國家統一法律職業資格考試主觀題分類模擬196一、案情：李甲為方便孩子上學，向A房地產公司購買了一套學區房。雙方簽訂了購房合同，約定：“房（江南博哥）屋建筑面積100平方米，每平方米價格為1萬元。”李甲一次性支付了全部購房款，A公司隨即交付了房屋并給李甲辦理了過戶登記。

隨后，李甲委托美麗之家裝修有限公司(以下簡稱美麗之家公司)裝修房屋，雙方約定按照B款式裝修并簽訂了書面合同。美麗之家公司開始裝修后不久，李甲單方面要求美麗之家公司改采C款式進行裝修，美麗之家公司表示反對。

李甲在D家具店訂購了一套家具，約定李甲于2016年6月6日提貨。因李甲未于2016年6月6日前往提貨，D家具店亦未從倉庫提貨標注。6月6日夜晚，因雷擊失火，D家具店倉庫中庫存家具全部毀于一旦(其中包括與李甲訂購的相同家具100套)。

房屋裝修完成后，李甲懷疑房屋面積不足，請法定機構鑒定后得知，A公司交付房屋的建筑面積實際為90M2。因對面積短少的問題未作約定，李甲與A公司發生爭議。

人住后不久，李甲的兒子被人販子拐走，李甲的妻子張乙尋子過程中不慎遭遇車禍，送往丙醫院搶救，張乙尚未出院即出現下肢癱瘓癥狀。經轉院診斷查明，張乙下肢癱瘓的原因系丙醫院在給張乙實施手術過程中使用的麻醉藥品具有缺陷。經查，丙醫院的麻醉藥品直接從丁藥品廠購進。

為了醫治張乙癱瘓的病癥，李甲向朋友趙四借款30萬元(全部用于治療張乙的疾病)。不料醫院治愈張乙的病癥之時，亦為夫妻感情破裂之時。李甲、張乙因此協議離婚。雙方達成的離婚協議約定：“李甲向趙四所借30萬元全部由李甲償還，李甲婚前購買的房屋仍歸李甲所有。”

離婚后，李甲即將房屋出租給趙戊，雙方口頭約定租期3年，租金一次付清。一年后，李甲要求解除合同，趙戊拒絕。

問題：1.

若李甲無意退房。對于短少的10平方米，李甲有權向A公司提出何種請求?正確答案：(1)其中短少的3平方米，李甲有權請求A公司返還3萬元及利息。(2)短少的另外7平方米，李甲有權請求A公司雙倍返還7萬元，即返還14萬元。[解析]《商品房買賣合同解釋》第14條規定：“出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照下列原則處理：(二)面積誤差比絕對值超過百分之三，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，……，房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在百分之三以內(含百分之三)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過百分之三部分的房價款由出賣人雙倍返還給買受人。”

2.

李甲是否有權單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修?美麗之家公司有何權利?正確答案：(1)李甲有權單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修。(2)美麗之家公司有權請李甲賠償自己因此遭受的損失。[解析]《合同法》第258條規定：“定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”李甲與美麗之家公司之間簽訂的是承攬合同，定作人李甲享有任意變更權。故李甲有權單方面要求美麗之家公司按照C款式裝修；美麗之家公司則有權請求李甲賠償因此使自己遭受的損失。

3.

李甲與D家具店買賣合同的風險應由誰承擔?為什么?正確答案：應由D家具店承擔。因為李甲與D家具店的買賣合同屬于種類物買賣，尚未特定，故風險尚未發生移轉。[解析]《合同法》第143條規定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”同時，《買賣合同解釋》第14條規定：“當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。”

4.

對于張乙因麻醉藥品缺陷遭受的損害應如何承擔?其歸責原則如何?正確答案：(1)張乙可對丙醫院主張違約責任；其歸責原則為無過錯責任。(2)張乙可對丙醫院主張侵權責任，也可以向丁藥品廠主張侵權責任；其歸責原則為無過錯責任。[解析]《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”《侵權責任法》第59條規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”

5.

