知識產權法教程(第八版)

21世紀普通高等教育法學系列教材第十章專利權的客體第一節發明二、發明的種類作為《專利法》保護的三大客體之首,專利法意義上的“發明”與日常用語中的“發明”含義有所不同。《專利法》第2條第2款規定,發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。只有符合以下條件的智力成果才是專利法意義上的“發明”。(一)是利用自然規律的結果(二)建立在正確認識自然規律的基礎上(三)是一種技術方案(四)能夠被較為穩定地重復實施第一節發明一、發明的概念發明根據最終表現形態可以分為產品發明和方法發明。產品發明是指發明的最終表現形態是一種實物,包括制造品、零件、化合物、組合物、材料、各種機器設備、裝置和工具等。方法發明是指發明的最終表現形態為一種實現某種技術效果的程序或步驟,通常用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術特征來描述。發明還可以分為原始發明與改進發明:改進發明是指對現有產品發明或方法發明作出實質性革新的技術方案。第二節實用新型一、實用新型的概念《專利法》第2條第3款規定,實用新型是指對產品的形狀、構造或其結合所提出的適于實用的新的技術方案。例如,一般鉛筆都是圓柱形的,在桌子上容易滾動而摔落到地上。而將鉛筆設計成三棱柱形或六棱柱形,就能有效防止鉛筆的滾動。這種對鉛筆形狀的設計能防止鉛筆滾動,就是一個典型的實用新型。第二節實用新型二、實用新型的特征(一)是具有一定的形狀或構造的產品(二)該形狀、構造或二者的結合能夠解決技術問題第三節外觀設計一、外觀設計的概念《專利法》第2條第4款規定:外觀設計是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。簡言之,外觀設計是對工業產品的外觀作出的能吸引消費者眼球的設計。第三節外觀設計二、外觀設計的特征(一)是對工業產品外觀整體或局部的設計(二)是對產品形狀、圖案和色彩的設計(三)適于工業應用(四)富有美感第四節不授予專利權的對象一、完成方式、內容或專利申請方式損害國家利益或公共秩序的發明創造(一)違反法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造(二)依賴以違法方式獲取或利用的遺傳資源完成的發明創造(三)向外國申請專利前未依法報請保密審查的在中國完成的發明或者實用新型(四)以違反誠實信用原則的方式申請專利第四節不授予專利權的對象二、自然規律、自然現象和抽象的思想(一)科學發現(二)智力活動的規則和方法第四節不授予專利權的對象三、疾病的診斷和治療方法《專利法》不予保護的疾病的診斷和治療方法是指以有生命的人或者動物為對象,以獲得疾病診斷結果或健康狀況為直接目的,進行識別、確定或者消除病因或疾病的過程。有一種觀點認為:將診斷方法和治療方法排除出專利法的保護對象,是出于人道主義的考慮和社會倫理的原因,即醫生在診斷和治療過程中應當有選擇各種方法和條件的自由,不應當受到限制。第四節不授予專利權的對象四、動物和植物品種在我國《專利法》據此將動植物品種,包括通過基因工程制造的轉基因動物和植物,排除出專利授權范圍,但由《植物新品種保護條例》對植物品種提供類似于專利的保護。同時,根據《專利審查指南》,細菌、真菌和病毒等微生物既不屬于動物的范疇,也不屬于植物的范疇,人為培養或分離出的微生物如果具有特定的產業用途,可以被授予專利權。第四節不授予專利權的對象五、原子核變換方法和用該方法獲得的物質原子核變換方法是指使一個或幾個原子核經分裂或者聚合,形成一個或幾個新原子核的過程,如實現核裂變的各種類型反應堆的方法。用原子核變換方法所獲得的物質,主要是指用加速器、反應堆等核反應裝置生產、制造的各種放射性同位素。原子核變換方法以及用該方法所獲得的物質關系到國家的經濟、國防、科研和公共生活的重大利益,為了防止私人特別是外國人對此項技術的壟斷,我國《專利法》規定對它不能授予專利權。第四節不授予專利權的對象六、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標示作用的設計平面印刷品主要是指平面包裝袋、瓶貼、標貼等用于裝入商品或附著在產品上的印刷品。這些印刷品的圖案、色彩或者二者的結合如果主要起到識別商品來源的作用,就可以作為商標注冊,受到《商標法》的保護;即使未注冊為商標,只要通過使用能夠起到識別商品來源的作用,在他人未經許可使用,導致消費者可能混淆的前提下,還能受到《反不正當競爭法》的保護。第十一章專利權的主體第一節專利申請人概述一、發明人或設計人發明人或設計人是指對發明與實用新型或外觀設計的實質性特點作出創造性貢獻的人。發明人專指專利法上發明或者實用新型的完成人,設計人專指外觀設計的完成人。需要注意的是,《專利法》并沒有像《著作權法》“視法人或非法人組織為作者”那樣,承認自然人之外的法人或非法人組織可以成為發明人或設計人。在完成發明創造過程中,只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人,不能成為發明人或者設計人。與著作權法中的創作相似,發明創造也是一種事實行為,并非法律行為,因此,自然人無論是否具有行為能力,都可以進行發明創造。第一節專利申請人概述一、發明人或設計人發明創造分為職務發明創造和非職務發明創造,相關的發明人或設計人也就相應地分為職務發明創造的發明人或設計人,以及非職務發明創造的發明人或設計人。對于非職務發明創造,申請專利的權利歸屬于實際完成了發明創造的自然人,申請被批準后,該自然人就為專利權人。但即使對于專利申請權歸屬于單位的職務發明創造,實際完成發明創造的自然人仍然有在專利申請文件或專利文獻中寫明自己是發明人或者設計人的權利。第一節專利申請人概述二、外國人中國已經加入了《巴黎公約》,該公約第2條規定:成員國國民在其他成員國應當享有該國法律現在授予或今后可能授予其國民的各種利益,且不應損害本公約特別規定的權利。因此,他們應和其國民享有同樣的保護,對侵犯他們的權利享有同樣的法律上的救濟手段。成員國不得以其他成員國國民在該成員國有住所或營業所為其享有工業產權的條件。第3條規定,非成員國國民只要在任一成員國內有住所或真實有效的營業所,就能享有與該成員國國民同樣的待遇。據此,《巴黎公約》成員國國民以及在中國或其他《巴黎公約》成員國有經常居所或營業所的外國人、外國企業或外國其他組織在我國申請專利時,享有和我國國民相同的待遇。這也意味著,如果某外國人、外國企業或外國其他組織并非《巴黎公約》成員國國民或在成員國沒有慣常居所或營業所,則其無權在我國申請專利。第二節專利申請權和專利權的歸屬一、職務發明創造的權利歸屬我國《專利法》第6條第1款規定:執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位,申請被批準后,該單位為專利權人。該單位可以依法處置其職務發明創造申請專利的權利和專利權,促進相關發明創造的實施和運用。根據《專利法》的規定和《專利法實施細則》的解釋,職務發明創造可以分為以下兩類:第一類是執行本單位的任務所完成的發明創造。該發明創造的專利申請權法定歸屬于單位,個人不能通過與單位簽訂合同而獲得專利申請權或在申請被批準后獲得專利權。第二類是主要利用法人或者非法人組織的物質技術條件所完成的發明創造。第二節專利申請權和專利權的歸屬二、合作發明創造與委托發明創造的權利歸屬如果兩個以上單位或者個人共同從事發明創造且都對發明創造作出了實質性貢獻,則該發明創造為合作發明創造。