銀行擔保業務及法律風險防范2024/12/8銀行擔保業務及法律風險防范提綱（一）（一）銀行業務中保證擔保操作風險以及法律實務

1、實務操作中常見的保證無效的情形2、公司提供擔保應當注意的問題3、保證無效的法律后果4、人保和物保并存情形處理原則銀行擔保業務及法律風險防范提綱（二）（二）銀行業務中不動產抵押擔保操作風險以及法律實務

1、不動產擔保物權的善意取得2、在建工程抵押中銀行的權利保障

3、不動產抵押登記中銀行應當注意的問題

4、銀行行使不動產抵押權時對租賃權的處理銀行擔保業務及法律風險防范提綱（三）（三）銀行業務中動產抵押擔保操作風險以及法律實務

1、動產浮動抵押在銀行業務中的應用

2、動產抵押登記中銀行應當注意的問題

3、特殊動產質押在銀行業務中的應用銀行擔保業務及法律風險防范提綱（四）（四）銀行業務中權利質押擔保操作風險以及法律實務

1、權利質押的權利范圍、設立、善意取得

2、在股權質押操作中銀行應當注意的問題

3、應收賬款質押銀行應當注意的問題銀行擔保業務及法律風險防范提綱（五）（五）借款人進入破產程序銀行擔保債權的追索

1、對未到期的債務提前清償，借款人進入破產程序對銀行債權的影響

2、對個別債權人進行清償，借款人進入破產程序對銀行債權的影響

3、銀行在追索債權時，對借款人無效行為的把握銀行擔保業務及法律風險防范主要法律依據

《中華人民共和國物權法》（2007年10月1日施行）《中華人民共和國擔保法》（1995年10月1日施行）《中華人民共和國企業破產法》（2007年6月1日施行）《中華人民共和國公司法》（2006年1月1日施行）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年12月13日施行）銀行擔保業務及法律風險防范實務操作中常見的保證無效的情形（一）1、欺詐保證人——債權銀行欺詐保證人借款人欺詐保證人債權人和債務人串通欺詐保證人2、保證主體無效銀行擔保業務及法律風險防范實務操作中常見的保證無效的情形（二）※機關法人：黨委、政協、立法機關、審判機關、檢察機關、行政機關（國務院、部委、省政府、市政府、區縣政府、鄉鎮政府、街道辦事處、居委會、村委會）※以公益為目的的事業單位法人：社會公益目的-國家機關或者用國有資產舉辦-從事教育、科技、文化、衛生※以公益為目的的社會團體法人：公益性-非營利性-營利性※企業法人的分支機構：分公司、分行、分店、代表處※企業法人的職能部門：企業財務部、人事部，國債服務部銀行擔保業務及法律風險防范實務操作中常見的保證無效的情形（三）《擔保法》第八條國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

《擔保法》第九條

學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。《擔保法解釋》第十六條從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。《擔保法》第十條企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。銀行擔保業務及法律風險防范實務操作中常見的保證無效的情形（四）《擔保法》第三十條有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

《擔保法解釋》第四十條主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規定處理。銀行擔保業務及法律風險防范最高額保證《擔保法》第十四條保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。《擔保法解釋》第二十三條最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權余額承擔保證責任。《擔保法解釋》第三十七條最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。銀行擔保業務及法律風險防范公司提供擔保應當注意的問題（一）※公司章程：

意思自治原則決定公司一般性擔保的決策程序只能在法律框架內安排決策程序未安排決策程序情形擅自安排情形總結：先看章程擔保條款，然后判斷條款效力銀行擔保業務及法律風險防范※股東會：

決定公司特殊擔保事項實行回避制銀行對決議的形式負有審查義務總結：銀行需要改變審貸觀念，提高注意義務※上市公司擔保：

擔保金額超過公司資產總額30％需股東大會決議索要資產負債表查詢上市公司信息披露資料※商業銀行擔保：適用《公司法》規定-保函※擔保公司擔保：適用《公司法》規定-擔保委員會-擔保額度銀行擔保業務及法律風險防范公司提供擔保應當注意的問題（二）《公司法》第十六條公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

銀行擔保業務及法律風險防范公司提供擔保應當注意的問題（三）《公司法》第一百二十二條上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》第八條擔保機構對單個企業提供的擔保責任金額最高不得超過擔保機構自身實收資本的１０％；擔保機構擔保責任余額一般不超過擔保機構自身實收資本的５倍，最高不得超過１０倍。銀行擔保業務及法律風險防范公司提供擔保應當注意的問題（四）《公司法》第一百四十九條董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；

