǎng)貸平臺往往會與第三方擔保機構簽訂協(xié)議，讓其為投資人提供擔保。然而，也存在著部分網(wǎng)貸平臺提供不真實擔保的現(xiàn)象，例如平臺自己作為擔保方提供擔保，但是其經(jīng)濟實力和抗風險能力不足以負擔擔保責任，當出現(xiàn)借款方違約逾期的情況時，投資人有很大概率是自己承擔權益受受損的結果。對“以非法占有為目的”的認定是區(qū)分兩罪的重要標準，然而對主觀目的進行證明通常很有難度，難以確定犯罪人在非法集資行為的開始是否具有此目的，因此，“解釋”通過客觀推定的方法，總結出8個情形（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。，來對“以非法為目的”進行認定。但是在司法實踐中，該規(guī)定使用在對“以非法占有為目的”的認定上，還是會出現(xiàn)一些爭議。例如“解釋”中肆意揮霍而導致集資款不能返還的規(guī)定，可是在實踐中，肆意揮霍和揮霍性經(jīng)營是有差異的，揮霍性經(jīng)營的情況應該如何認定？只有一部分資金用于揮霍，能否認定存在“以非法占有為目的”？從以下三個角度去分析“以非法占有為目的”（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。第一，看P2P網(wǎng)貸平臺自己的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟實力。如果平臺的經(jīng)營情況良好，運營正常，經(jīng)濟實力雄厚，吸收資金的額度也適于其經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟實力，不會出現(xiàn)無法償還借款的情形，而且資金是流向真實、合法的生產(chǎn)經(jīng)營項目中。在這種狀況下，即使是使用詐騙方法來吸收資金，也要認定其不具備“以非法占有為目的”。與之相反的是，平臺經(jīng)營狀況很差，經(jīng)濟實力很低，已經(jīng)資不抵債了，其吸收資金的規(guī)模遠超于其經(jīng)濟實力，償還不能，資金流向也不是正常的生產(chǎn)經(jīng)營，而是償還債務、違法犯罪等，此時就應當認定其具有“以非法占有為目的”。第二，看資金的流向。應當看資金是不是用于宣傳所說的項目中，是否用于真實、合法、正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，項目在投入資金后能否產(chǎn)生相應的利益。如果平臺將其吸收的資金的大部分都用于進行真實合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，在此過程中出現(xiàn)了一些難以預料的狀況，致使資金受損，難以償還，因為這種情況屬于不可抗力，自然不能認定其具有“以非法占有為目的”。相反的是，吸收的資金主要適用于肆意揮霍、償還債務或違法犯罪等，資金的投入不能產(chǎn)生收益，或者投資項目的收益遠遠低于平臺宣傳所說的高收益、高利潤。償還出借人資金的概率極低，此時存在“以非法占有為目的”的可能性較高。第三，資金償還困難的情形下的處理方式。目前有很多種處理方法，例如，平臺的經(jīng)營者者逃跑、把剩下的資金用于償還債務和隱匿轉移資金等，其中，經(jīng)營者逃跑的情形下的“以非法占有為目的的”認定要根據(jù)具體情況進行分析，如果經(jīng)營者是帶著資金逃跑的情況，認定其具有“以非法占有為目的的”，相反則否認。對于主動償還資金的，即便是使用了詐騙方法，也要否認其主觀上存在“以非法占有為目的的”。三、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資行為的司法認定存在的問題（一）“公開性”認定爭議在“解釋”中，運用列舉的方式描述了網(wǎng)絡媒體、手機短信等多個宣傳方式都是向社會公開宣傳。然而在“暫行辦法”中，通過否定性規(guī)定詳細闡述了P2P平臺不能使用的公開宣傳方式，其自身不應該在互聯(lián)網(wǎng)、手機等線上渠道以外的地方進行宣傳，而且也不能委托授權第三方在線下宣傳其活動。“解釋”認為無論是線上還是線下，只要是向社會公開宣傳，就應認定其“公開性”，而“暫行辦法”更側重于對線下宣傳方式的約束，認為在線下公開宣傳，要認定“公開性”，對于線上公開宣傳，則不認定其“公開性”。由此可知，相較于“暫行辦法”，“解釋”對于公開宣傳的管制更為嚴格。在實踐中，我們對于“公開宣傳”的認定應該適用哪種標準？從性質(zhì)的角度來看，“暫行辦法”是有國家部委頒發(fā)的，屬于部門規(guī)章，“解釋”是最高院頒發(fā)的，是司法解釋，司法解釋的效力更高，應該適用“解釋”。從生效時間的角度來看，“暫行辦法”是2016年生效的，“解釋”是2011年生效的，后法優(yōu)先適用，又應該適用“暫行辦法”。對于“公開宣傳”的認定存在爭議。（二）入罪標準過低根據(jù)“解釋”第3條規(guī)定的入罪標準，進行集資對象達到30人，金額達到20萬，單位進行集資人數(shù)達到150人，金額達到100萬就可構成非法吸收公眾存款罪。根據(jù)我收集的案例，集資對象在30人以上的占據(jù)96%以上，大部分都超過了150人，已經(jīng)超過單位的入罪標準，甚至集資對象達到上萬人。集資金額絕大多數(shù)都在100萬以上，金額最少的是劉子榮的“浙江貸”案件，一共吸收966044.18元。大部分案例都遠超于追訴標準，而且屬于數(shù)額巨大。