智能搬運設備公司

企業組織相關的法律風險管理方案

XX集團有限公司

目錄

一、勞動者社會保障及法律風險......................................3

二、勞動爭議解決及法律風險........................................8

三、納稅籌劃及法律風險...........................................12

四、稅務風險的含義及分類.........................................18

五、合同簽訂時存在的法律風險.....................................21

六、合同履行過程中的法律風險.....................................40

七、企業法律形態選擇的風險.......................................50

八、企業設置法律風險.............................................53

九、公司基本情況..................................................62

十、產業環境分析..................................................64

十一、智能物流裝備行業產業鏈分析.................................65

十二、必要性分析..................................................66

十三、項目風險分析................................................66

十四、項目風險對策................................................68

發展規劃分析......................................................69

（一）公司發展規劃................................................69

1、公司未來發展戰略...............................................69

公司秉承〃不斷超越、追求完美、誠信為本、創新為魂〃的經營理念，貫徹〃安

全、現代、可靠、穩定〃的核心價值觀，為客戶提供高性能、高品質、高技術

含量的產品和服務，致力于發展成為行業內領先的供應商。............69

一、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據經濟和社會發展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內容，它同時是企業和社會的

義務。企業管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權。可以分為兩大

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據法律規定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛生權、職業培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規定的其他權利。在這些權利中，勞動就業權

是一項基礎性的權利，只有實現了勞動就業，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工賓權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發放工資和養老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權

利。社會保險主要包括失業保險、養老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形態。集體勞權的目的是為了實現個別勞權，集體勞權又是實現個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國

的法律規定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己灰利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現企業利揀的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規定：”工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規定》，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調節社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業改善經

營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業成本，提高企

業競爭力。對于加班加點，企業應掌握以下幾個原則：①企業要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協

商。協商不一致，企業有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，

但企業違反法律規定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規定），企業決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業未與工會或勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時“。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規的規定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協

商一致的基礎上簽訂的書面協議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒

有建立工會的企業，由職工推薦的代表與企業簽訂。集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協調勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協調。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規定不得低于集體合同，否則無效。若企業在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生大量不確

定性法律風險。

（四）社會保險及法律風險

社會保險是由法律規定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償的制度。它是國家對勞動者履行

的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規定：”用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費。”這表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到

勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞

動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。

我國目前的社會保險包括養老保險（含城鎮職工基本養老保險、

企業年金、個人儲蓄性養老保險、農村養老保險等）、醫療保險（含

城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民醫療保險和新型農村合作醫療保

險）、失業保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業的法定義務，企業應當充分認識

到自己的責任和義務，避免法律風險的產生。

二、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關系雙方當事人因執行勞動法

律、法規或履行勞動合同、集體合同發生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關系發生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭

議；⑥法律、法規規定的其他勞動爭議。

2007年12月290,第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。根據該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協商、調解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協商。勞動爭議發生后，勞動者可以與企業協商，也可以請

工會或者第三方共同與企業協商，達成和解協議。但和解協議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協商不是處理勞動爭

議的必經程序，當事人不愿協商或協商不戌，可以向企業勞動爭議調

辭委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調解。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成

和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解。當事人申請勞動爭

議調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當

當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。調解

委員會調解勞動爭議，應當自當事人申請調解之日起15日內結束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經調解達戌協議的，應制作調解協議

書，雙方當事人應自覺履行。調解不是勞動爭議的必經程序。調解協

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調解、調解不成或者達成調

能協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業方面代表組成，其組成人員應當是單數。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道

其權利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權

利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續計算；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬

發生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內，認為符合受理

條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經程序。未經仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月

金額的爭議”；“因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之三起15

日內向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；③違反法定程

序的；④裁決所根據的證據是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業對于勞動爭議的法律風險，主要表現在勞動爭議的性質、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產生，企業應明確勞動爭議的性質、特征和處理程序，注意對證

據的收集和保存，并靈活運用協商調解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

三、納稅籌劃及法律風險

納稅籌劃，又稱稅務籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌

劃的統一概念。荷蘭國際財政文獻局的《國際稅收詞典》對納稅籌劃

是這樣定義的：”納稅籌劃是指通過納稅人經營活動或個人事務活動

的安排達到繳納最低的稅收目的。”印度稅務專家N.J.雅薩斯威則認

為，“納稅籌劃是納稅人通過財務活動的安排，以充分利用稅務法規

提供的包括減免稅在內的一些優惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀(2004)認為，納稅籌劃專指納稅人所進行的籌劃活動，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負擔和實現涉稅零風險為目的，