（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

銀行擔保業務及法律風險防范公司提供對外擔保應當注意的問題（五）《擔保法解釋》第六條

有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；

（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；

（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；

（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

銀行擔保業務及法律風險防范保證無效的法律后果（一）1、保證人的賠償責任——締約過失責任過錯賠償責任2、主合同有效、保證合同無效——債權人無過錯………………100％賠償責任債權人保證人都有過錯……….1\2賠償責任3、主合同無效并導致保證合同無效——保證人無過錯…….0賠償責任保證人有過錯….1\3賠償責任銀行擔保業務及法律風險防范保證無效的法律后果（二）《擔保法》第五條擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。《擔保法解釋》第三條國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。《擔保法解釋》第七條主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。銀行擔保業務及法律風險防范保證無效的法律后果（三）《擔保法解釋》第八條主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。《擔保法解釋》第十八條企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。

債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。銀行擔保業務及法律風險防范人保和物保并存情形處理原則（一）1、人保與債務人提供的物保并存——保證人承擔補充擔保責任

2、人保與第三人提供的物保并存

——保證人與物保人承擔連帶責任或者按照約定承擔責任銀行擔保業務及法律風險防范人保和物保并存情形處理原則（二）《物權法》第一百九十四條抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

《物權法》第二百一十八條質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。銀行擔保業務及法律風險防范不動產擔保物權的善意取得（一）房產甲銀行乙丙案例：登記的權利人抵押權人真正權利人無處分權人銀行擔保業務及法律風險防范不動產擔保物權的善意取得（二）《物權法》第一百零六條無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。銀行擔保業務及法律風險防范在建工程抵押中銀行的權利保障（一）1、銀行的在建工程抵押權排序列第三2、如何化解再建工程抵押中的法律風險——

※施工單位（承包人）承諾放棄工程價款優先權※向施工企業貸款※房地產開發資金監管銀行擔保業務及法律風險防范在建工程抵押中銀行的權利保障（二）《合同法》第二百八十六條發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

銀行擔保業務及法律風險防范在建工程抵押中銀行的權利保障（三）

最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復

（2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過

（法釋〔2002〕16號）

上海市高級人民法院：

你院滬高法〔2001〕14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。銀行擔保業務及法律風險防范擔保物權優先受償原則的其他法定例外

1、

國家稅收權：《稅收征收管理法》45條：納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權之前執行。（旨在防止欠稅人以抵押、質押、留置名義來惡意轉移財產）2、

2006年8月27日破產法公布前形成的未清償職工債權（工資、醫療費、傷殘補助、撫恤費用、養老金保險、基本醫療保險及其他法定補償金）：在按照正常順序無法實現時，則以設定擔保的特定財產受償，此時，未清償的該等職工債權優先于擔保物權。銀行擔保業務及法律風險防范不動產抵押登記中銀行應當注意的問題（一）

1、抵押權的設立2、“房隨地走”、“地隨房走”原則3、“一物二抵”的處理原則——先登記優于后登記、已登記優于未登記、未登記按照同一順序處理4、土地上新增建筑物不屬于抵押物原則銀行擔保業務及法律風險防范不動產抵押登記中銀行應當注意的問題（二）《物權法》第一百八十條債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

※登記設立主義－登記對抗主義銀行擔保業務及法律風險防范不動產抵押登記中銀行應當注意的問題（三）《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條

土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。

地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。銀行擔保業務及法律風險防范不動產抵押登記中銀行應當注意的問題（四）《物權法》第一百九十九條同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；

（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

銀行擔保業務及法律風險防范不動產抵押登記中銀行應當注意的問題（五）《城市房地產管理法》第五十二條房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。《物權法》第二百條建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

銀行擔保業務及法律風險防范銀行行使不動產抵押權時對租賃權的處理（一）1、“先租后抵”的處理2、“先抵后租”的處理3、設立抵押權前必要的調查銀行擔保業務及法律風險防范銀行行使不動產抵押權時對租賃權的處理（二）《物權法》第一百九十條訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

《合同法》第二百二十九條租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。《合同法》第二百三十條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。銀行擔保業務及法律風險防范動產浮動抵押在銀行業務中的應用