此標準不應繼續(xù)適用，其已經(jīng)跟不上互聯(lián)網(wǎng)金融飛速發(fā)展的步伐，也會阻礙P2P行業(yè)的發(fā)展。（三）“以非法占有為目的”的認定問題“解釋”是通過列舉的方式從實踐中歸納了8種行為人可能存在“以非法占有為目的”的情形，表明了對“以非法占有為目的”的認定有一定的困難，“以非法占有為目的”沒有一個明確的定義，通過規(guī)定的具體情形對其進行推定，缺乏標準性、體系性和統(tǒng)一性，很難保證對于這一構成要件的推定標準是一以貫之的。徐凌波．金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心［J］.政治與法律，2018(10):31－42．例如，在夏某龍集資詐騙案件中，夏某龍將非法吸收的資金主要用在還本付息、發(fā)放高利貸、購買房產(chǎn)等，一審(2015)隆昌刑初字第151號刑事判決書認為，集資資金沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營，應該認定夏某龍具有“以非法占有為目的”，所以，其構成集資詐騙罪。然而，二審(2016)川10刑終93號判決書法院認為，雖然存在夏某龍?zhí)摌嬂碡旐椖浚褂迷p騙方法吸收資金，獨占使用資金的事實，但是只能說明資金是用于還本付息、項目投資、發(fā)放高利貸、購置房產(chǎn)等，且相關的資產(chǎn)已經(jīng)由公安機關依法進行查封、凍結了，不能證明夏某龍對資金有揮霍、轉移和隱匿，所以不能認定其具有“以非法占有為目的”徐凌波．金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心［J］.政治與法律，2018(10):31－42．(2015)隆昌刑初字第151號刑事判決書(2016)川10刑終93號判決書資金用途中用于生產(chǎn)經(jīng)營所占比例，會影響“以非法占有為目的”的認定，而其中的比例沒有確定的標準。如果50%以上的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，大部分都會認定不具有“以非法占有為目的”，而比例在30%以下時，多數(shù)認定具有“以非法占有為目的”。比例在30%到50%之間時，不同的法院就需要具體分析案例情況再做判斷，就會出現(xiàn)不同的案例中用于生產(chǎn)經(jīng)營占吸收資金的比例相差不大，但定罪不同。四、完善P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪刑法規(guī)制的建議（一）完善“以非法占有為目的”的認定標準我們可以把“解釋”中規(guī)定的“以非法占有為目的”的8種情形分為兩種，一種是平臺將吸收資金轉移、隱匿、拒不返還的，這種應該認定具有“以非法占有為目的”第二種是平臺用于生產(chǎn)經(jīng)營中的資金與籌集到的資金不成比例，對于“以非法占有為目的”的認定需要具體分析。行為人在吸收到資金之后，大部分用于肆意揮霍、違法犯罪等，只有少部分投入生產(chǎn)經(jīng)營，就應認為存在“以非法占有為目的”。因為出現(xiàn)經(jīng)營不善或不可抗力事件，致使資金歸還困難，則認定其不存在。把這些標準用在P2P網(wǎng)貸案件中。當P2P平臺出現(xiàn)通過虛構項目，捏造借款標的等方式，欺騙投資者投入資金，將這些資金納入自己賬戶形成資金池，通過“秒標”、“拆標”等方式，賺取利潤差額，或者挪用資金投資其他高風險項目的情況時，這些平臺通常存在把投資人的資金據(jù)為己有的想法。例如，繆忠應集資詐騙案中，其通過優(yōu)易網(wǎng)籌集大量資金后投資期貨，導致無法歸還資金。這種就屬于“資金不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”，認定為“以非法占有為目的”。如果P2P平臺吸收資金后，沒有給對應的借款方發(fā)放資金，而是用于自身或關聯(lián)企業(yè)開銷，這是挪用資金，也要認定為“以非法占有為目的”。P2P平臺通過捏造借款標的，虛構融資項目打那個手段去籌集資金，但是其目的是為了擴張平臺的經(jīng)營規(guī)模，為平臺發(fā)展奠定基礎，不存在把資金據(jù)為己有的目的，也不存在挪用資金或自融的情況，那就不應認定“以非法占有為目的”。除此之外，雖然平臺有挪用資金或自融的行為，但大部分資金及時歸還，沒有造成嚴重的不良影響，為了遵守刑法的謙抑性，也不應認定“以非法占有為目的”。（二）完善非法集資犯罪的入罪標準隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，“解釋”對于P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的規(guī)制越來越不適用，絕大部分P2P網(wǎng)貸平臺的涉案金額遠大于解釋所規(guī)定的數(shù)額。其入罪標準已經(jīng)不適合現(xiàn)在的經(jīng)濟狀況。這類罪名的入罪標準應該進行調(diào)整，或者對P2P網(wǎng)貸平臺的非法集資行為做出相應的司法解釋。一方面，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展狀況，適當提高入罪標準，提高入罪金額。另一方面，集資金額和參與人數(shù)不應作為入罪的唯一標準，而是根據(jù)案情的具體情況，綜合考量其造成的社會危害結果，即使其金額和人數(shù)達不到入罪標準，但是造成了一定程度的危害結果，例如認罪態(tài)度差、拒絕還款、社會負面影響大等，也應