《民法典》第860條規定:合作開發完成的發明創造,申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有;當事人一方轉讓其共有的專利申請權的,其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。但是,當事人另有約定的除外。合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的,除當事人另有約定外,可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權的,放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。第二節專利申請權和專利權的歸屬二、合作發明創造與委托發明創造的權利歸屬《專利法》第14條明確規定:專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的,從其約定。沒有約定的,共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利;許可他人實施該專利的,收取的使用費應當在共有人之間分配。除前款規定的情形外,行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意。第二節專利申請權和專利權的歸屬三、經改進的發明創造的權利歸屬根據《著作權法》的規定,以現有作品為基礎進行再創作,在保持原作品基本表達的基礎上,增加符合獨創性要求的新表達,可以形成演繹作品。演繹作品著作權歸屬與行使的規則可被概括為“雙重權利、雙重許可”,即演繹作品同時包含了原作作者和演創性成果,存在著原作作者和演繹者的雙重權利結構,他人對演繹作品的利用,應當經過原作作者和演繹者的雙重許可。該原理對于經改進的發明創造同樣適用。對于外觀設計而言,由于外觀設計并不是技術方案,而是對產品外觀有美感的設計,所以專利法并不鼓勵將他人在先外觀設計作些修改后另行申請外觀設計專利權。《專利法》第23條第3款對此規定:授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突第三節專利申請權的轉讓三、經改進的發明創造的權利歸屬發明創造完成之后,無論是申請專利的權利還是在提出專利申請之后獲得專利權的權利,抑或在申請被批準之后的專利權,都是具有價值的財產性權利,可以被轉讓、遺贈或繼承,獲得這些權利的人就是受讓人。《專利法》第10條第2款規定,中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利申請權或者專利權的,應當依照有關法律、行政法規的規定辦理手續。根據《專利法》第10條第3款的規定,轉讓專利申請權或者專利權的,當事人應當訂立書面合同,并向國務院專利行政部門(國家知識產權局)登記,由國務院專利行政部門(國家知識產權局)予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。第十二章專利申請、審查與授權的實質條件第一節專利申請日一、先申請原則與申請日我國《專利法》采取先申請原則,即兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的,專利權只可能授予最先申請的人。需要注意的是,對是否為最先申請要以申請日而非申請時來判斷。兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造在同一天申請專利的,即使其中一個人在當天的申請時刻早于另一個,也只能視為兩人同時申請。此時兩人應當在收到國家知識產權局(負責對專利申請進行審查的機構為國家知識產權局下設的專利局,以下依習慣只使用“國家知識產權局”的稱謂)的通知后自行協商確定申請人;如果協商不成,兩人的申請均將被駁回。這一機制看似殘酷,實際上卻能促使兩個以上申請人達成協議,如一人放棄申請,而由另一人申請,并由申請人給予放棄申請者適當補償,或將實施專利所獲得的收益按比例分成。這是因為如果無法達成協議,各方申請都將被駁回,這一結果是各方都不愿意接受的。第一節專利申請日一、先申請原則與申請日《專利法實施細則》(2023年修訂)規定:以郵寄方式申請的,以寄出的郵戳日為遞交日;郵戳日不清晰的,除當事人能夠提出證明外,以國家知識產權局收到日為遞交日。第一節專利申請日二、優先權與申請日(一)外國優先權為了給專利的國際申請提供方便,《巴黎公約》規定了專利申請的國際優先權(又稱“外國優先權”),即一個成員國國民在第一個成員國第一次就發明、實用新型提出專利申請后12個月內,或就外觀設計第一次提出專利申請后6個月內,又在第二個成員國就同樣的發明、實用新型或外觀設計提出專利申請的,以其在第一個成員國的申請日作為申請日。第一節專利申請日二、優先權與申請日(二)本國優先權《巴黎公約》有關國際優先權的規定固然便利了國際申請,但它可能使一國國民向本國申請專利時,在申請日上處于不利地位,因為即使本國人在本國提交專利申請的日期早于外國人的實際申請日期,外國人也可能因為享有外國優先權而在申請日上優先于本國人。為此,包括我國在內的許多國家在建立外國優先權制度的同時,也規定了本國優先權制度,以便利本國人的專利申請。我國《專利法》第29條第2款規定:申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內,或者自外觀設計在中國第一次提出專利申請之日起6個月內,又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的,可以享有優先權。這就是本國優先權。第一節專利申請日二、優先權與申請日(二)本國優先權申請人當然應當在法定的期限內提出申請,以享受外國優先權或者國內優先權。如果因正當理由未能在法定期限內提出申請,可以在期限屆滿之日起2個月內請求恢復優先權。第二節禁止重復授權原則和單一性原則一、禁止重復授權原則及其例外《專利法》第9條第一句規定:同樣的發明創造只能授予一項專利權。該規定體現的是禁止重復授權原則,其含義為對同一項發明創造,無論是相同的申請人提出多次申請,還是不同的申請人提出多次申請,都只能授予一項專利權;既不能對同一申請人授予兩項或多項專利權,也不能對不同申請人分別授予專利權。禁止重復授權原則既是為了避免因不同申請人對同樣的發明創造都享有專利權而引起的權利沖突,也是為了防止通過對同樣的發明創造多次申請并分別獲得批準而延長專利保護期。禁止重復授權原則也有例外。對于希望就有關產品的技術方案申請專利的人而言,究竟選擇申請實用新型專利還是發明專利,有時并不是一個容易作出的決定。第二節禁止重復授權原則和單一性原則一、禁止重復授權原則及其例外《專利法》第9條第二句規定了禁止重復授權原則的例外:同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利,先獲得的實用新型專利權尚未終止,且申請人聲明放棄該實用新型專利權的,可以授予發明專利權。《專利法》的上述規定實際上是允許對同樣的發明創造先后授予兩項專利權(實用新型專利權在先,發明專利權在后),屬于禁止重復授權原則的例外。但它要求申請人放棄先獲得的實用新型專利權以換取發明專利權,從而防止了就同樣的發明創造存在兩項有效的專利權。同時,上述規定還要求對發明專利和實用新型專利必須“同日”申請,從而防止了申請人通過先后申請實用新型專利和發明專利來變相延長專利保護期。最后,上述規定要求“先獲得的實用新型專利權尚未終止”,第二節禁止重復授權原則和單一性原則二、單一性原則及其例外單一性原則又被稱為“申請主題單一性原則”,是指一件專利申請應當限于一項發明創造。如果希望就兩個或兩個以上的發明創造獲得專利權,申請人必須提出相應數量的申請,而不能在一件專利申請中提出。