對李甲向趙四所借30萬元，趙四是否有權請求張乙償還?張乙有何權利?正確答案：趙四有權請求張乙償還。張乙償還后有權向李甲追償。[解析]《婚姻法》第41條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償。協議不成的，由人民法院判決。”《婚姻法解釋(二)》第25條規定：“當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。”

6.

李甲、趙戊之間的租賃合同的期限如何確定?理由是什么?李甲要求解除合同，應如何行使權利?正確答案：為不定期租賃。理由：租賃期限6個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。李甲有權隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。[解析]《合同法》第215條規定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”《合同法》第232條規定：“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。”

二、【案情簡介】“滴滴司機故意殺人案”案

2018年5月5日晚上，空姐李明珠在執行完飛行任務后，在鄭州航空港區通過滴滴叫了一輛車趕往市里，結果失蹤。5月8日，警方告知家屬李明珠的遺體被找到，身中多刀。5月10日，滴滴公司向全社會公開征集線索，尋找一位名為劉振華的順風車司機。2018年5月12日凌晨4時30分許，經多方努力、全力搜尋，警方在鄭州市西三環附近一河渠內打撈出一具尸體。警方已對打撈出的尸體DNA樣本完成鑒定，可以確認，此次打撈出的尸體確系殺害空姐李明珠的犯罪嫌疑人劉振華。因嫌疑人死亡，該案刑事部分將會被撤銷。

【問題】1.

本案可否提起附帶民事訴訟?為什么?正確答案：本案被害人及其近親屬無權提起刑事附帶民事訴訟。因為犯罪嫌疑人劉振華死亡，該案刑事部分被撤銷。依據《刑事訴訟法》第101條第1款規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟……”，即如果刑事部分作出撤銷案件、不起訴的處理，附帶民事訴訟不能繼續進行，而應當另行提起民事訴訟。[考點]附帶民事訴訟

[解析]1．刑事附帶民事訴訟的被告。刑事附帶民事訴訟被告是指對犯罪行為造成的物質損失負有賠償義務的人。在大多數情況下，附帶民事訴訟的被告限于刑事被告人本人，在有些情況下，其他主體也可能成為附帶民事訴訟的共同被告。根據《刑訴解釋》第143條的規定，可能成為附帶民事訴訟被告的主體包括：刑事被告人以及未被追究刑事責任的其他共同侵害人，刑事被告人的監護人，死刑罪犯的遺產繼承人，共同犯罪案件中案件審結前死亡的被告人的遺產繼承人，對被害人的物質損失依法應當承擔賠償責任的其他單位和個人。

2．刑事附帶民事訴訟的審判。附帶民事訴訟的實質是依附于刑事訴訟，與刑事訴訟一并進行的附帶的民事訴訟，其目的是在解決被告人的刑事責任問題的同時，正確而又及時地解決被告人的犯罪行為造成的被害人的物質損失問題。附帶民事訴訟制度旨在提高訴訟效率，及時維護被害人的合法權益，因而附帶民事訴訟原則上應與刑事訴訟一并審理。一并審理，是指附帶民事訴訟部分與刑事訴訟部分在同一個訴訟程序中進行審理，即人民法院在開庭審理刑事案件時一并審理附帶民事案件。由于民事訴訟是附帶在刑事程序中進行的，故而在開庭審理過程中，人民法院應當首先對刑事部分進行法庭調查，刑事部分調查完畢后再進行民事部分的調查；在法庭辯論階段，刑事部分的辯論終結后再進行民事部分的辯論；附帶民事部分辯論結束后，可以就民事賠償問題進行當庭調解，調解不成的，與刑事部分一并進入評議和裁判程序。但是當附帶民事訴訟案件由于案情復雜或者當事人不能到案參與訴訟等原因而不能及時進行審理時，為了防止刑事案件過分遲延，人民法院也可以先對刑事案件進行審判，然后再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟案件。因為刑事案件審理期限更為嚴格，為了及時懲處犯罪，就需要在法定的審理期限內及時審結案件。而且，如果刑事被告人處于被羈押狀態，刑事案件的遲延審結將使被告人的合法權益受到不必要的損害。

