第七章回避知識結構：一、回避概述二、回避的適用人員和理由（重點、難點）三、回避的程序（重點）一、回避概述（一）含義

是指偵查人員、檢察人員和審判人員等，因與案件或案件當事人具有某種利害關系或其他特殊關系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加對該案件進行的訴訟活動的一項訴訟制度。（二）理論基礎——程序正義：中立原則1.與自身有關的人不應該是法官2.結果中不應含有糾紛解決者個人利益3.糾紛解決者不應支持或者反對某一方的偏見

——（美）戈爾丁著：《法律哲學》，三聯書店出版社，第240頁（三）種類

標準：回避的啟動方式不同

1.自行回避：是指偵查人員、檢察人員和審判人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形時，自行主動地要求退出刑事訴訟活動。

2.申請回避：是指當事人及其法定代理人認為偵查人員、檢察人員和審判人員等具有法定回避情形，而向他們所在的機關提出申請，要求他們回避。

3.指令回避：是指偵查人員、檢察人員和審判人員等遇有法定回避情形而沒有自行回避，當事人及其法定代理人也沒有申請回避，法院、檢察機關、公安機關等有關組織或行政負責人有權作出決定，令其退出訴訟活動。二、回避的適用人員和理由（一）回避的適用人員

1.偵查人員（大公安）2.檢察人員3.審判人員4.書記員（記錄人）5.翻譯人員6.鑒定人7.人民檢察院的司法警察8.執行人員【法條鏈接】《刑事訴訟法》第28條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：”

第31條規定：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。”

《高檢規則》第31條《公安部規定》第32條（二）回避的理由

1.是本案的當事人或當事人的近親屬

（1）《刑事訴訟法》第82條第（六）項規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

”

（2）《最高人民法院關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》（以下簡稱《高法回避規定》，2000年1月31日）第1條第（一）項規定：“是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；”

2.本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；3.擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；4.與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；5.與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。

6.接受當事人及其委托的人的請客送禮，違反規定會見當事人及其委托的人。

《高法回避規定》第二條：

（1）未經批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；（2）為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；（3）接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；（4）接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；（5）向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。7.任職回避

（1）《高檢規則》第29條規定：“參加過本案偵查的偵查人員，如果調至人民檢察院工作，不得擔任本案的檢察人員。”（適用檢察人員）

（2）《高法解釋》第31條第一款規定：“參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員，如果調至人民法院工作，不得擔任本案的審判人員。”（適用審判人員）

（3）《高法解釋》第31條第二款規定：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。”（4）《高法回避規定》第四條規定：“審判人員及法院其他工作人員離任二年內，擔任訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人，對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應當支持，不予準許本院離任人員擔任訴訟代理人或者辯護人。但是作為當事人的近親屬或者監護人代理訴訟或者進行辯護的除外。”8.重新審判案件的回避

（1）《刑事訴訟法》第一百九十二條規定：“原審人民法院對于發回重新審判的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。”

（2）《刑事訴訟法》第二百零六條規定：“人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行。”【案例：張東請求法官回避案】

某年底張東因在花園市火車站公然搶奪一婦女的手提包，被當地群眾合力抓獲并扭送到公安機關。公安機關對該案進行了偵查，負責人是陳某。后該案移送檢察機關。檢察機關經過審理后，遂向法院提起公訴。次年3月，法院依法審理該案。張東認出出庭審理的法官是曾經對該案偵查過的陳某，原來陳某在同年2月調到法院工作。張東遂申請陳某回避。法院批準了。

【問題】

法院批準張東申請回避的理由是什么？

【案例：張某、李某共同殺人案】張某（聾啞人）、李某長期通奸被張某的丈夫發現，二人合謀毒死了張的丈夫。案發后，公安機關逮捕了張某和李某。審訊中，因承辦該案的偵查人員都不懂啞語，一時又找不到合適的翻譯人員，為盡早突破案情，偵查人員提訊張某時，讓李某充當其翻譯人員。

【問題】

李某能充當張某的翻譯嗎?這是否適用回避的規定？

【案例：趙名申請林剛回避案】

金山縣發生一起搶劫案，該縣公安機關組成以林剛為組長的偵查小組進行偵查，后來抓獲以趙名為首的專門實施搶劫活動的犯罪團伙若干人。經過訊問，林剛發現趙名正是當年狠心拋棄其母子的親生父親，趙名也認出了林剛。趙名認為林剛可能會公報私仇，要求林剛退出偵查小組，不能參與對其的訊問。林剛認為自己會公正辦案，堅決不同意退出偵查小組。

