企業強制解除勞動協議操作指導企業職員關系管理中,最關鍵兩個關口:一是招聘,二是解除。就目前勞動法律體制來說,招聘關口相對輕易,包含法律問題不多,且因勞資雙方處于蜜月期,不易發生勞動糾紛。而解除關口,因解除事實既定,勞動關系不再存續,雙方之間潛在矛盾集中爆發。所以怎樣做好解除關口合規化操作,就成為企業必需考慮問題。

本文以《勞動協議法》及相關法律法規為基礎,對企業解除操作做梳理指導,幫助企業做好解除合規操作。

特征

職員過失解除是企業基于職員違規行為而做出解除行為,過失解除無須支付經濟賠償金。過失解除是裁員談判中關鍵砝碼,但過失解除舉證責任在企業,需要企業對職員過失行為加以證實,并保留相關證據。

基礎情形

在試用期間被證實不符合錄用條件解除。

錄用條件明確

試用期是企業和職員方相互了解、相互接觸過程,實務中企業會設置錄用條件以作為是否正式錄用職員標準。所以明確錄用條件是試用期解除首要條件。錄用條件能夠經過錄用條件通知書、錄用函、錄用條款等方法給予明確,并經職員簽字確定。

不符合錄用條件考評

錄用條件明確以后,企業應該圍繞錄用條件進行考評,并將考評結果作為是否符合錄用條件依據。如考評結果證實不符合錄用條件,則能夠給予解除。

試用期內解除

以不符合錄用條件解除,企業必需在試用期作出解除行為,并將解除書面文件送達職員。如超出試用期,則不能使用不符合錄用條件解除。

不符合錄用條件解除舉證責任在企業一方

企業應該注意保留與職員工作表現以及評定相關證據,比如考評表格、與職員工作表現相關電子郵件、職員簽字確定工作任務書等。

規章制度有效性

規章制度生效必需經過民主程序和公告程序。民主程序是針對與職員切身利益相關制度,如工資、工時、勞動保護、勞動條件等內容,企業需要與職員代表、工會或全體職員協商,聽取職員意見,以后制訂對應制度;公告程序是企業將制訂規章制度通知職員,通知方法能夠經過規章制度培訓、規章制度通知書、規章制度附件等方法推行通知義務。

現在存在爭議是規章制度未經民主程序,但內容不違法法律法規,且已經過公告程序,通知職員,部分地域如廣東能夠作為有效規章制度適用。但從謹慎操作角度考慮,提議企業對規章制度民主和公告程序給予完善。

嚴重性判定

違反規章制度分為通常違反和嚴重違反,實務中怎樣界定嚴重違法,企業能夠從規章制度設計方面給予考慮:一是明確嚴重違反規章制度情形,在規章制度中列明哪些情形屬于嚴重違法規章制度;二是建立職員違章層級制度。將職員違規行為區分為不相同級,并要求低等級違規行為超出一定次數累積為嚴重違規;三是設置兜底性條款。規章制度不可能事無巨細,包含全部違規方法,對此能夠在規章制度中設定兜底條款,以規章制度未明確要求行為不適用嚴重違章。

證據保留

嚴重違章解除舉證責任在企業,企業經過嚴重違章解除必需注意保留職員違章相關證據,以防因無法舉證造成不利后果。

送達解除通知書

對企業單方解除形式法律并未明確要求,但從證據保留角度考慮,提議企業采取書面解除方法,向職員送達解除通知書,并在解除通知書中明確"嚴重規章"解除事由。

對于該項解除方法,提議從侵權責任角度考慮,"嚴重瀆職、營私舞弊"是對職員侵權行為過失狀態,"重大損失"是相關損失結果,過失狀態和損失結果之間經過因果關系連接。

過失狀態

嚴重瀆職和營私舞弊是不一樣兩種過失狀態。嚴重瀆職過失是重大過失,即職員因為疏忽或者自信而造成企業損失,對重大過失判定通常需要結合具體情況判定,含有一定不可操作性;營私舞弊是職員一個有意狀態,為了本身或者她人利益而損害企業利益,造成企業損失。