3．附帶民事訴訟的上訴。附帶民事訴訟的實質是依附于刑事訴訟、與刑事訴訟一并進行的附帶的民事訴訟，因此，對于上訴問題的處理也是有一定特殊性的。雖然，被告人或者被害人可以單獨針對刑事部分或者附帶民事訴訟部分提起上訴，但是由于我國二審堅持的是全面審查原則，因此，二審法院應該全面審查刑事部分和附帶民事部分，如果發現刑事部分和附帶民事部分均有錯誤、需要改判的，應當一并改判。根據《刑訴解釋》第330條等相關規定，第二審人民法院審理對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經發生法律效力的案件，如果發現第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯誤，應當按照審判監督程序對民事部分予以糾正。第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經發生法律效力的案件，如果發現第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯誤，應當按照審判監督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

2.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，請問都有誰有權提起了附帶民事訴訟?為什么?正確答案：根據《刑事訴訟法》第101條第1款的規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。”本案中李明珠的近親屬有權提起附帶民事訴訟。

3.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法是否正確?為什么?正確答案：人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法不正確。《刑事訴訟法》第104條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，為了防止刑事案件審判的過分遲延，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”因此，根據該條的規定，只有在附帶民事部分的案情較為復雜，影響刑事案件的審判進度的情況下，才可將其與刑事案件審理分開。本案的情況來看，附帶民事部分的案情并不復雜，遂決定將兩者分開審理，此種做法缺乏法律依據，是不正確的。

4.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院查封、扣押被告財產的做法是否正確?為什么?正確答案：人民法院查封、扣押被告人財產的做法是正確的，有相應的法律依據。《刑事訴訟法》第102條規定：“人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。”《刑訴解釋》第152條第1款規定：“人民法院對可能因被告人的行為或其他原因，使附帶民事判決難以執行的案件，根據附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產；附帶民事訴訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保全措施。”

5.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，一審判決后如李明珠的近親屬只針對附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發現刑事判決部分有錯誤，該如何處理?正確答案：李明珠的近親屬針對附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發現刑事判決部分有錯誤，因為此時刑事部分已經生效，無法在第二審程序中直接對其改判，因此，需要按照審判監督程序對刑事部分進行再審。同時，附帶民事部分是依賴于刑事部分的，因此，在再審的過程中，應該與附帶民事部分一并進行審理，作出裁判。

6.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開庭時沒有到庭，怎么處理?審理附帶民事訴訟時劉振華沒有到庭，怎么處理?正確答案：根據《刑訴解釋》第158條第1款的規定：“附帶民事訴訟原告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按撤訴處理。”本案中，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開庭時沒有到庭，應當按撤訴處理。

根據《刑訴解釋》第158條第2款的規定：“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決。”本案中，審理附帶民事訴訟時劉振華沒有到庭，其符合了刑事被告人以外的附民被告人，經傳喚，無正當理由不到庭，法庭“可以缺席判決”。

7.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，本案是否符合適用認罪認罰從寬制度的條件?被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受是否影響認罪認罰從寬制度的適用?正確答案：本案符合認罪認罰從寬制度的適用條件：

認罪認罰從寬制度是2018年《刑事訴訟法》修改時新增加的內容，并將其作為《刑事訴訟法》的基本原則之一，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。《刑事訴訟法》第15條規定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”從該規定可以看出認罪認罰從寬制度的適用前提是被追訴人自愿認罪認罰，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《認罪認罰指導意見》)規定“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。“認罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。“認罰”考查的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退賠退贓、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。此外，《認罪認罰指導意見》還明確了被害人的意見是從寬處罰的考慮因素，而非認罪認罰從寬制度適用的前提條件。

被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高，而不接受不影響認罪認罰從寬制度的適用。首先，雖然被告人劉振華可能被判處較高的刑罰，但是《刑事訴訟法》并未對認罪認罰從寬制度適用的案件范圍進行限制，這意味著所有刑事案件都可以適用認罪認罰從寬制度。其次，案發后如被告人劉振華如實供述自己的罪行，自愿簽署《認罪認罰具結書》，因此符合認罪認罰的要求。最后，對于被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受，《認罪認罰指導意見》中明確規定犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退賠退贓、賠償損失，未能與被害方：達成調解或者和解協議的，從寬時應當予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成調解或者和解協議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的適用。

8.