（一）1、可以設定浮動抵押的主體——企業、個體工商戶、農業生產經營者2、可以成為浮動抵押的抵押物——生產設備、原材料、半成品、產品3、抵押權設立——書面協議、合同生效、登記對抗主義4、抵押權實行——向人民法院申請受理、審查、決定、公告、查封、指定管理人銀行擔保業務及法律風險防范動產浮動抵押在銀行業務中的應用

（二）《物權法》第一百八十一條經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。《物權法》第一百八十九條企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。銀行擔保業務及法律風險防范動產浮動抵押在銀行業務中的應用

（三）《物權法》第一百九十六條依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：

（一）債務履行期屆滿，債權未實現；

（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（三）當事人約定的實現抵押權的情形；

（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

銀行擔保業務及法律風險防范動產抵押登記中銀行應當注意的問題（一）1、動產登記——不強制，不登記不能對抗善意第三人2、動產登記機構——縣級工商局各級港務監督機構國務院民用航空主管部門各地公安局車輛管理所3、所有權保留與動產抵押權的沖突銀行擔保業務及法律風險防范動產抵押登記中銀行應當注意的問題（二）《動產抵押登記辦法》第二條企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門（以下簡稱動產抵押登記機關）辦理登記。未經登記，不得對抗善意第三人。《船舶登記條例》第六條船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。《船舶登記條例》第八條中華人民共和國港務監督機構是船舶登記主管機關。銀行擔保業務及法律風險防范動產抵押登記中銀行應當注意的問題（三）《民用航空器權利登記條例》第四條辦理民用航空器所有權、占有權或者抵押權登記的，民用航空器權利人應當按照國務院民用航空主管部門的規定，分別填寫民用航空器所有權、占有權或者抵押權登記申請書，并向國務院民用航空主管部門提交本條例第五條至第七條規定的相應文件。《機動車登記辦法》第四條公安機關交通管理部門的車輛管理所是機動車的登記機構，負責辦理本行政轄區的機動車登記。

《機動車登記辦法》第五條機動車登記的種類分為：注冊、過戶、轉出、轉入、變更、抵押、停駛、復駛、臨時入境和注銷登記。

銀行擔保業務及法律風險防范特殊動產質押在銀行業務中的應用（一）保證金賬戶質押——1、信用證開證保證金、承兌匯票開票保證金、保函保證金、住房按揭貸款保證金……2、司法承認3、成立保證金賬戶質押條件——特定化

簽訂保證金賬戶質押合同

開立獨立的保證金賬戶賬戶控制權在銀行銀行擔保業務及法律風險防范特殊動產質押在銀行業務中的應用（二）《擔保法司法解釋》第八十五條債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》（法釋［１９９７］４號《最高人民法院關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》（法發〔２０００〕２１號

銀行擔保業務及法律風險防范權利質押的權利范圍、設立、善意取得（一）1、權利范圍法定2、交付設立——有權利憑證的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單（風險——通知第三義務人）3、登記設立——沒有權利憑證基金份額股權知識產權應收賬款銀行擔保業務及法律風險防范權利質押的權利范圍、設立、善意取得（二）《物權法》第二百二十三條債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：

（一）匯票、支票、本票；

（二）債券、存款單；

（三）倉單、提單；

（四）可以轉讓的基金份額、股權；

（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；

（六）應收賬款；

（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。銀行擔保業務及法律風險防范在股權質押操作中銀行應當注意的問題（一）1、上市公司股權質押——限售期股票2、非上市公司股權質押——股份有限公司有限責任公司外商投資有限責任公司銀行擔保業務及法律風險防范在股權質押操作中銀行應當注意的問題（二）《物權法》第二百二十六條以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

銀行擔保業務及法律風險防范應收賬款質押銀行應當注意的問題（一）1、并非具有債權性質的應收賬款均可作為質押物2、既包括已經發生的，也包括將來發生的應收賬款3、簽訂應收賬款質押合同要素：基礎合同、基礎關系、履行情況、債務人4、登記公示5、通知債務人——抗辯權6、銀行審貸時，必要時查詢借款人應收賬款質押狀況銀行擔保業務及法律風險防范應收賬款質押銀行應當注意的問題（二）《物權法》第二百二十八條以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。《應收賬款質押登記辦法》根據《中華人民共和國物權法》等法律規定，中國人民銀行制定了本辦法，經2007年9月26日第21次行長辦公會議通過，自2007年10月1日起施行應收賬款質押登記公示系統——中國人民銀行征信中心4008858500銀行擔保業務及法律風險防范附：應收賬款質押貸款交易結構借款人應收帳款出質人貸款人應收貸款質權人應收帳款