因果關系

因果關系判定是解除職員基礎,企業必需證實此種損失與職員行為有直接關系,此種行為包含作為和不作為。如職員操作失誤造成機器設備損壞、職員怠工造成企業財產損失等。

重大損失

怎樣界定損失重大程度現在沒有明確法律要求,對此判定通常必需結合企業具體情況,企業也能夠在規章制度中列明哪些行為造成損失為重大損失。

該項解除方法舉證責任也在單位,單位必需就三方面進行舉證:“嚴重瀆職、營私舞弊”過失狀態,因果關系和重大損失

提議如發生該類情形,企業應做好相關證據保留工作。

關聯訴訟

對職員造成企業重大損失,企業不僅能夠以此解除職員,也能夠要求職員負擔損失賠償責任,要求職員根據《侵權責任法》對企業造成損失負擔賠償責任。但要注意,對于職員通常過失和非重大損失,因法律并未要求,不能對此要求職員負擔損失賠償責任。

職員同時與其她用人單位建立勞動關系,對完成本單位工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不更正能夠解除。對此種情形解除,注意三個方面操作關鍵點:

排除法定兼職

對于職員兼職通常分為法定兼職和非法定兼職。法定兼職包含三種情形:一是企業停薪留職人員、未達成法定退休年紀內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員。這四類職員與原企業之間勞動關系保留,與新企業之間形成新勞動關系,但因原勞動關系無須實際推行,不會產生影響新勞動關系推行情形,所以對這四類人員不適用兼職解除;二是非全日制人員。非全日制兼職分為非全日和非全日兼職、非全日和全日制兼職兩種方法。對于非全日和非全日兼職是法律許可,不適用兼職解除;非全日和全日制兼職能夠作為兼職解除情形;三是科技人員等特殊人員兼職。中科院公布《中國科學院相關科技人員兼職若干意見》要求"中科院科技人員接收院內外其它單位聘用擔任業務管理、行政領導職務及從事科研、科技開發等活動",不過實務中因中科院意見效力等級過低,且僅限于中科院內部人員,適用范圍有限。

兼職解除前置程序

確定職員兼職后有兩種處理方法:一是職員兼職對"完成本單位工作任務造成嚴重影響",企業能夠直接解除,但必需舉證證實兼職行為對工作任務造成嚴重影響,存在一定證實難度;二是發覺職員存在兼職行為,企業能夠先向職員送達停止兼職行為通知,如職員收到以后,拒不更正,則企業能夠直接解除。此種方法避免了企業舉證責任,但必需注意送達停止兼職行為通知前置程序。

無效勞動協議認定

可適適用于解除無效勞動協議是指"以欺詐、脅迫手段或者乘人之危,使對方在違反真實意思情況下簽訂或者變更勞動協議無效或者部分無效",實踐中也常常發生勞動者或用人單位一方為簽訂勞動協議有意夸大事實、提供虛假信息,最經典莫過于提供虛假身份證實或者學歷、工作經歷證實。為預防因虛假信息造成損害,對此企業能夠以簽訂承諾書形式規避風險,讓職員在入職之前簽署承諾書,要求如勞動者確保提供信息真實可靠,如其提供虛假信息則組成欺詐,依法解除勞動協議。

注意解除界限

欺詐、脅迫或乘人之危往往會造成不真實意思表示,但并非全部欺詐、脅迫和乘人之危都會造成解除后果,必需注意這種解除方法界限。

依據法律要求,職員入職時企業需要主動推行通知義務,通知范圍包含工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產情況、勞動酬勞,以及職員要求了解其她情況;職員負擔被動通知義務,且范圍僅限于企業有權了解職員與勞動協議直接相關基礎情況。