結合此案談談你對刑事附帶民事訴訟的理解和認識。正確答案：刑事附帶民事訴訟理解

刑事附帶民事訴訟是指人民法院在判定刑事被告人的刑事責任的同時，在當事人的參加下，附帶解決由犯罪行為造成的被害人物質損失的賠償糾紛的訴訟活動。對于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問題，在世界各國大致存在三種制度選擇：(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對分離，以英美法系國家為代表；(2)刑事附帶民事訴訟與獨立的民事訴訟并存，以法國、蘇聯為代表；(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國、荷蘭和中國為代表。其中，我國現行附帶民事訴訟制度受到蘇聯有關刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規定的影響，既有依附性，又有獨立性。依附性決定了被害人只能通過刑事訴訟程序提出民事賠償請求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現的是訴訟效率；獨立性決定了法院要依據民事實體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問題，體現的是程序公正。我國附帶民事訴訟的程序設計表明，刑事訴訟中私權的救濟依附于公權，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴。

附帶民事訴訟只能在刑事訴訟過程中提起，既可以在審判階段提出，也可以在偵查階段或者審查起訴階段提出，在偵查、審查起訴階段提起附帶民事訴訟，原告人只能向偵查機關或審查起訴機關提起附帶民事訴訟。不過，偵查、審查起訴機關并不是處理附帶民事訴訟的審判機關，其接受附帶民事訴訟的起訴，只是在移送刑事案件時代為一并移送附帶民事案件，不具有人民法院立案受理的效力。因此，附帶民事訴訟能否成立，最終仍由人民法院審查后作出是否受理的決定，而刑事附帶民事訴訟的起訴條件與民事訴訟的起訴條件基本相同。

附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟，屬于侵權損害賠償訴訟。犯罪作為一種侵權行為，可能給被害人造成人身權利或者財產權利方面的物質性損失。為維護被害人的合法權益，被害人或其法定代理人、近親屬有權依法提起民事訴訟，請求法院判令被告人或其他依法負有賠償義務的人賠償損失，因而附帶民事訴訟的審理在《刑事訴訟法》沒有特別規定的地方可以適用《民事訴訟法》的有關規定。附帶民事訴訟案件審理過程中，人民法院可以根據自愿、合法的原則進行調解。經調解達成協議的，應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。調解達成協議并即時履行完結的，可以不制作調解書，但應當制作筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發生法律效力。訴訟過程中當事人之間也可以就賠償問題自行和解。自行和解達成協議并已履行完畢的，附帶民事訴訟原告人可以撤回起訴，并由人民法院記入審判筆錄。

雖然刑事附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，但是對于民事賠償的認定則有一定獨立性。在刑事案件審結時，人民法院如果認為證據不足以認定犯罪事實發生而對刑事被告人作出無罪宣告，同時又不能認定被告人的致害事實的，應判決駁回附帶民事訴訟原告的訴訟請求；刑事被告人有致人損害的事實，但其行為依法不構成犯罪的，人民法院在作出無罪判決時，可以判決附帶民事訴訟的被告人承擔民事賠償責任。

三、案情：

甲市A區的富達商貿有限公司(以下簡稱“富達公司”)于2012年初成立。在五位股東中，大華公司、董某、馮某均以現金出資，李某和吳某以勞務出資。2012年底，大華公司以其對富達公司享有的100萬元債權增資。增資完成后，大華公司持股92%，董某和馮某各持股3%，李某、吳某各持股1%。富達公司的董事會和監事會成員均由大華公司委派。2013年2月，因公司繼續擴大規模，還需引入外部資金，五位股東與新勝集團在甲市B區簽訂