規定單一性原則首先是為了便于國家知識產權局對申請進行分類審查和對專利文獻進行分類檢索,其次是為了避免申請人少繳申請費、審查費和授權后的維持年費。單一性原則也有例外:當兩個以上的發明創造之間密切相關,以至于將它放在一個專利申請中更便于審查和檢索時,《專利法》允許將這些發明創造放在一個專利申請中提出。《專利法》第31條第1款規定:一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型,可以作為一件申請提出。第二節禁止重復授權原則和單一性原則三、申請的分案申請的分案是指在專利申請中含有兩項以上的發明、實用新型或者外觀設計,而申請人將其中一部分發明、實用新型或者外觀設計從原先的申請中分割出來,另行提出申請。分案大多是因為一個申請的兩項以上發明、實用新型或者外觀設計不符合單一性的要求,為了獲得專利權而必須分案申請。申請人也可以主動進行分案。分案之后的申請是獨立于原申請的另一個申請。因此,即使原申請被撤回、駁回、放棄或者被宣告無效,對分案申請不會產生任何影響。但分案申請可以享有原申請的申請日,如果原申請享有優先權,對分案申請可以保留優先權日。第三節書面原則和專利申請文件一、申請發明或者實用新型專利應當提交的文件及其作用(一)請求書請求書是申請人向國務院專利行政部門(國家知識產權局)表示請求授予專利權的愿望的申請文件。第三節書面原則和專利申請文件一、申請發明或者實用新型專利應當提交的文件及其作用(二)說明書及其摘要說明書是重要的專利申請文件,它的作用體現在以下幾個方面:首先,《專利法》第26條第3款規定,說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明,以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準……專利制度的核心是以公開換授權,凡是被授予專利權的發明和實用新型(國防專利除外),其技術方案都向社會公開。說明書是向社會公開技術方案的主要文件,技術人員可以從公開的說明書中了解最新技術的發展,從而獲得有益的技術啟示。專利制度提供技術資料的作用由此體現。第三節書面原則和專利申請文件一、申請發明或者實用新型專利應當提交的文件及其作用(二)說明書及其摘要其次,用于劃定授權后專利保護范圍的權利要求書應當以說明書為依據。換言之,權利要求書不能憑空提出保護要求,必須得到說明書的支持。說明書中未作清楚、完整描述的技術特征不能被納入保護范圍(參見下文對權利要求書的講解)。再次,《專利法》允許申請人對其已提交的專利申請文件進行修改,但規定對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍。可見,說明書限定了修改的范圍。最后,在發生專利侵權糾紛時,確定專利保護范圍是判斷侵權與否的前提。第三節書面原則和專利申請文件一、申請發明或者實用新型專利應當提交的文件及其作用(三)權利要求書權利要求書是重要的專利申請文件,因為它直接劃定了專利保護的范圍。申請人取得專利權后,權利要求書就成為判斷他人使用相關技術的行為是否構成專利侵權的根據。《專利法》第26條第4款規定:權利要求書應當以說明書為依據,清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。第三節書面原則和專利申請文件一、申請發明或者實用新型專利應當提交的文件及其作用(四)對遺傳資源來源的說明如果一項發明創造是依賴遺傳資源完成的,則申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源,申請人無法說明原始來源的,應當陳述理由。這一要求是與《專利法》有關“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發明創造,不授予專利權”的規定相適應的。如果申請人無正當理由無法說明其發明創造所依賴的遺傳資源來源于何處,則只能推定該申請人沒有按照法定程序獲取或利用遺傳資源,該發明創造是不能被授予專利權的。第三節書面原則和專利申請文件二、申請外觀設計專利應當提交的文件(一)請求書(二)外觀設計圖片或者照片(三)簡要說明第四節專利申請的審查一、專利申請的審查機制概述專利是一種由國家經過特定程序授予的權利,因此必須對專利申請進行審查,以判斷其是否符合授權條件。在專利制度發展的早期,世界上存在著兩種對專利申請進行審查的制度:形式審查制與實質審查制。形式審查制是指對專利申請只進行形式上的審查,即只審查申請是否履行了法定手續、申請文件是否齊全以及主題是否屬于專利法的保護對象等,而對新穎性、創造性和實用性等實質條件不進行審查,只有在發生專利無效糾紛時才進行實質審查。實質審查制要對申請是否符合專利實質條件進行審查。目前,我國對發明專利申請實行的是“早期公開、遲延審查”的實質審查制,而對實用新型和外觀設計專利申請實行形式審查制。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(一)初步審查國家知識產權局一旦接受了發明專利申請并給予申請號之后,就會對它進行初步審查。初步審查主要是審查專利申請文件是否齊備、申請人是否有申請資格,此前向外國申請專利時是否違反了保密審查的規定,申請是否違反誠信原則,申請的主題是否明顯違反法律、社會公德或者妨害公共利益,是否屬于明顯依賴以違法的方式獲取或者利用的遺傳資源完成的發明,是否明顯屬于《專利法》規定不授予專利權的發明,是否明顯不是專利法意義上的發明,是否明顯不具有單一性,修改是否明顯超出原說明書和權利要求書記載的范圍,對請求書、說明書、附圖和權利要求書的撰寫以及對遺傳資源來源的說明是否明顯不符合法定要求,以及申請人是否已經繳納申請費等。對于其中存在的缺陷,申請人可以進行補正或陳述意見,但經過補正或陳述意見之后仍然不符合要求的,申請將被駁回。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(二)早期公開與臨時保護根據《專利法》第34條的規定,國家知識產權局對發明專利申請經過初步審查認為符合要求的,自申請日起滿18個月即行公布;申請人也可以請求早日公布其申請。一旦發明專利申請文件公布,任何人都可以通過閱讀說明書了解其記載的技術內容并加以實施。此時申請尚未獲得批準,申請人還沒取得專利權,而且未來經過實質審查之后,會有相當數量的申請被駁回,因此,他人未經許可根據說明書實施發明的行為并不侵犯專利權,申請人既不能要求其停止實施,也不能提起侵權訴訟并要求損害賠償。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(二)早期公開與臨時保護《專利法》還對專利權人要求他人支付在發明專利申請文件公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的訴訟時效作出了規定:專利權人要求支付使用費的訴訟時效為3年,自專利權人知道或者應當知道他人使用其發明之日起計算,但是,專利權人于專利權授予之日前即已知道或者應當知道的,自專利權授予之日起計算。例如,發明專利申請于2022年1月31日公布,申請人于2024年1月31日獲得授權,他人在此期間使用了此項發明。如果專利權人在2024年1月31日之前就知道他人使用這項發明的情況,則要求其支付適當使用費的訴訟時效為2024年1月31日起的3年,而不是從他知道之日起的3年。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(三)實質審查我國對發明專利申請實行“早期公開、遲延審查”機制。