以欺詐為例,在認定欺詐成立時,我們就需要區分不一樣主體:企業欺詐組成范圍較廣,如其未推行通知義務或者通知情況不符合實際造成勞動者形成錯誤認識并與之締結勞動協議,則形成欺詐;職員欺詐范圍較窄,僅限于應用人單位要求提供虛假信息或隱瞞真實情況時才能形成欺詐。比如職員婚姻情況,單位未要求職員通知,職員隱瞞婚姻情況就不能組成欺詐,也不適用解除。

混合欺詐

造成勞動協議無效原因中,欺詐是最常見,但在職員有欺詐行為,企業亦有欺詐行為情況下應該怎樣處理？這個時候企業和職員都有解除權,則因先行使解除權一方因解除權行使造成雙方之間勞動關系消亡,也同時造成相對方解除權失去了行使基礎。所以提議企業在存在混合欺詐情形下,先行解除與職員之間勞動關系。

這類解除通常分為三種情形:第一,職員涉嫌違法犯罪被公安機關收容審查、拘留或逮捕;第二,職員被依法追究刑事責任;第三,職員被勞動教養。

職員涉嫌違法犯罪被公安機關收容審查、拘留或逮捕,企業不能單方解除職員勞動協議,而只能臨時停止勞動協議推行。不過此種情況下,如規章制度將"被公安機關收容審查、拘留或逮捕"作為嚴重違法規章制度行為,則能夠適用嚴重違章解除。

職員被依法追究刑事責任,注意刑事責任限定范圍,包含:被人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰、被人民法院依據刑法第三十二條免于刑事處分。實務中認定職員被依法追究刑事責任,應該以人民法院或者人民檢察院作出司法文件為準。

職員被勞動教養,根據《相關落實實施勞動法若干問題意見》第31條,企業能夠解除勞動協議。但《勞動協議法》中對此情形沒有保留,且XX年人大已經做出《相關廢止相關勞動教養法律要求決定》廢除了勞動教養,所以對職員被勞動教養,企業不得單方解除。一樣,職員被勞動教養如被要求為嚴重違反規章制度,則企業能夠依據嚴重違章解除。

特征

職員過失解除是企業基于職員違規行為而做出解除行為,過失解除無須支付經濟賠償金。過失解除是裁員談判中關鍵砝碼,但過失解除舉證責任在企業,需要企業對職員過失行為加以證實,并保留相關證據。

基礎情形

1、勞動者患病或者非因工負傷,在要求醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排工作

對該類解除適用,首先要區分醫療期和診療期。醫療期是企業職員因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動協議時限,是對職員一段解除保護期。而診療期是職員實際診療疾病期限。如診療期短于醫療期,則診療期內職員享受解除保護。診療期長于醫療期,超出部分不受解除保護。

核實醫療期期限。對醫療期計算從病休第一天開始,累積核實,根據下列表格確定。

醫療期滿考評。醫療期滿后職員分為兩種情況:一是醫療期滿后診療還未終止,不能工作,應該由勞動能力判定委員會作出判定,被判定為1-4級,退出工作崗位,終止勞動關系,辦理病退手續,享受病退待遇;如達不到1-4級,職員不能從事原工作,也不能從事單位安排工作,則企業能夠據此解除;二是醫療期滿職員恢復工作,應該視職員恢復情況分類處理,職員恢復原狀,不影響原工作,則單位不能調整其工作;如職員不能從事原崗位工作,單位能夠單方調整職員崗位,職員還不能從事調整后崗位,單位能夠單方解除。這里需要注意單位單方調整工作崗位合理性,應比原崗位輕松或者工作量降低。

2、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作

這類操作必需設定對應操作步驟,根據下面步驟進行操作:

設定崗位標準。企業應該與職員簽署"崗位說明書"、"目標責任書"確定職員崗位職責和目標,以此作為判定職員是否勝任工作指標。

建立考評體系。針對崗位說明書、目標責任書建立客觀考評體系,經過考評判定職員知否達成崗位要求和完成目標責任。如職員經考評未達成要求或完成目標,并將考評結果通知職員,以不勝任工作處理。