《增資擴股協議書》(以下簡稱“協議”)。協議主要內容有：①新勝集團以現金900萬元(分6期繳納)認購富達公司增資后35%的股權。其中300萬元將計入注冊資本金，溢價部分600萬元計入資本公積金。經董事會決議批準，該資本公積金可用于彌補公司經營虧損。②新勝集團享有與其持股比例相一致的股東權利，并有權向富達公司委派董事和監事。③任何一方違約，應向守約方支付違約金100萬元。守約方有權單方面終止協議。④如因合同履行發生糾紛，應由甲市B區法院管轄。協議簽訂后，富達公司股東名冊和工商登記中的股東信息于2014年5月20日按照《增資擴股協議書》中約定的增資完成后的持股比例進行變更。此時，新勝集團按約向富達公司繳納了5期出資，按照約定，最后一期出資將于2015年12月30日繳納。

2015年5月20日，新勝集團以富達公司及其他五位股東為被告，向甲市B區法院起訴稱，自其增資后大華公司利用對富達公司的控制，未按協議約定保障其應有的股東權益，《增資擴股協議書》的目的無法達成。請求判令：①終止《增資擴股協議書》，不再履行最后一期出資義務；②大華公司向新勝集團支付違約金100萬元。大華公司與富達公司辯稱，新勝集團已成為富達公司股東名冊和工商登記所記載的股東，其增資目的已經達成。甲市B區法院受理后，認為本案應由甲市A區法院管轄，遂裁定將該案移送甲市A區法院。在法院受理期間，新勝集團于2015年6月1日分別向富達公司的其余五位股東發送解除合同通知書，通知書載明：因各位嚴重違反《增資擴股協議書》的約定，現解除協議。各位股東均已收到上述解除合同通知書。甲市A區法院受理后查明：在2014年5月至2015年5月期間，富達公司共召開過8次股東會會議，其中有7次并未通知新勝集團參加。新勝集團前后5次書面請求向富達公司委派董事和監事，均遭股東會和董事會拒絕。法院于2015年7月6日判決：①增資擴股協議中的剩余出資義務終止履行；②大華公司于判決生效后十日內向新勝集團支付違約金100萬元。2015年11月1日，新勝集團再次向法院起訴，請求判決富達公司及其五位股東返還新勝集團已經繳納的750萬元出資款。

[案例來源：①(2013)民申字第326號：浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案；②(2014)民四終字第20號、《最高人民法院公報》2014年第8期：大拇指環保科技集團(福建)有限公司與中華環保科技集團有限公司股東出資糾紛案]

問題：1.

富達公司成立之初，五位股東的出資方式以及大華公司的增資方式是否合法?請分別進行分析。正確答案：董某、馮某、大華公司以現金出資合法。但李某和吳某的勞務無法轉讓且難以用貨幣公允估價，屬于法律法規禁止出資的情形，因此出資不合法。大華公司以其對富達公司的債權增資也合法。[解析]《公司法》第27條規定，出資方式股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

《公司登記管理條例》第14條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。《公司注冊資本登記管理規定》(部門規章)第7條規定，債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：①債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；②經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；③公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割。債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。結合材料來看，富達公司成立之初股東的出資方式共兩種：現金出資和勞務出資。其中董某、馮某、大華公司以現金出資屬于貨幣出資方式，合法。根據《公司法》規定，以非貨幣財產出資應滿足三個標準：一是可用貨幣估價；二是可依法轉讓；三是具有合法性。由于勞務無法轉讓且難以用貨幣公允估價，屬于行政法規禁止出資的情形，因此李某、吳某以勞務出資不合法。大華公司以其對富達公司的100萬元債權增資，該債權金額明確，不屬于禁止出資的形式，是合法的。

2.

《增資擴股協議書》中關于“經公司董事會批準，公積金可用于彌補公司經營虧損”的約定是否有效?為什么?正確答案：無效。該約定違反《公司法》關于“公司資本公積金不得用于彌補公司虧損”的禁止性規定，因而無效。[解析]《公司法》第168條規定，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五。據此可知，《增資擴股協議書》中關于公積金用途的約定違反了《公司法》的強制性規定，無效。

3.