根據《專利法》第35條第1款的規定,發明專利申請自申請日起3年內,國家知識產權局可以根據申請人隨時提出的請求,對其申請進行實質審查;申請人無正當理由逾期不請求實質審查的,該申請即被視為撤回。當發明對國家有重要價值,國家需要及時決定是否予以實施的,國家知識產權局可以自行對發明專利申請進行實質審查。申請人如果基于某些考慮,如希望“獲得更多時間考慮調整專利權利要求的布局與保護范圍”,希望推遲獲得審查結果,在提出實質審查請求的同時提出延遲審查請求(注意:這里的延遲審查請求與“早期公開、延遲審查”中的延遲審查不是一回事。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(三)實質審查后者強調的是先公開發明專利申請,再進行實質審查。前者是說申請人請求進行實質審查時,要求推遲審查的時間),延遲期限為自延遲審查請求生效之日起1年、2年或者3年。實質審查要對技術方案是否構成專利法意義上的發明,是否屬于不受保護的對象,申請是否符合單一性的規定,是否具備新穎性、創造性和實用性,以及說明書是否實現了充分公開、權利要求書是否符合要求等進行審查。對于審查中發現的問題,申請人可以進行修改或陳述意見。第四節專利申請的審查二、發明專利申請的審查程序(四)授權根據《專利法》第39條的規定,發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的,由國家知識產權局作出授予發明專利權的決定,發給發明專利證書,同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。第四節專利申請的審查三、實用新型和外觀設計專利申請的審查程序實用新型和外觀設計對國民經濟或技術進步的作用遠較發明要小,因此,多數國家對實用新型和外觀設計專利申請并不進行實質審查,只進行初步審查,如審查專利申請文件是否齊備、申請人是否有申請資格,申請的主題是否明顯屬于違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造,以及是否屬于專利法明文規定的不授予專利權的情形等。我國此前也是如此。但是,為了防止實用新型和外觀設計專利授權質量過低,2023年修訂的《專利法實施細則》提高了對實用新型和外觀設計專利申請初步審查的要求:在審查實用新型專利申請時也要判斷是否明顯不符合專利法對實用新型的定義,是否明顯不具備新穎性、創造性和實用性,權利要求書是否明顯不符合“應當以說明書為依據,清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”的要求,是否明顯不符合單一性原則,第四節專利申請的審查三、實用新型和外觀設計專利申請的審查程序修改是否明顯超出原說明書和權利要求書記載的范圍,分案申請時保留優先權的要求是否明顯不符合法定條件,以及是否不符合誠實信用原則,對請求書、說明書、附圖和權利要求書的撰寫以及對遺傳資源來源的說明是否不符合法定要求等。在審查外觀設計專利申請時還要判斷該申請是否明顯不符合專利法對外觀設計的定義,是否明顯不具備新穎性和區別性,提交的有關圖片或者照片是否明顯不符合“清楚顯示要求專利保護的產品的外觀設計”的要求,是否明顯不符單一性原則,修改是否明顯超出原說明書和權利要求書記載的范圍,分案申請時保留優先權的要求是否明顯不符合法定條件,以及是否不符合誠實信用原則,請求書、圖片或照片和簡要說明是否不符合法定要求等。這就意味著對實用新型和外觀設計專利申請的初步審查已不再局限于純粹的形式審查,而是有一定程度的實質審查。第四節專利申請的審查四、復審和司法審查對于在初步審查或實質審查后駁回申請的決定,申請人應當有獲得救濟的機會。根據《專利法》第41條第1款的規定,專利申請人對國家知識產權局駁回申請的決定不服的,可以自收到通知之日起三個月內,向國家知識產權局請求復審。需要指出的是,對于駁回申請的決定,有些國家規定可以直接向法院起訴,而我國將向國家知識產權局申請復審作為向法院起訴的前置條件。這樣,一方面給了國家知識產權局自己發現和改正失誤的機會,另一方面也可以適當減輕法院的負擔。對國家知識產權局的決定不服的,專利申請人可以自收到通知之日起三個月內,以國家知識產權局為被告向北京知識產權法院起訴。此類訴訟案件被稱為“專利授權行政案件”。對于北京知識產權法院的判決,當事人不服的,還可以上訴至最高人民法院(由最高人民法院知識產權法庭審理)。最高人民法院的二審判決為終審判決。第四節專利申請的審查四、復審和司法審查需要注意的是,法院不能直接就是否授權作出認定。一審法院只能針對國家知識產權局的復審決定作出予以維持或撤銷的判決。一旦撤銷國家知識產權局的復審決定,會同時要求國家知識產權局重新作出決定。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(一)新穎性我國《專利法》對新穎性有兩方面的要求:一是發明創造不屬于現有技術,二是不存在抵觸申請。1.新穎性與現有技術發明創造的“新”是相對于發明創造在申請專利之前的現有技術而言的。如果一項發明創造與專利申請日之前的現有技術相同,則該發明創造就沒有新穎性。專利法上的“現有技術”是指在專利申請日之前在國內外為公眾所知的技術。在專利法上,有三種行為會導致技術被公開,成為可以為公眾所獲得的現有技術。(1)書面公開。(2)使用公開。(3)其他方式的公開。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(一)新穎性2.對是否屬于現有技術的判斷如果發明或實用新型專利的申請人并未在申請日之前以任何方式公開過其技術方案,使之為公眾所知,則在判斷該發明或實用新型是否具有新穎性時,就必須將其與申請日之前的現有技術進行對比。如果兩者的技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同,則該發明或實用新型屬于現有技術,沒有新穎性。3.新穎性與抵觸申請抵觸申請是指在申請日之前,已經有單位或者個人就同樣的發明或者實用新型向國家知識產權局提出申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(一)新穎性4.不喪失新穎性的公開發明創造的內容一旦以某種方式在申請日之前公開,對在后申請而言就構成了現有技術或現有設計,不再具有新穎性。但為了鼓勵申請人在國際與國內進行交流,以及防止他人的失約或欺詐給申請人造成損害,《專利法》第24條第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(二)創造性1.創造性的概念創造性的概念對于發明和實用新型是不同的。對于發明而言,創造性是指發明與現有技術相比具有突出的實質性特點和顯著的進步。對于實用新型而言,創造性是指實用新型與現有技術相比具有實質性特點和進步。“實質性特點”是指對本領域普通技術人員來說,該發明或者實用新型相對于現有技術是非顯而易見的,“進步”是指該發明或者實用新型與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。對發明的創造性而言,要求有“突出的”實質性特點和“顯著”的進步,而不是僅僅有實質性特點和進步。這說明對發明的創造性要求遠高于對實用新型的創造性要求。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(二)創造性2.判斷創造性的標準對于申請獲得發明專利的技術方案而言,《專利法》要求其具有突出的實質性特點和顯著的進步。在進行創造性的判斷時,通常遵循三個步驟:先確定與請求獲得專利的發明或實用新型(技術方案)最接近的現有技術,再確定該發明或實用新型的區別特征和其實際解決的技術問題,最后從最接近的現有技術和發明或實用新型實際解決的技術問題出發,判斷要求保護的發明或實用新型對本領域的技術人員而言是否顯而易見。