不勝任處理。職員不勝任工作單位能夠經過培訓或者調崗處理。

對于培訓,必需注意培訓內容為崗位能力、業務能力提升培訓,目是提升職員人崗匹配,且培訓以后職員仍然返回原崗位。

對于調崗,必需注意調整后崗位應與職員勞動能力和技能相適應,保持一定合理性。職員因不勝任工作而被調整到新崗位,其薪酬應該依據新崗位標正確定,不過為了預防企業調薪權利濫用,提議在調薪操作時應該基于以下前提:一是有明確崗位職系和薪酬對應標準。若無制度要求和協議約定,調崗后薪酬標準應該協商確定,而不能由用人單位單方確定;二是與職員書面確定新崗位與酬勞標準。

解除。職員經培訓考評后仍然不勝任原崗位或者經調崗后仍然不勝任新崗位,企業能夠單方解除。

3、勞動協議簽訂時所依據客觀情況發生重大改變,致使勞動協議無法推行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動協議內容達成協議

判定客觀情況改變。對重大客觀情況法律沒有明確要求,實務中通常是依據重大情勢變更標準來認定,將客觀情況界定為"無法預見、非不可抗力造成不屬于商業風險重大改變",重大改變造成勞動協議無法繼續推行。具體判定能夠從三個方面考慮:一是客觀性。此種改變是客觀性改變,而非企業主觀意愿;二是改變主體是協議簽訂時客觀情況,應該與協議簽訂時客觀情況加以對比;三是重大性,改變造成原有勞動協議無法繼續推行。如符合這三個標準,則組成客觀情況重大改變,能夠適用該項解除。

協商前置。該項解除必需經過協商前置程序,協議一致,變更勞動協議繼續推行;協商無法取得一致,企業能夠解除勞動協議。操作中,提議企業向職員出具勞動協議變更通知書,并保留對應材料,以證實企業已經推行協商前置程序。

排除非客觀情況。實務中通常依據《勞動部相關〈中國勞動法〉若干條文說明》第二十六條有過對應要求,"致使勞動協議無法推行客觀情況"是指發生不可抗力或出現致使勞動協議全部或者部分條款無法推行其她情況,關鍵包含:企業遷移、資產轉移、企業改制、部門撤并、經營方向或經營戰略重大調整、企業產品結構調整等。除此之外,如企業之間股權并購、合并、分立、企業變更名稱、法定代表人、關鍵責任人或者投資人等事項不屬于客觀情況重大改變,應該給予排除。

特征

經濟性裁員是企業裁員方法關鍵,也是唯一能夠適用多人裁員解除方法。但經濟性裁員一樣也是在程序和限制中要求最高裁員方法。對經濟性裁員操作,既要注意裁員法定情形,也要遵守裁員程序要件。

經濟性裁員與其她裁員方法不一樣點之一在于包含人數眾多,《勞動協議法》第40條要求,經濟性裁員人數為"二十人以上或者不足二十人但占職員總數百分之十以上"。人數限定造成一個結果就是淘汰人員不足不能適用經濟性裁員,更不能針對部分職員或者少數職員實施經濟性裁員。

1、依據企業破產法要求進行重整

破產重整是企業存在一個特殊狀態,是企業進入破產程序后依債權人申請而由法院公告作出一個調整事務、改善經營管理、恢復償債能力活動。《企業破產法》第72條要求了破產重整期限為"自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止為重整期間",而重整開始標志根據《企業破產法》第71條,以法院公告為準。即只有在這個期間內才屬于企業重整期間,也才符合經濟性裁員條件。

同時勞動部辦公廳印發《相關〈勞動法〉若干條文說明》通知第27條也明確要求了"本條中"法定整理期間"指依據《中國破產法》和《民事訴訟法》破產程序進入整理期間",對重整期間深入做了明示。