而進行的避稅、節稅和稅負轉嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據所涉及的現行法規，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運用納稅人的權利，根據稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項目、內容等對企業組建、經營、投資、籌費等活

動進行的旨在減輕稅負、有利財務目標實現的謀劃與對策。

納稅籌劃與偷稅有著本質的區別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節稅促進納稅單位發展生產，增強發展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應納稅款的行為。對偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴厲的譴責，并制定了相應的處罰辦

法。因此，應正確理解納稅籌劃與偷稅的區別，對納稅項目進行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經濟效益，同時又不真正損害國家利益。

企業納稅籌劃風險屬于風險的范疇，企業納稅籌劃風險就是企業

在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務責任的一種不確定性,

比如企業被稅務機關檢查，承擔過多的稅務責任，或是引發補稅、罰

款、甚至被追究刑事責任等，而未達到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規則約束，以及籌劃

方案本身的不規范，必然存在各種各樣的稅務法律風險，需要進行全

面的法律風險評估與風險管理。企業納稅籌劃風險主要來自兩方面:

即企業外部和企業內部。

（一）來自企業外部的納稅籌劃風險

1、經濟環境變化風險

企業的納稅事宜與稅收政策及所處經濟環境密切相關。一般來說,

政府為促進經濟增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優惠政策，鼓勵企業生產和投資，這時企業的稅負相對較輕或穩定。

反之，政府為抑制某產業的發展就會利用稅收杠桿調整稅收政策。這

時，企業的稅負可能加重或不穩定。另外，政府的政策不僅具有時空

性而且具有時效性，這種，稅收環境的不確定性將會給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風險，所以任何企業的納

稅籌劃都將面臨經濟環境變化所引致的風險。

2、稅收政策風險

納稅籌劃利用國家稅收政策節稅的風險稱為稅收政策風險。稅收

政策風險包括稅收政策選擇風險和稅收政策變化風險。稅收政策選擇

風險是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風險的產生主要是

籌劃當事人對稅收政策精神認識不足、理解不透、把握不準所致。稅

收政策變化風險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應市場經濟的

發展，體現國家的產業政策，及時調整經濟結構，一個國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規則的不斷變化可能造成因稅率下調而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調而未能跟上少繳納稅款,

從而產生被稅務機關罰款或上繳稅收滯納金的稅務風險。

3、執法風險

納稅籌劃應當是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務行政執法部門的確認。在這一確認過程中客觀上存在著稅務行

政執法偏差，從而產生納稅籌劃失敗的風險。因為我國稅法對具體的

稅收事項留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內稅務機關擁有自由

裁量權，再加上稅務行政執法人員的素質參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結果也可能因稅務行政執法偏差而導致納稅籌劃方案在實務中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節稅的受益，反而會加重稅收成本，產生