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(二)創造性2.判斷創造性的標準第二步則要從該請求保護的技術方案的構思出發,找出請求保護的技術方案區別于現有技術的特征,也就是確定該技術方案與最接近的現有技術之間所存在的技術差異,并根據該區別特征在請求保護的技術方案中所產生的作用、功能或者技術效果等來確定該技術方案實際解決的技術問題。這樣才能為判斷形成該技術方案是難還是易打下基礎。顯然,要解決的技術問題越復雜,形成技術解決方案的難度就越大。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(二)創造性2.判斷創造性的標準第三步則要基于本領域技術人員的知識水平和認知能力,確定現有技術在整體上是否給出了解決相關技術問題(請求保護的技術方案實際解決的技術問題)的技術啟示,這種啟示會促使本領域技術人員在面對該技術問題時,有動機將最接近的現有技術與本領域的公知常識或其他現有技術結合,改進對比文件中披露的技術方案,以形成請求保護的技術方案,實現更好的技術解決效果。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(三)實用性1.實用性的概念實用性是指發明或實用新型能夠在產業上制造或者使用,并且能夠產生積極效果。如果技術方案根本不能被投入實際應用并解決實際問題,對它進行保護就沒有任何實際意義。因此,在新穎性、創造性和實用性中,審查員首先會對實用性進行審查。如果申請的主題不具備實用性,就無須再審查新穎性和創造性了。第五節專利授權的實質條件一、發明和實用新型專利授權的實質條件(三)實用性2.判斷實用性的標準一項發明或實用新型是否具有實用性,應當看其能否在產業上制造或使用并解決技術問題,以及能否達到積極和有益的效果。所謂“在產業上制造或使用”是指發明或實用新型能夠通過產業中的標準化模式被穩定地再現。具體而言,它包含了兩方面的要求:第一,具有實施的可行性。第二,能夠被較為穩定地重復實施,即具有再現性。第五節專利授權的實質條件二、外觀設計專利授權的實質條件(一)新穎性對于外觀設計而言,新穎性同樣要求該外觀設計不屬于現有設計,也不存在抵觸申請。所謂“不屬于現有設計”是指在現有設計中,沒有與之相同或實質相同的外觀設計。“不屬于抵觸申請”,是指沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國家知識產權局提出過申請,并記載在申請日以后公告的專利申請文件中。第五節專利授權的實質條件二、外觀設計專利授權的實質條件(二)區別性《專利法》第23條第2款為外觀設計專利的授權規定的另一項實質條件是,外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比,應當具有明顯區別。對外觀設計專利授權的“區別性”要求有些類似于對發明和實用新型專利授權創造性的要求。對于外觀設計而言,新穎性的要求很容易滿足,只要在現有設計中,沒有與之相同或實質相同的外觀設計,也不存在抵觸申請就可以了。根據《專利審查指南》“區別性”還意味著由現有設計“轉用”或者由現有設計或其設計特征“組合”得到的外觀設計,應與現有設計或其設計特征具有明顯區別。可見,雖然外觀設計并非技術方案,《專利法》對其沒有技術意義上的“創造性”要求,但仍然要求其具備獨有的特征。第五節專利授權的實質條件二、外觀設計專利授權的實質條件(三)非功能限定性如果一種外觀設計與現有設計的區別在于產品的形狀,但該形狀是由產品的功能限定的,則該區別通常對視覺效果不具有顯著影響,即不能認為該外觀設計與現有設計相比具有明顯區別。對此司法解釋規定:“為實現特定技術功能必須具備或者僅有有限選擇的設計特征,對于外觀設計專利視覺效果的整體觀察和綜合判斷不具有顯著影響。”第五節專利授權的實質條件二、外觀設計專利授權的實質條件(四)不與他人在先合法權利相沖突《專利法》第23條第3款規定:授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。“合法權利”包括就作品、商標、地理標志、姓名、企業名稱、肖像,以及有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等享有的合法權利或者權益。例如,某保健品包裝盒上的外觀設計未經許可使用了畫家戴某《嫁妹》圖中的主要內容,該外觀設計不符合專利授權條件。第十三章專利權的內容、利用、消滅與保護期第一節專利權的內容概述二、外觀設計專利授權的實質條件專利權的內容即專利法為專利權人規定的各項專有權利。與著作權相似,這些專有權利是禁止權而不是自用權。享有專利權并不意味著專利權人就能自由地實施專利。例如,新型炸藥只要符合專利授權條件就可以獲得專利權,但專利權人并不能僅憑借專利權就自行制造和銷售炸藥。同樣,新藥的發明者即使獲得了專利權,也不能自行銷售新藥,而必須完成一系列實驗和報批手續,獲得銷售許可。享有專利權,僅意味著專利權人有權阻止他人未經許可實施專利。美國聯邦最高法院早在1917年就指出,“專利唯一的效果就是限制他人制造、使用或出售被發明的東西”。根據我國《專利法》第11條的規定,專利權人僅有權限制他人以“生產經營目的”實施其專利的行為。這意味著僅為私人目的實施專利的行為并不構成專利侵權。第二節發明和實用新型專利權的內容一、產品專利的權利內容(一)制造權制造權規制的行為是“制造專利產品”,即制作出或者形成覆蓋專利權利要求所記載的全部技術特征的產品。(二)使用權專利權人有為生產經營目的使用專利產品的專有權利,未經許可以生產經營目的使用專利產品構成專利侵權。第二節發明和實用新型專利權的內容一、產品專利的權利內容(三)銷售權專利權人有為生產經營目的銷售專利產品的專有權利,未經許可以生產經營目的銷售專利產品構成專利侵權。需要注意的是:我國《專利法》另行規定了許諾銷售權,因此,如果僅僅未經許可將專利產品擺放在貨架上,或者以廣告等方式加以推銷,但尚未有人購買,則該行為侵犯的是許諾銷售權,而不是銷售權。根據相關司法解釋,產品買賣合同依法成立的,就屬于《專利法》規定的銷售。第二節發明和實用新型專利權的內容一、產品專利的權利內容(四)許諾銷售權許諾銷售權是為了加強對專利權的保護,將為實際銷售進行準備的行為直接納入了專利權人專有權利的控制范圍。根據最高人民法院的解釋,許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。(五)進口權專利權人享有為生產經營目的進口專利產品的專有權利,未經許可以生產經營為目的進口專利產品構成專利侵權。第二節發明和實用新型專利權的內容二、方法專利的權利內容(一)使用權專利方法與專利產品不同,是一種實現某種目的的方法,因此,對于方法專利而言,專利權人的首要權利就是使用該方法的專有權利,他人未經許可為生產經營目的使用專利方法的,除法律有特別規定外,構成侵權。(二)對方法專利的延伸保護《專利法》對方法專利提供了“延伸保護”:方法專利權人不但享有使用專利方法的專有權利,而且對于以該專利方法直接獲得的產品,還享有使用權、銷售權、許諾銷售權和進口權。《專利法》第11條第1款規定:對于方法專利,任何單位或者個人未經專利權人許可不得使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。“第二節發明和實用新型專利權的內容二、方法專利的權利內容(三)對方法專利侵權訴訟中舉證責任的特殊規定民事訴訟中舉證責任的基本原則是“誰主張誰舉證”,涉及專利的民事訴訟也不例外。在一般情況下,如果專利權人指稱他人侵犯了自己的專利權,必須舉證加以證明。