【問題】

趙名的要求合理嗎？為什么？

三、回避的程序（一）回避的啟動程序

1.自行回避的啟動：以口頭或書面的方式提出，并說明理由；口頭提出的應當記錄在案。

（1）公安機關的偵查人員：向公安機關負責人或同級檢察院的檢察委員會提出

（2）檢察機關的檢察員：向檢察院的院長或檢察委員會提出

（3）審判機關的審判人員：向法院院長或審判委員會提出

（4）書記員、翻譯人員、鑒定人和司法警察：向各自所屬的國家專門機關負責人提出2.申請回避的啟動（1）申請回避的主體：當事人及其法定代理人（2）申請回避的方式：以口頭或書面的方式提出回避申請（3）申請回避的根據

◆如果以前述第六項的回避理由為根據提出回避申請，則應當提供有關證明材料；

◆如果以前述第六項以外的回避理由為根據提出回避申請，則僅需要說明理由，相關國家專門機關有義務依職權查明。

（4）申請回避的時間

◆偵查階段

◆審查起訴階段

◆審判階段【案例：南某被申請回避案】

某法院審理一起盜竊案，公訴人甲檢察官認出擔任被告人的辯護人的許某是審理該案的法官南某的妻子，于是申請南某回避。

【問題】

法院是否應該批準公訴人甲檢察官的申請？【司考真題——03年卷二多選第61題】

某詐騙案，被告人甲17歲。在開庭審理過程中，甲的父親乙提出申請，要求擔任本案庭審記錄工作的書記員丙回避，理由是聽人說被害人的父親丁在開庭前曾請丙出去吃過飯。關于本案中的回避，下列說法哪些是正確的？bdA.乙提出回避申請，應當經過甲同意B.乙提出回避申請時，應當提供相應的證明材料C.是否批準本案中的回避申請，由審判長決定D.是否批準本案中的回避申請，由法院院長決定3.指令回避的啟動

（1）條件：應當回避的人員沒有自行回避，當事人及其法定代理人也沒有申請回避；

（2）啟動主體：具有回避決定權的主體

【法條鏈接】《高法解釋》第26條規定：“應當回避的人員，本人沒有自行回避，當事人和他們的法定代理人也沒有申請其回避的，院長或者審判委員會應當決定其回避。

”

《高檢規則》第25條規定：“應當回避的人員，本人沒有自行回避，當事人和他們的法定代理人也沒有申請其回避的，檢察長或者檢察委員會應當決定其回避。

”

《公安部規定》第29條規定：“公安機關負責人、偵查人員具有應當回避的情形之一，本人沒有自行回避，當事人及其法定代理人也沒有申請他們回避的，應當由同級人民檢察院檢察委員會或者縣級以上公安機關負責人決定他們回避。”（二）回避的決定程序

1、決定回避的主體

（1）公安機關負責人：決定公安偵查人員、鑒定人、記錄人和翻譯人員的回避；（2）人民檢察院院長：決定檢察人員、鑒定人、書記員、翻譯人員和司法警察的回避；（3）人民檢察院的檢察委員會：決定檢察長、同級公安機關負責人的回避；（4）人民法院院長：決定審判人員（法官和人民陪審員）、書記員、鑒定人、翻譯人員的回避；（5）人民法院的審判委員會：決定法院院長的回避。

注意：《高法解釋》第30條規定：“當事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請的，人民法院應當通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定。”

【案例：章某申請回避案】

某市人民法院在審理一起搶劫案時，審判長在宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人的名單后，告知被告人章某有權對上述人員(除辯護人外)申請回避。當審判長問被告是否要求回避時，被告人要求公訴人回避。理由是：起訴書指控他使用暴力手段搶劫被害人，實際上他沒有使有暴力，只是威脅而已。起訴書的指控與事實不符。審判長經過考慮，告知公訴人回避。