納稅籌劃失敗的風險。

4、稅務行政執法力度導致的風險

隨著我國國民經濟的發展和國家財政支出的不斷增長，國家對稅

收檢查和處罰的力度不斷加強。從國家稅務總局到地方各級稅務機關

都不斷出臺新的規范稅務檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人

在規范納稅操作方面的工作必須相應加強。

（二）來自企業內部的納稅籌劃風險

1、管理者的經營理念和納稅意識

管理者的經營理念和納稅意識會對企業稅務籌劃風險產生一定的

影響。如果企業管理者依法納稅意識很強，納稅籌劃的目的是通過籌

劃理財，降低企業涉稅費用和風險，實現最合理優化納稅，那么只要

籌劃人員依法嚴格按照規程精心籌劃，風險一般不高。但是，有的企

業管理者納稅意識淡薄或者對納稅籌劃有誤解，認為籌劃的目的就是

通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人

員通過非法手段達到偷稅的目的，從事這類籌劃事項的風險就很高。

另外，如果企業領導人納稅意識中，要刻意去追求稅收負擔最小，那

么他們極易導致投資扭曲風險的產生。建立現代稅制的一項主要原則

應是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應因國家征稅而改變其既

定的投資方向。但事實上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最

優的方案而改為次優的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投

資行為給企業帶來機會損失的可能性，即為投資扭曲風險。這種風險

源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強，投資扭曲風險越大，

相應的扭曲成本也就越高。

2、籌劃人員的業務素質及職業道德

納稅籌劃人員的業務素質直接影響到企業的籌劃風險。納稅籌劃

是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當的措施和手段，合理、合

法地對納稅義務進行規避，從而達到減輕或者免除稅收負擔的目的。

其中心內容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規的基礎

上，根據自身生產、經營活動的實際情況，利用稅法的缺陷和不足節

稅、避稅，提高經濟效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不

但要具備必要的籌劃知識，而且同時又要了解稅收的相關法律、法規,

能夠掌握合法和非法的臨界點，因地制宜、因時制宜地采取不同籌劃

方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，

諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務機關可能會視其為避稅，甚至當

作是偷稅，那么納稅人會為此而遭受重大損失。

3、稅務文書的質量

稅務文書包括經濟合同、商業票據、會計資料、稅務申請、稅務

批復、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據、完成納稅義

務的憑證、稅務檢查的對象、稅務案件的證據等。企業的稅務文書是

企業進行納稅籌劃的基礎資料，其質量嚴重地影響到企業的納稅籌劃

風險。企業的稅務文書應當及時完整合法。及時，也就是收集有關稅

務文書資料要及時，納稅人在發生經濟業務的時候，要把與該項業務

發生有關的協議、合同、票據等及時收集歸檔。完整，是指一筆經濟

業務中所有的稅務文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集

的稅務文書的合法性。主要表現在4個方面：一是票據本身的合法性;

二是經濟業務與票據記載內容相一致；三是取得票據的渠道要合法，

不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項目內容要正確。

稅務文書中的會計賬簿、記賬憑證等是記錄企業經營情況的真實

憑據，它不僅是稅務機關據以征稅的重要依據，也是企業在接受稅務

檢查時據以證明自己沒有違反稅收法律法規的依據，同時稅收優惠的

享受也需要正確的賬務處理支持。因此，企業依法取得并保全會計憑

證和記錄，保證賬證完整，正確進行各項會計處理和納稅申報并及時

足額地繳納稅款，是企業稅務籌劃的首要環節，也是控制籌劃風險，

提高籌劃效率的技術基礎。企業的財務管理能力、會計核算水平、內

部控制制度以及財務人員的業務素質的高低，既影響可供籌劃的涉稅

資料的真實性和合法性，也易導致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌

劃方案是依據虛假的涉稅資料作出的就很可能產生失誤，風險極大。

即使企業的稅務籌劃是十分完美且合法的，如果面對稅務局的稽查，

而不能提供企業涉稅的相關的稅務文書或合法納稅憑證或稅務相關的

原始憑據，那么也將面對稅務局對該籌劃方案的不認可，面對杭務局

的罰款或其他法律責任。

四、稅務風險的含義及分類

企業稅務風險是指企業的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規，而導致企業未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規范角度看，企業稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業稅務違法風險、主觀非故意

而結果違法的法律風險、稅收政策調整或稅務機關的責任導致的企業

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

(1)稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續性，稅務違法往往在公司持續經營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業稅務管理的重要內容，其目的是合法

節稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產生了稅收違法的結果，導致稅務

風險的發生。

(3)稅收政策調整或主管稅務機關的責任，給企業帶來的稅務風

險。

①稅收政策調整給企業帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經濟調

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經濟形勢的發展或產業結構的

變化會作相應調整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規定，《稅收征管法》第五十二條規定,

由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相對人的企業實際承擔

了本不該承擔的風險責任。

(4)客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風

險，之所以在稅收實務領域會產生無責任狀態下的法律風險，這與稅

收的執法環境有關。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是

指納稅人已經按照由主管稅務機關事先確定的納稅標準與納稅方式，

依法履行了納稅義務，但按其業務的規模可能應當繳納更多的稅收，

實際的納稅數額與業務的規模不相適應，從而導致稅務風險的產生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所

被主管稅務機關審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務機關核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務。

由于不采取查賬征收，所以事務所根據內部管理的需要建立財務會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關系。但稅務機關出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認為該事務所采取另立記賬憑證、少列收入，

法行虛假的納稅申報，構成偷稅罪，一審法院認定其偷稅額達H4萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關押兩年多。這可以竊得上