《專利法》第66條第1款對于涉及方法專利的侵權糾紛中的舉證責任作出了特殊規定:專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的,制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。這意味著如果專利方法是用于制造一種新產品的,而他人制造了相同的新產品,則可以推定他人是使用專利方法制造該新產品的,除非其可以舉證證明自己使用了不同方法。這種“舉證責任倒置”的特殊規定大大增強了對方法專利的保護。第三節外觀設計專利權的內容外觀設計專利權的內容包括制造權、許諾銷售權、銷售權和進口權。這意味著未經許可,他人不得制造外觀設計專利產品,或對外觀設計專利產品進行銷售或許諾銷售;也不得進口外觀設計專利產品。外觀設計專利產品是指采用了與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計,且與外觀設計專利產品相同或者相近種類的產品。這就意味著外觀設計專利權人只能控制他人在相同或者相近種類的產品上使用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計。他人在既不相同也不相近的產品上使用相同或近似的外觀設計的行為并不受外觀設計專利權的控制。對此的詳細講解,請見本書第十五章第二節。需要注意的是:外觀設計專利權的內容不包括使用權。這意味著以生產經營為目的,使用未經許可制造、銷售或進口的外觀設計專利產品不構成侵權。例如,某人設計了新穎而富有美感的印花地毯,并獲得了外觀設計專利權。他人未經許可仿造并銷售,某公司購入后放置在經營大廳中使用。該行為并不侵犯外觀設計專利權。這是因為外觀設計不是技術方案,對外觀設計不能像對發明、實用新型那樣進行“功能性使用”。第四節專利權的利用(轉讓、許可與質押)專利權作為財產權利,當然可以在不違反法律規定的情況下,由專利權人進行轉讓、許可或質押,從而為其帶來經濟利益。由于專利權的取得經過了登記和公告,專利權人已為公眾所知悉,因而要轉讓專利權,就應當進行登記和公告,以使公眾知悉新的權利人,由此保護交易安全。根據《專利法》第10條第3款的規定,專利權人轉讓專利權的,應向國家知識產權局登記,由國家知識產權局予以公告。專利權的轉讓自登記之日起生效。專利權是排他權,除法定例外情形外,他人未經許可實施專利構成侵權。只有在專利權受保護的情況下,才存在許可實施的可能性。為了促進專利更好地實施和運用,《專利法》還規定了專利開放許可制度。根據《專利法》第50條第1款第四節專利權的利用(轉讓、許可與質押)需要注意的是,開放許可以專利權人自愿為前提,不屬于對專利權的限制,與《專利法》規定的強制許可具有不同的性質。對專利權還可以其他方式進行利用。根據《民法典》第440條的規定,專利權可以出質。以專利權出質后,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓專利權或者許可他人實施專利所得的價款,應當用于向質權人提前清償債務或者提存。以專利權出質的,當事人應當訂立書面合同,由出質人和質權人共同向國家知識產權局申請登記,專利權質權自國家知識產權局登記時設立。第五節專利權的消滅一、專利權從未繳納年費或放棄專利權專利制度的作用之一是促進發明創造的實施。《專利法》為此規定了年費制度,即專利權人每年向國家知識產權局繳納費用,數額逐年提高(見表131)。這將促使專利權人盡快自行或許可他人實施專利,否則一方面不能從專利權中獲得經濟收入,另一方面還要繳納年費,入不敷出。專利申請獲得批準后,申請人辦理專利登記手續時,就應繳納當年的年費;期滿未繳納或者未繳足的,視為未辦理登記手續。授予專利權當年以后的年費應當在上一年度期滿前繳納,未繳納或者未繳足的,應當自繳納年費期滿之日起6個月內補繳,同時繳納滯納金。期滿未繳納的,專利權自應當繳納年費期滿之日起終止,并由國家知識產權局登記和公告。第五節專利權的消滅一、專利權從未繳納年費或放棄專利權專利權作為私權,當然可以放棄。如果專利權人發現難以自行實施專利,也無人愿意付費獲得實施許可,繼續繳納年費以維持專利權就失去了意義。此時專利權人可以選擇以書面聲明放棄其專利權,并由國家知識產權局登記和公告。第五節專利權的消滅二、專利權被宣告無效根據《專利法》第45條的規定,自公告授予專利權之日起,任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的,可以請求國家知識產權局宣告該專利權無效。“不符合專利法有關規定”包括:被授權的客體不屬于《專利法》所定義的發明、實用新型和外觀設計,或屬于《專利法》規定的不能授予專利權的客體,或違反法律、社會公德或者妨害公共利益,或屬于依賴以違反法律、行政法規的方式獲取或者利用的遺傳資源完成的發明創造;不符合新穎性等專利授權的實質條件;發明與實用新型的說明書公開不充分,權利要求未能得到說明書的支持;圖片或者照片未能清楚地顯示要求專利保護的產品的外觀設計;向外國申請專利前未經保密審查;等等。國家知識產權局對宣告專利權無效的請求應進行審查并作出決定。第五節專利權的消滅二、專利權被宣告無效如果國家知識產權局作出了宣告專利權無效的決定,應當由國家知識產權局登記和公告。如果專利權人對于國家知識產權局宣告專利權無效的決定不服,或者申請人對于國家知識產權局維持專利權的決定不服,可以自收到通知之日起3個月內,以國家知識產權局為被告向北京知識產權法院提起行政訴訟,法院應當通知無效宣告程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。《專利法》第47條第1款規定:宣告無效的專利權視為自始即不存在。這意味著視為相關專利權從未產生過,也無所謂侵害、許可和轉讓權利的問題。第六節專利權的保護期與《著作權法》類似,《專利法》保護發明創造的主要目的也是鼓勵創新,并不僅僅是獎勵發明人和設計人。技術的進步尤其需要建立在利用前人成果的基礎之上,如果對發明創造提供永久保護或過長期限的保護,反而會妨礙創新。《專利法》第42條第1款規定:發明專利權的期限為20年,實用新型專利權的期限為10年,外觀設計專利權的期限為15年,均自申請日起計算。為發明專利權規定較長的保護期,是因為發明專利的研發成本較高,在技術上具有較強的創造性。保護期屆滿之后,相關的發明創造就進入了專利法意義上的公有領域,不再受到專利法的保護,任何人對該發明創造的利用無須經過原專利權人許可。第六節專利權的保護期發明專利的審查周期較長,但保護期是從專利申請日而不是授權日開始計算的。如果在專利審查過程中出現了不合理延遲,實際上將縮短專利權人實際可利用專利獲取合法回報的期限,因為只有在授權之后,申請人才能成為專利權人,才能行使專有權利并發放許可。讓專利權人以不能歸責于自身的原因而承受專利權期限的損失,對專利權人是不公平的。為此,專利法規定了專利權期限補償機制,分為兩種類型。第一種類型適用于所有發明專利。《專利法》第42條第2款第二種類型的專利權期限補償機制適用于新藥相關發明專利,包括新藥產品專利、制備方法專利和醫藥用途專利。《專利法》第42條第3款第十四章對專利權的限制第一節不視為侵犯專利權的行為一、專利權用盡后的特定實施行為專利權用盡,又稱專利權窮竭,是指對于經專利權人許可或以其他方式合法投放市場的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品,他人在購買之后無須經過專利權人許可,就可以使用、許諾銷售、銷售、進口。