2015年5月20日，新勝集團起訴，當事人確定是否正確?為什么?正確答案：①新勝集團作為原告正確；②大華公司等五位股東作為被告正確；③富達公司列為被告錯誤。因為新勝集團和大華公司等五位股東是《增資擴股協議書》的簽訂主體，是爭議法律關系的主體，屬于適格當事人；而富達公司不是合同的當事方，不能列為被告。[解析]當事人適格，又稱為正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。通常情況下，作為訴訟標的的民事法律關系的主體就是正當當事人。新勝集團和大華公司等五位股東是《增資擴股協議書》的簽訂主體，無疑是爭議法律關系的主體，屬于適格當事人。新勝集團主張其股東權益受侵害而起訴終止《增資擴股協議書》，屬于適格原告；大華公司等五位股東是《增資擴股協議書》的另一方簽訂主體，應屬于適格被告。而富達公司不是《增資擴股協議書》的簽約方，其不屬于適格被告。但《增資擴股協議書》的終止與富達公司存在利害關系，可將富達公司列為無獨立請求權的第三人。

4.

甲市B區法院移送管轄是否正確?為什么?正確答案：移送管轄錯誤。本案為公司增資糾紛，屬于公司訴訟。公司訴訟管轄的性質屬于特殊地域管轄，而非專屬管轄，雙方有權約定公司訴訟的管轄法院，本案應由雙方約定的甲市B區法院管轄，移送管轄錯誤。[解析]本案屬于公司增資糾紛，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第22條的規定，公司增資糾紛屬于公司糾紛。從立法體例上看，《民事訴訟法》第33條明確規定了專屬管轄的情形，因此《民事訴訟法》第26條關于公司訴訟的規定應當理解為屬于特殊地域管轄而非專屬管轄。財產權益類特殊地域管轄并不排斥當事人協議管轄的約定，且協議管轄的效力優于特殊地域管轄。本案中，雙方選擇合同簽訂地作為管轄法院，符合協議管轄的規定，甲市B區法院對案件享有管轄權。有管轄權的法院不得將案件移送，因此甲市B區法院移送管轄錯誤。

5.

新勝集團分別于2015年5月20日和2015年11月1日兩次起訴，是否違反一事不再理的訴訟原則?為什么?正確答案：不違反。新勝集團提起的前后兩個訴訟雖然訴訟主體完全相同，訴訟請求也是針對或根據同一份《增資擴股協議書》提出，但訴訟請求內容并不相同。前者是請求終止《增資擴股協議書》履行，即不再履行最后一期出資義務；使協議書向后停止發生效力，而法院的相應判決是“增資擴股協議中的剩余出資義務終止履行”。后者是請求解除《增資擴股協議書》，并返還部分其已經依據《增資擴股協議書》作出履行而支付的出資款，使《增資擴股協議書》向前停止發生效力，并非對同一問題重復起訴。[解析]訴訟請求是否相同或實質相同是判斷是否違反一事不再理原則的重要因素。2015年5月20日的訴訟請求有兩項：一是終止《增資擴股協議書》，不再履行最后一期出資義務；二是大華公司向新勝集團支付違約金100萬元。法院完全支持了這兩項訴訟請求。而2015年11月1日的訴訟請求是判決富達公司及其五位股東返還新勝集團已經繳納的750萬元出資款，與前訴訟請求及判決完全不同，因此并不違反一事不再理原則。

6.