是無端飛來的牢獄之災。

企業稅務風險中，違反稅務管理的法律風險、違反發票管理與使

用的法律風險以及企業稅務違法風險等，這些法律風險要么屬于企業

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業相關人

員的業務能力欠缺造成的。法律風險的形戌帶有強烈的主觀性，法律

風險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業自身能夠識別的法

律風險，無須評估者在法律風險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風險進行較為詳細的說明。

五、合同簽訂時存在的法律風險

這類法律風險往往發生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產生要約

或承諾不當的法律風險。在合同內容方面，可能會出現合同內容違反

法律強制性規定而最終導致合同無效的法律風險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務、享有權利，解決糾紛和請求法律保護的依據。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規定：“當事人

仁立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內容同要

約的內容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現在要約人不得隨意撤銷

或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規定的方式進行，否則將因不能發生法律意義的改變

而承擔相應的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務中，不能簡單地適用法律的規

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發生。《合同法》第十五條第二款規定，商業

廣告的內容符合要約規定的，視為要約。《最高人民法院關于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃

范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。要約一旦發出，

企業就已經簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經成立。如果企業期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規定，企業誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風險可見一斑。

(2)要約內容不確定，意思表示不明確。要約應符合以下規定：

①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發生糾紛，受要約人對要約

內容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當。法律規定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業不注意這個細節問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人。《合

同法》規定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

2、承諾過程的法律風險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內容應當與要約的內容一致，隨著

交易的發展，承諾只要沒有對要約作出實質性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業就應當按照已在要約承諾中確定的

合同內容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。

(1)承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業機會。另外一種

情況就是企業用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經成立的證據。

(2)將新要約當作承諾。法律規定承諾的內容應當與要約的內容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內容做出了實質性改變

則為新要約。如果企業忽視了這些改變認為合同已經成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規范,

為當事人訂立合同提供了規范和完整的環節，然而由于實際運作中,

交易具有復雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標投標及法律風險。在實踐中，招標投標的法律風險主要

體現為違法風險，一種是企業并不了解招標投標的法律規定，招標投

標活動違反法律規定，導致招標投標無效；另一種是企業對法律規定

必須進行招標投標的活動未按照法律規定進行招標投標。

（2）交錯要約的法律風險。交錯要約是指雙方同時向對方發出了

內容一致的要約。這時候大多數企業會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風險，企業應當按照正常程序向對方發出承

諾。

（3）預約合同中輕率對待已決條款的風險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經協商一致的條款就是已決條款。有

些企業認為預約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業失去商業機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責任及法律風險。締約過失責任是發生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。按照目前法律規定，締約

過失責任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規定。⑥合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。⑦合同

不成立的締約過失責任。⑧合同無效的締約過失責任。參見《合同法》

第五十八條規定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同

法》第五十八條規定。⑩合同不被追認的締約過失責任。

如果己方或對方在簽約過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規范的行為，都會被追究締約過失責任，即使在簽約當時未能發現，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應主動追究其法律責任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，而向對方給

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發生與主合同是否發生法律效力沒有直接關系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關于適

用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”

立約定金的特殊性質，使其成為合同簽訂過程中出現的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業帶來法律風險，常見的法律風險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當的法律風險。立約定金合同性質上也

屬于預約合同的一種，但立約定金協議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務，雙方協商不成的風險較大。若合同未約定雙方協商不成的處

理辦法，因定金處理發生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內容不當同樣會發生各種不同的法律風險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認立約定金效力的法律風險。立約定金從性質上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業經營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業預期的差

異同樣屬于法律風險。

（3）法律嚴格限定交易的無效法律風險。法律設定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規避禁止性法律規定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內容方面的法律風險

我國《合同法》第十二條規定，合同的內容一般包括以下條款：

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數量，質量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業執照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產，則合同

主體應寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權，則合同主體應

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現無權代理、可撤銷合

同的法律風險。

2、合同標的及法律風險

標的是合同法律關系的客體，是合同當事人的權利和義務共同指

向的對象。合同的標的體現著當事人訂立合同的經濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權利、義務就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據合同性質的不同，合同標的可以分為物、權利、行為、智力