第一節不視為侵犯專利權的行為二、先用權人的特定實施行為(先用權抗辯)所謂先用權人,是指在他人申請產品或方法專利之日以前,就已經制造了相同的產品、使用了相同的方法,或已經做好了制造或使用的必要準備的人。有時兩個以上的人出于巧合完成了相同的發明創造或設計,其中一人出于某種考慮并未申請專利,而是直接開始制造產品、使用方法或進行投資,準備加以制造或使用;而另一人選擇申請專利,此人獲得專利授權之后,即享有對專利產品的制造權和對專利方法的使用權。第一節不視為侵犯專利權的行為二、先用權人的特定實施行為(先用權抗辯)《專利法》第75條第2項規定:在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備,并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的,不視為侵犯專利權。例如,工程施工方在專利權人申請某裝飾墻板的外觀設計專利之前,就已為該項工程委托他人設計了相同外觀的產品,獲得了相應的圖紙,做好了制造的必要準備的,該工程的總包方和分包商均可在項目工程范圍內使用該設計。第一節不視為侵犯專利權的行為三、臨時過境的外國運輸工具對專利的使用運輸工具以生產經營目的使用專利產品或專利方法的行為受到專利權人使用權的控制。為了便利跨國交通運輸,《巴黎公約》第5條之三規定,當成員國的船舶、飛機或車輛暫時或偶然進入其他成員國境內時,在這些運輸工具的特定裝置上使用專利不構成侵權。我國《專利法》第75條第3項據此規定:臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具,依照其所屬國同中國簽訂的協議或共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的,不視為侵犯專利權。事實上,我國并未同其他國家簽訂這方面的協議,但只要運輸工具的所屬國是《巴黎公約》成員國,均可享受臨時過境的例外。享受臨時過境的例外必須具備兩個條件:首先是外國運輸工具臨時通過中國領陸、領水或領空。其次是為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利產品或專利方法。第一節不視為侵犯專利權的行為四、將專利作為科學研究和實驗對象使用根據《專利法》第75條第4項的規定,專為科學研究和實驗而使用有關專利的,不視為侵犯專利權。應當指出的是:對本條的用語需要進行正確的理解。所謂“專為科學研究和實驗而使用有關專利”,僅僅是指將專利產品或專利方法作為科學研究和實驗對象加以使用,如測試專利產品的性能、評價專利方法的實施效果,以及研究如何改進現有專利產品或專利方法等。其中的“使用”可以包括制造。例如,有人就一種制造玻璃球的機器獲得了專利權。他人未經許可就為測試目的使用這種機器制造了一批玻璃球,但測試效果不佳,該批玻璃球也未被出售。法院認定這種使用屬于為實驗目的的使用,不構成侵權。但是,將專利產品或方法作為科學研究和實驗的工具或手段使用并不屬于能夠享受例外的范圍。第一節不視為侵犯專利權的行為五、為提供行政審批信息使用或提供專利藥品或醫療器械(Bolar例外)《專利法》第75條第5項規定:為提供行政審批所需要的信息,制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的,以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的,不視為侵犯專利權。藥品專利權和醫療器械專利權保護期過了之后,任何人都可以自由地仿造相同的藥品和醫療器械,而且由于不再需要支付專利許可使用費,仿造藥品和醫療器械的價格會比較低廉。但法律對這兩種產品的上市有嚴格的條件限制:必須經過一系列實驗(如對藥品的動物實驗、一期和二期人體實驗等),按照我國藥品和醫療器械上市審批制度向國家藥品監督管理局提交用以證明藥品或者醫療器械產品符合安全性、有效性等的實驗資料和數據,待主管部門批準其上市后,才可以銷售。如果等到專利權保護期屆滿后才能利用藥品或醫療器械進行實驗,由于實驗和審批都需要較長時間,公眾將無法在專利過期之后立即享受到廉價且同質的替代產品。第一節不視為侵犯專利權的行為五、為提供行政審批信息使用或提供專利藥品或醫療器械(Bolar例外)這實際上是變相延長了專利保護期。但如果提前制造專利藥品或醫療器械以做實驗之用,又會構成專利侵權。為了解決這一問題,《專利法》明確規定:為提供行政審批所需的信息而使用專利藥品或專利醫療器械的行為,不構成專利侵權。該例外情形因與美國的“羅氏公司訴Bolar制藥公司案”有關,故被稱為“Bolar例外”。需要注意的是,“Bolar例外”的適用范圍受到嚴格的限制。其適用的行為主體只有兩類:一是為了獲得仿制藥品和醫療器械行政審批所需的信息而實施專利的行為人,也就是為自己申請行政審批而實施專利;二是專門為該行為人申請該行政審批而實施專利的行為人。其適用的行為,對于第一類行為主體而言是“制造、使用、進口”,對第二類行為主體而言是“制造、進口”,均不包括向不特定人實施銷售和許諾銷售。第一節不視為侵犯專利權的行為六、實施現有技術或現有設計(現有技術和現有設計抗辯)專利法的根本目的在于鼓勵創新,因此,任何在申請日之前在國內外為公眾所知的技術和設計,即現有技術和現有設計,都不能被授予專利權。但是,在對發明專利進行實質審查的過程中,由于可供審查員檢索的文獻在數量上總是少于申請日之前世界上的所有公開文獻,審查員不可能窮盡地檢索到所有現有技術。同時,對于僅僅通過使用公開方式為公眾所知的技術,審查員更是難以知曉。因此在現實中,總會有一部分發明專利因屬于申請日之前的現有技術而不符合授權條件。而實用新型專利申請和外觀設計專利申請不需要經過實質審查,因此,現有技術和現有設計被錯誤授權的可能性更大。需要注意的是,在“現有技術和現有設計抗辯”中,應將被控侵權技術方案或設計與一個現有技術方案或現有設計進行比對,不得將兩個不同的技術方案或設計組合成一個技術方案或設計用于進行現有技術或設計抗辯。第一節不視為侵犯專利權的行為六、實施現有技術或現有設計(現有技術和現有設計抗辯)需要注意的是:被控侵權人既可以提出現有技術或設計抗辯,也可以請求宣告原告的專利權無效,但這兩種手段在運用方法及效果上存在很大區別。首先,如果被控侵權人提出了現有技術或設計抗辯,其只能舉證證明其實施的技術或設計是在涉案專利申請日之前在國內外為公眾所知的技術或設計,而不能以其他理由進行抗辯其次,如果經過無效宣告請求程序,專利權被最終宣告無效,則專利權被視為自始不存在,原專利權人當然無法再去起訴他人未經許可實施相關技術或設計。第二節強制許可一、防止濫用的強制許可根據《專利法》第53條的規定,在兩種情形下,國務院專利行政部門(國家知識產權局)根據具備實施條件的單位或者個人的申請,可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可:(1)專利權人自專利權被授予之日起滿3年,且自提出專利申請之日起滿4年,無正當理由未實施或者未充分實施其專利的;(2)專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為,為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。第二節強制許可二、根據公共利益需要的強制許可《專利法》第54條規定:在國家出現緊急狀態或者非常情況時,或者為了公共利益的目的,國務院專利行政部門(國家知識產權局)可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。當國家出現了外敵入侵、恐怖襲擊或內亂等嚴重危及國家安全和社會安定的緊急狀態,或重大自然災害、瘟疫流行等嚴重影響人民生活的非常情況時,國家和社會的利益顯然要優于專利權人的私利。