根據查明的事實，法院于2015年7月6日作出終止《增資擴股協議》并由大華公司承擔違約金的判決是否正確?為什么?正確答案：正確。從《增資擴股協議》的主要內容來看，新勝集團向富達公司投資900萬元的回報為：持有富達公司增資后35%的股權并享有與持股比例相一致的股東權利，有權向富達公司委派董事和監事。根據法院查明的事實，富達公司未通知新勝集團參加股東會，侵犯了其知情權、投票權等股東權利，且拒絕富達公司委派董事和監事的請求。這些行為致使新勝集團投資富達公司的目的不能實現，構成根本違約。由于富達公司的董事會和監事會均由控股股東大華公司所控制，因此應該根據協議約定終止繼續履行并判令大華公司承擔違約責任。[解析]《民法典》第五百六十三條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(五)法律規定的其他情形。”《民法典》第五百八十五條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。大華公司的行為導致新勝集團的投資目的不能實現，理應根據協議約定判決協議終止履行并要求大華公司承擔違約責任。

7.

2015年11月1日，新勝集團向法院請求判決富達公司及其五位股東返還其已經繳納的出資款，該訴訟請求能否得到支持?為什么?正確答案：不能。新勝集團向富達公司出資后，該筆出資屬于公司財產，在不符合法定退股或者決議減資的情形下，股東不能要求公司返還出資。且根據《增資擴股協議》的約定，其他股東也沒有返還其出資款的合同義務。[解析]材料中指出，在新勝集團增資完成以后，一部分增資計入注冊資本，一部分增資計入資本公積。無論是注冊資本還是資本公積金，都屬于公司財產，股東按約出資之后不能抽逃出資，原則上也不能以其他方式要求公司返還出資。因此，新勝集團要求富達公司返還出資于法無據。至于其他五位股東是否具有返還出資的問題，可以回到《增資擴股協議》中處理。協議約定的是新盛集團作為投資者對富達公司的出資義務，并未約定合同違約方有向守約方返還出資的義務，因此，雖然違約股東應當賠償違約金但并無返還出資的義務。

四、材料一：李某參加了某省公務員考試，報考某省公安機關職位，以第一名的成績通過筆試和面試．后招錄機關根據本省公務員錄用規定，認為李某身體條件不符合要求，決定不予錄取。李某不服．向人民法院起訴。

材料二：李某后來順利進入工作崗位，在工作中勤勤懇懇，堅決執行上級命令，在一次執法過程中，上級根據《某省關于××的治安處罰的規定》，命令李某將相對人張某拘留10天。張某提醒上級這個執法依據可能違法，上級仍然堅持該命令，李某執行。在這個過程中李某身體遭受傷害。后查明，該依據違反上位法，李某因此被給予記過處分。后李某由于并且自己也受傷住院。由于暫時不能從事本職工作，被單位調換了工作崗位，李某口頭表示不服，出院后被單位以不服從工作安排為由辭退。

問題：1.

用人單位根據本省公務員錄用規定認定李某身體條件不符合要求不予錄取是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務員法》第31條規定：“招錄機關根據考試成績確定考察人選，并進行報考資格復審、考察和體檢。體檢的項目和標準根據職位要求確定。具體辦法由中央公務員主管部門會同國務院衛生健康行政部門規定。”由此可知，公務員體檢項目和標準的規定應該由中央公務員主管部門會同國務院衛生健康行政部門規定，而不應該依據本省的公務員錄用規定來決定。

2.

李某是否可以就不予錄用的決定起訴?應該由哪個法院管轄?正確答案：李某可以起訴，不予錄用說明李某此時還不屬于公務員。因而其身份性質是行政相對人，不予錄用屬于外部行政行為，可以直接起訴。需要注意的是，若是錄用以后又取消錄用則不可以起訴，而只能通過內部申訴渠道來救濟自己的合法權益。由招錄機關所在地的基層人民法院管轄。

3.

上級依據《某省關于XX的治安處罰的規定》，命令李某將相對人張某拘留10天的決定是否違法?為什么?正確答案：《行政訴訟法》第14條規定：“基層人民法院管轄第一審行政案件。”第15條規定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關處理的案件；(三)本轄區內重大、復雜的案件；(四)其他法律規定由中級人民法院管轄的案件。”第16條規定：“高級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的第一審行政案件。”第17條規定：“最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件。”由題干可知，招錄機關屬于省級政府的工作部門，因而屬于基層人民法院管轄，同時遵循屬地原則，即由招錄機關所在地的人民法院管轄．最終確定由招錄機關所在地的基層人民法院管轄。

4.