成果。這些因標的性質不同而產生的標的約定差異應當引起注意。如

權利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權利為標的的合同更

應當注重對權利狀態的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協調。這些因素

都應當作為是否存在法律風險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應當注意以下事項。

(1)要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。在

廣立合同時，合同標的物名稱一定要用科學名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，幣要用全稱“小麥”O

(2)寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

(3)在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標的品種、規格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風險經常出現，只是有時雙方確定不明的法

律風險因對方的實際交付行為完成而消失。但該法律風險的數量遠比

因標的發生的糾紛要廣泛得多。

3、數量條款及法律風險

數量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數量直接表述為特定數字時，該條款幾

乎不會產生法律風險。但是當數量不是簡單用數字表示時，則可能因

該條款約定不當產生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規定數量條款。

(1)采用某種計算方法確定數量。一些無法直接用數字表述數量

的合同，雙方往往根據需要在合同中約定一種數量計算方法。當計算

方法出現歧義，得出的合同數量就可能有多個結果，雙方理解不同時

則容易發生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數量。這種約定常出現在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對數量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質量條款及法律風險

質量條款是合同中容易出現糾紛的條款，多數情況下質量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發生爭議才發現合同約定不明確。質量

條款法律風險主要體現在以下幾個方面。

(1)質量標準約定不明。合同標的質量標準應在合同中進行明確

規定。因為合同的標的不同，其質量標準也各不相同。根據《標準化

法》的規定，對產品質量，有國家標準的，按國家標準執行；沒有國

家標準而有部領標準或行業標準的，按該標準執行；沒有國家標準，

也沒有部預標準或行業標準的，由雙方協商運用企業標準。但無論采

用哪種標準，質量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質量驗收事項約定不明。具體體現在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質量認定。由于我國質

量檢測機關較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現就委托最終檢

測的第三方發生爭議。最終需要由法院指定檢測機關，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現誰

委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企

業資金的占用同樣是將要面臨的風險。

5、價款或報酬條款及法律風險

價款或報酬條款是一方當事人向交付標的物的另一方當事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴

重的風險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數量結算。

而實際消耗數量有時很難衡量，雙方因此發生分歧，若沒有補救約定,

引發的法律風險損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規定。尤其對于支付方式，要嚴格審查。

用貨幣履行義務的，除法律另有規定的以外，應當用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關規

定以現金結算外，要求在合同中寫明通過銀行轉賬或支票方式結算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現象的發生，都是由于不法分子利用

了現金結算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應注明

獲得合法票據如發票的條款。

（4）合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜，不是單

一標的時，若只約定總價，當出現合同部分解除的情況，雙方關于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結果的不確定,

必然引起企業無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風險

履行期限是指合同雙方當事人依合同規定履行義務的時間。履行

的地點是指合同雙方當事人交付標的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當事人履行合同義務的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規定。

（1）履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權”，那么在合同履

行過程中就會出現問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業執照之日起算。因

此，為了避免未來發生糾紛，寫合同的時候就應該予以明確。可以寫

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現紛爭。

（2）履行地點條款。為了節省運費或其他合同履行成本，應盡量

約定在本地履行合同中的交付義務。若當事人未能對該條款支行約定,

我國《合同法》規定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履

行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（3）履行方式與風險轉移有密切關系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風險，應當根據具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。

①代為履行問題。企業在選擇交易對方時，通常會根據交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出

現代為履行約定時，則可能給企業帶來意想不到的法律風險，特別是

在代為履行缺乏相應限制時，法律風險值將更高。在設計合同、加工

承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應當歸入法律風險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸的合同中，雙方關于運輸方式、運

輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結算、付款”或者“每季度最后一個工作日結算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內付款”，“收到貨物后3日內付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發生爭議。

7、違約責任條款及法律風險

違約責任是指合同當事人違反合同的約定時，應當承擔的民事法

律責任。違約責任對于促使合同當事人正當、全面履行合同義務，維

護合同當事人的合法權益以及制裁不履行合同義務的當事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數的企業經營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定,

經常看到合同中寫道：一方違約，承擔違約責任或按法律規定承擔違

約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任

約定不明導致企業遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務缺乏對應的違約責任。在考慮義務的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務就應當根據延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任，當部

分義務履行發生分歧時，雙方必然產生爭執。

(2)違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發生分歧，因此合同缺乏違約

責任的具體計算方法就會存在法律風險。

(3)未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一

定程度，繼續履行合同已經失去意義，然而企業若沒有保留解除合同

的權利，解除合同企業常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風險

不同的司法區域對企業法律風險是不同的。企業對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區域進行處理，法律風險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環節。