【問題】

審判長的做法是否適當？你認為對此回避申請應如何處理？【司考真題——07年卷二單選第34題】

庭審過程中，被告人趙某指出，公訴人的書記員李某曾在偵查階段擔任鑒定人，并據此要求李某回避。對于趙某的回避申請，下列哪一選項是正確的？A．法庭應以不屬于法定回避情形為由當庭駁回B．法庭應以符合法庭回避情形為由當庭做出回避決定C．李某應否回避需提交法院院長決定D．李某應否回避需提交檢察院檢察長決定【司考真題——02年卷二單選第18題】

王某是某公安機關的法醫，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某擔任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關系，申請回避。依照刑事訴訟法，應由誰決定王某是否回避？A．王某所在公安機關的負貴人B．該人民法院院長C．本案的合議庭D．本案合議庭的審判長【司考真題——06年卷二單選第24題】

王某因涉嫌報復陷害罪被立案偵查后，發現負責該案的偵查人員劉某與自己是鄰居，兩家曾發生過糾紛，遂申請劉某回避。對于劉某的回避應當由誰決定？A．公安局局長B．檢察院檢察長C．法院院長D．檢察委員會

2.回避決定的作出

（1）經審查，符合回避條件的，應當作出回避決定；（2）經審查，不符合回避條件的，應當作出駁回申請回避決定；

3.回避決定的效力

（1）回避決定一經作出，即發生法律效力，被決定回避者應立即退出刑事訴訟活動；（2）回避決定作出前，相關人員是否應停止實施相應的訴訟行為？◆偵查人員：《刑事訴訟法》第30條第二款規定：“對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。”◆檢察人員、審判人員等：法律沒有作出明確的規定。

比較:《民事訴訟法》第46條第二款規定：“被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

”

（3）回避決定作出前，被決定回避的相關人員所實施的訴訟行為的效力：◆被決定回避的偵查系統和檢察系統等相關人員：由作出回避決定的主體根據案件具體情況決定【法條鏈接】

《公安部規定》第33條規定：“被決定回避的公安機關負責人、偵查人員、鑒定人、記錄人和翻譯人員，在回避決定作出以前所進行的訴訟活動是否有效，由作出決定的機關根據案件情況決定。”《高檢規則》第30條規定：“因符合刑事訴訟法第二十八條或者第二十九條規定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。”◆被決定回避的審判人員等相關人員：法律沒有明確的規定。【司考真題——02年卷二多選第53題】

根據刑事訴訟法的規定，下列有關回避決定的表述中哪些是正確的？A．公安機關偵查人員的回避由公安機關的負責人決定，在回避作出決定前被申請回避的人員應暫停參加對本案的偵查工作B．公安機關負責人和檢察長的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定C．對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避，由審判長決定，對合議庭成員回避，由院長或審判委員會決定D．對公訴人員提出申請回避的，人民法院應當通知指派該公訴人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或檢察委員會決定【司考真題——05年卷二單選第24題】

某市檢察院張某在辦理一起受賄案件時，發現犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申請回避并經檢察長同意。下列關于張某在申請回避前所取得的證據和進行的訴訟行為效力問題的表述，哪一項是正確的？

A．取得的證據和進行的訴訟行為均無效

B．取得的證據和進行的訴訟行為均有效

C．取得的證據有效，但進行的訴訟行為無效

D．取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或檢察長決定（三）回避的救濟程序1.對被決定回避的相關人員的救濟：申請復議

【法條鏈接】《高法解釋》第28條規定：“被決定回避的人員對決定有異議的，可以在恢復庭審前申請復議一次。”

2.對申請回避的當事人及其法定代理人的救濟：申請復議

【法條鏈接】《刑事訴訟法》第28條第三款規定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次。

”

（1）告知當事人及其法定代理人已作出駁回申請回避決定的事實：送達《駁回申請回避決定書》（2）當事人及其法定代理人在收到《駁回申請回避決定書》后，應當在5日內向原決定機關申請復議；（3）原決定機關應當在3日內作出復議決定并書面通知申請人。

【法條鏈接】《高法解釋》第28條規定：“被駁回避申請的當事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當庭申請復議一次。”《高檢規則》第26條規定：“人民檢察院作出駁回申請回避的決定后，應當告知當事人及其法定代理人如不服本決定，有權在收到駁回申請回避的決定書后五日內向原決定機關申請復議一次

”第27條規定：“當事人及其法定代理人對駁回申請回避的決定不服申請復