若張某對拘留決定不服應該以誰為被告起訴?正確答案：不合法。合法行政原則要求行政機關的行政行為必須有合法有效的依據，《行政處罰法》第9條規定：“法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。”《某省關于××的治安處罰的規定》在級別上屬于規章，其不能設定限制人身自由的行政處罰，因而上級依據這個規定作出的決定是違法的。

應該以省公安機關為被告起訴。被告的確定首要在于確定行政行為，然后看該行為是由誰作出．那么做出行為的行政主體就是被告。由題干可知，對張某的拘留決定是省級公安機關作出的，被告應該為省級公安機關。需要注意的是，上級和李某都只是行政人，是行政主體的執行者，其人格自此時被行政主體吸收．因而不能成為被告。行政訴訟的被告只能是行政主體，而不能是個人。

5.

李某身體遭受的傷害是否可以要求張某賠償?為什么?正確答案：不能。李某在執法時人格被執法機關吸收，其身體遭受損失應該按照工傷規定處理。同理，若張某因李某的行為遭受損失，也不能直接要求李某賠償，而是要通過國家賠償的方式要求國家和賠償義務機關來承擔責任。

6.

李某最后受到記過處分是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務員法》第60條規定：“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的．可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”由題干可知，李某在執行命令時已經提出了自己的意見，但是上級仍然要求李某執行，此時責任應該由上級承擔，而不是由李某承擔。同時，本案中也不屬于明顯違法的情形．明顯違法一般指的是違反刑事法律的規定或者以一個理性人的標準很容易能看出屬于違法情況的情形。

7.

李某被辭退是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務員法》第88條規定：“公務員有下列情形之一的，予以辭退：(一)在年度考核中．連續兩年被確定為不稱職的；(二)不勝任現職工作，又不接受其他安排的；(三)因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；(四)不履行公務員義務，不遵守法律和公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續在機關工作，又不宜給予開除處分的；(五)曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過十五天，或者一年內累計超過三十天的。”其中第2項規定，不勝任現職工作，又不接受其他安排的，與本案情形不符。李某并不是不能勝任現職工作，而是因為在住院期間無法履行工作導致被調換崗位，這種做法本身就不符合公務員法的精神，同時，李某只是口頭表示不服，并沒有實際上表現出不配合工作安排，用人單位由此辭退李某的行為沒有依據，是違法的。

五、2018年3月，某縣縣委為落實上級黨委和政府要求，實現節能減排目標，出臺中共某縣委第32期《關于研究三金化肥廠處置方案會議紀要》(以下簡稱《會議紀要》)，決定對某縣三金化肥廠進行關停征收。根據《會議紀要》，某縣人民政府安排頭馬鎮政府(化肥廠所在地)于2018年9月6日與三金化肥廠簽訂了《某縣三金化肥廠資產轉讓協議書》(以下簡稱《資產轉讓協議書》)，內容為：三金化肥廠關停退出化肥生產行業，某縣政府和頭馬鎮政府受讓化肥廠資產并支付對價。協議簽訂后，化肥廠依約定履行了大部分義務，頭馬鎮政府接受了化肥廠的廠房等資產后，于2018年10月10日前由某縣政府、頭馬鎮政府向三金化肥廠支付了一部分補償金，之后經多次催收未再履行后續付款義務。三金化肥廠不服提起行政訴訟。

【問題】1.

《會議紀要》屬于何種性質的行為?正確答案：《會議紀要》屬于一個具體行政行為。具體行政行為的內涵是行政機關為了實現行政管理目的針對特定的對象，就特定事項，作出的直接影響其權利義務的行為。在本案中，某縣委的《會議紀要》是決定對三金化肥廠進行關停征收，其對象和事項都是特定的，因而屬于具體行政行為。

2.

《資產轉讓協議書》的性質如何?正確答案：《資產轉讓協議書》屬于行政協議。《最高人民法院關于審理行政