若約定在對方司法區域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的

風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務中一般不太引起重視，其實合同的簽署關系到合

同的成立和生效。合同簽署人應當是合同當事人本人或獲得授雙的代

表。當事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產生很多爭議和風險。若合同當事人簽訂日期不一

致，還應約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風險

我國《合同法》規定，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采

用書面形式。

當然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規

定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

我國《合同法》對一些合同規定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規定租賃期限6個月以上的租賃合同應當采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應采用書面形式；借款合同應采

用書面形式；融資租賃應當采用書面形式；建設工程合同應當采用書

面形式；委托監理合同應當采用書面形式；技術開發合同應當采用書

面形式；技術轉讓合同應當采用書面形式；等等。應當采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業的權益得不到法律的保護，將可

能自己承擔損失。

六、合同履行過程中的法律風險

合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義

務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現。合同履行是依法成立后的合同所必然發生的法律后果,

是構成合同法律效力的主要內容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪

失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經

營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己

方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違

約需承擔違約責任的風險。按《合同法》規定，違約行為包括不履行、

不適當履行及遲延履行3種形態。不履行是指當事人一方不履行全部

合同義務，根本不能實現合同目的的行為。具體表現為拒絕履行、根

本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合

約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。

不適當履行通常包括標的物的質量和數量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟及法律風險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當。當出現對方違約的情況時，企業能夠做

的就是及時采取恰當的補救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同

時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相

應的責任。若因沒有規范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利

證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業帶來難以彌

補的法律風險。

1、抗辯權的行使及法律風險

《合同法》規定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或

否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權。抗辯權的主要功能在于

行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生。《合同

法》規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時

履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規定履行順序的雙務合同

中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。

法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公

平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規定，負有先履行義務

的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時,

后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務

的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發現后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯雙的設

立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人

的利益。

法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避

債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他

情形。

若企業不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給

自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗

辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規

定要求行使不安抗辯權時，若企業希望繼續履行合同，也可以通過向

對方提供適當擔保要求恢復履行。

2、債權保全措施及法律風險

債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的

債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,

或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現

在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置

的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）

享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債灰，可

以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止

債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。撤銷權是指當債

務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于

債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。

但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了

恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。

債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權

益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業自行向第三

人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效

果。另外法律規定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權，將給企業造成嚴重的損害。

實踐中，不少企業不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣

的法律風險較債權保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些

企業明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權

或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟法律風險

社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業可能由于有更好

的交易條件或特殊的經營惡化，導致不愿繼續履行合同。應該說己方

違約本身已經構成企業法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業帶來新的法律風險。但畢竟這

種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。

當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。

1、為對方提供違約證據的法律風險

企業主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續履行的困難，以期望與對方協議解除合同。若企業采用書面形

式要求與對方協商解除，一旦協商不成，則對方將利用函件作為證明

企業違約的證據。這種行為直接造成企業的法律風險。而且即使企業

事后期望繼續履行合同，對方仍然可能根據企業提供的書面證據拒絕

履行合同，認定企業已經構成根本違約，對方根據法定要求簿除合同,

同時追究企業的違約責任。

2、不當成就解除條件的法律風險

一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發出解除合

同的通知。根據《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己

的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條

件成就的，視為條件不成就。”

因此企業采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦

認定“視為條件不成就“，企業解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續

事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業行為不當，糾

紛發生概率極大。因此該法律風險屬于持續時間短的高風險。

3、違約責任約定不對稱的法律風險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業與第三方之間合同約定的

違約責任小于企業與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業

違約行為，企業將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應當到達的日期，若遲延按照原合同的責任大小

承擔賠償義務。這種違約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評

估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發現。

（三）不可抗力的合同救濟法律風險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無

過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則

的實現，體現民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決

風險損失的分擔問題，從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。

一旦出現了不可抗力事件，按照法律規定或合同約定，當事人應

當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不

可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有

這錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應

當承擔違約責任。

1、通知義務及法律風險

《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發雙方發

生訴訟。

不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義

務時方式不當，同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據證明

通知義務的履行，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通

知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。

判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動，企業懷疑不可抗

力事件發生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒

有不可抗力事件發生丙給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關重