例如,專利權人享有一種先進武器的專利權,卻不愿許可國家兵工廠實施,或者享有能有效抑制重大疾病疫情的藥品專利而不愿在國內自己制造或許可他人制造藥品,顯然將損害公共利益。在這種情況下,國務院有關主管部門就可以請求獲得實施相關專利的強制許可。第二節強制許可三、制造并出口專利藥品的強制許可《專利法》第55條規定:為了公共健康目的,對取得專利權的藥品,國務院專利行政部門(國家知識產權局)可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。假如非洲的某一最不發達國家(leastdevelopedcountry)暴發了艾滋病疫情,但由于該國沒有能力自行生產能夠抑制艾滋病的專利藥品,其通過外交渠道希望從我國進口這種專利藥品,國務院衛生部門可以請求國家知識產權局給予強制許可,允許被許可人制造這種專利藥品并出口到該非洲國家。第二節強制許可四、為實施從屬專利所需要的強制許可我國《專利法》第56條也規定:一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步,其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的,國務院專利行政部門(國家知識產權局)根據后一專利權人的申請,可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。在依照這一規定給予實施強制許可的情形下,國務院專利行政部門(國家知識產權局)根據前一專利權人的申請,也可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。第十五章專利侵權、假冒專利及法律責任第一節發明與實用新型專利權的保護范圍一、確定發明與實用新型專利權保護范圍的方法(一)解釋權利要求的方法權利要求書中的技術特征總是通過語言文字加以表述的,而對于任何語言文字的含義都存在一個如何進行解釋的問題,采用不同的解釋方法就會導致不同的專利保護范圍。在各國專利法中曾經出現三種解釋權利要求的方法。第一種是“周邊限定法”。這種方法忠于權利要求書中的文字表述,使權利要求書確確實實成為專利權保護范圍不可逾越的邊界。其好處在于使專利權保護范圍對公眾而言一目了然,但對權利要求書的撰寫提出了極高的要求,專利申請人在撰寫時如果用語稍欠準確,就將導致授權后專利權保護范圍大為縮小,這對專利權人有時過于殘酷。正如美國聯邦最高法院指出的那樣,語言本身就是有局限性的,少量的不確定性是應當被容忍的,這是“確保為創新提供適當動力而必須付出的代價”。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍一、確定發明與實用新型專利權保護范圍的方法(一)解釋權利要求的方法第二種是“中心限定法”。這種方法將權利要求書中通過字面含義劃定的保護范圍作為專利權保護范圍的“中心區域”,同時根據發明的目的、性質和說明書的說明,將“中心區域”之外的一定范圍也納入專利權保護范圍。“中心限定法”實際上在一定程度上擴大了專利權保護范圍,使專利權人可以獲得較為充分的保護。但由于對權利要求的解釋并不嚴格遵循權利要求書中的文字表述,導致專利權的保護范圍對社會公眾而言顯得并不確定。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍一、確定發明與實用新型專利權保護范圍的方法(一)解釋權利要求的方法作為上述兩種方法的折中,第三種方法出現了,即以權利要求書的內容為準,但不死板地拘泥于權利要求書的文字或措辭,而是結合說明書和附圖劃定專利權的保護范圍。根據這種方法,本領域的普通技術人員在閱讀了權利要求書并參考說明書及附圖之后,仍然不能確定的技術,就不屬于專利權的保護范圍。《歐洲專利公約第69條的解釋議定書》規定:《歐洲專利公約》第69條有關“歐洲專利的保護范圍由權利要求決定,說明書和附圖可以用于解釋權利要求的內容”的規定,不應被理解為歐洲專利的保護范圍只能由權利要求中用語的嚴格字面含義加以界定,以及只能為了解決權利要求中的模糊之處才能借助說明書和附圖。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍一、確定發明與實用新型專利權保護范圍的方法(一)解釋權利要求的方法第69條也不能被理解為權利要求僅提供了一項(用于確定保護范圍的)指引,在本領域技術人員考慮了說明書和附圖后,其實際保護范圍可以延及專利權人期望的廣度。相反,對權利要求的解釋要在這些極端之間確定一個位置,既要考慮對專利權人的公平保護,又要考慮對第三人而言合理程度的法律確定性。①其中所述的“這些極端”就是指“周邊限定法”和“中心限定法”。可見,《歐洲專利公約》采用的是折中的解釋方法。我國《專利法》也采用了這一方法,于第64條第1款第一節發明與實用新型專利權的保護范圍一、確定發明與實用新型專利權保護范圍的方法(二)權利要求解釋方法的應用規則對于上述“折中”解釋方法,在運用中應遵循以下規則:首先,應以本領域普通技術人員的理解能力為解釋基準。其次,在具體解釋權利要求的含義時,可以應用“內部證據”和“外部證據”。最后,解釋的結果必須能夠使權利要求的含義清楚、明確,使專利權的保護范圍對本領域的技術人員而言具有確定性。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍二、對“功能性特征”的解釋方法在確定發明和實用新型專利權的保護范圍時,對權利要求中的“功能性特征”的解釋尤為重要。根據相關司法解釋,“功能性特征”是指“對于結構、組分、步驟、條件或其之間的關系等,通過其在發明創造中所起的功能或者效果進行限定的技術特征,但本領域普通技術人員僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式的除外”。根據相關司法解釋,法院在審理專利侵權糾紛案件時,在明確某一技術特征屬于“功能性特征”后,應當對它進行限縮性解釋,即不能將實現或達到特定功能或效果的所有方式都納入保護范圍,而是應當“結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式,確定該技術特征的內容”。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍二、對“功能性特征”的解釋方法需要指出的是,上述限縮性解釋方法,是在某一發明創造的權利要求采用“功能性特征”的情況下,由于按照“功能性特征”的字面含義無法看出實現特定功能或效果的技術手段,為避免給予過大的保護范圍而采用的以說明書或附圖描述的具體實施方式或與之等同的實施方式對權利要求進行解釋的方法。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍三、相同侵權、等同侵權與全面覆蓋原則在發明和實用新型專利侵權的判定中有“相同侵權”與“等同侵權”之分。如果專利權利要求書記載的每一項技術特征都在被控侵權的產品或方法中有對應的技術特征,而且這些對應的技術特征從字面上看就落入了權利要求書記載的相應技術特征的范圍,則未經許可制造被控侵權產品或使用被控侵權方法的行為屬于相同侵權。需要注意的是,不能將“相同侵權”中的“相同”理解為被控侵權的產品或方法與專利權人在說明書中舉出的實施例或專利權人實際制造的產品或使用的方法相同,也不能理解為其技術特征與權利要求書記載的技術特征在數量上相同,而是要理解為權利要求書記載的全部技術特征都一一對應地出現在了被控侵權的產品或方法之中。第一節發明與實用新型專利權的保護范圍三、相同侵權、等同侵權與全面覆蓋原則在現實中,為了