2、生產經營發生嚴重困難

對生產經營發生嚴重困難界定需要結合兩個法律條文來確定,一是勞動部辦公廳印發《相關〈勞動法〉若干條文說明》通知第27條"生產經營情況發生嚴重困難能夠依據地方政府要求困難企業標準來界定",二是勞動部公布《企業經濟性淘汰人員要求》第2條"用人單位瀕臨破產,被人民法院宣告進入法定整理期間或生產經營發生嚴重困難,達成當地政府要求嚴重困難企業標準,確需淘汰人員,能夠裁員"。

顯然判定企業生產經營發生嚴重困難主體是當地政府部門,其依據是當地政府部門所要求困難企業標準。所以,采取此種事由進行經濟性裁員,必需首先向當地政府申請,經確定為困難企業,方可適用經濟性裁員。

3、企業轉產、重大技術革新或經營方法調整,經變更勞動協議后,仍需淘汰人員

企業產、重大技術革新或經營方法調整本身屬于企業自主行為,但所以引發職員勞動協議變更解除。對該項目操作應該根據"情勢變更"標準構建,即因情況重大變更,雙方原勞動協議推行基礎已經喪失,需要雙方協議變更勞動協議,如不能協議變更,則適用經濟性裁員。

從這個角度了解該條與《勞動協議法》第41條第4項、第40條第3項有反復之處,但因轉產、重大技術革新、經營方法調整均屬企業自主行為,其又與客觀情勢有所不一樣。即該條適用需要企業舉證證實其存在轉產、重大技術革新、經營方法調整行為,并證實三種行為造成原勞動協議無法推行,且雙方未能就勞動變更達成一致,如此才能適用經濟性裁員,解除雙方之間勞動協議。

4、其她因勞動協議簽訂時所依據客觀情況發生重大改變,致使勞動協議無法推行

該操作應該和《勞動協議法》第40條第3項加以區分。比較二者法定條件能夠發覺,前者為"客觀情況發生重大改變,致使勞動協議無法推行",以后者為"其她因勞動協議簽訂時所依據客觀經濟情況發生重大改變,致使勞動協議無法推行",因以前者所要求"客觀情況"應該是包含后者"客觀經濟情況"。

但同時二者之間也存在一定差異性。前者推行程序比較簡單"協商變更--未達成一致--預告解除",所以該條款實質是經過協商變更協議未達成合意則用人單位能夠采取預告解除方法;后者則是"提前通知并聽取意見--方案報備--解除協議",該條關鍵在于向勞動行政部門報備。從立法目來說,前者必需與勞動者協商,后者則必需向勞動行政部門報備,其目都是限制用人單位任意解除勞動協議行為,所以當裁員人數達成經濟性裁員要求時,能夠用經過報備程序替換與勞動者協商程序,藉此降低協議成本,實現裁員目。

經濟性裁員反向限定關鍵表現在《勞動協議法》第42條六種情形,假如職員出現以下六種情形,則不能對此采取經濟性裁員,不然組成違法解除:1、從事接觸職業病危害作業勞動者未進行離崗前職業健康檢驗,或者疑似職業病病人在診療或者醫學觀察期間;2、在本單位患職業病或者因工負傷并被確定喪失或者部分喪失勞動能力;3、患病或者非因工負傷,在要求醫療期內;4、女職員在孕期、產期、哺乳期;5、在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年紀不足五年;6、法律、行政法規要求其她情形。

當然這六種情形均是職員個體出現特殊情況,是法律基于保護職員而作出尤其要求。不過職員情形一旦消失,如醫療期滿、女職員超出"三期"、職業病檢驗或者診療觀察期滿,則應該參考通常職員,適用經濟性裁員。

同時需要注意對于工傷職員通常不能適用經濟性裁員,1-4級工傷職員退出工作崗位保留勞動關系,不適用經濟裁員;5-10級因其勞動能力部分喪失,為保護工傷職員利益,也應該作為經濟性裁員免去范圍。

根據勞動部《企業經濟性淘汰人員要求》第4條要