不勝任工作如何辭退

用人單位敗訴原因剖析用人單位在“不能勝任工作”勞動爭議中的敗訴率高，主要有以下原因：

●對不能勝任工作定性不明。很多用人單位以勞動者績效考核不合格為由解除勞動合同，但是往往不能提供有效證據。這是因為，這些用人單位未通過合同約定或規章制度規定的方式，明確“考核不合格”屬于不能勝任工作。●缺乏勞動者不能勝任工作的證據。很多用人單位提交的證據不足以證明勞動者不能勝任工作，甚至根本提供不出證據。

●用人單位未履行培訓或調崗義務。《勞動合同法》第四十條第二款規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。但是，不少用人單位在解除合同前未對勞動者實施培訓或調崗。

●混淆了不能勝任工作與“不能從事工作”的區別。個別用人單位將勞動者因患病或非因工負傷導致的“不能從事工作”認定為不能勝任工作，進而解除勞動合同，屬于適用法律不當。

●將不能勝任工作定義為“違反規章制度”。例如，某公司員工獎懲制度規定，員工連續兩次績效考核不合格的，視為嚴重違反規章制度，單位可以解除勞動合同。但是，很多勞動者績效考核不合格，并不是主觀上存在過錯，而是能力達不到，即不能勝任工作，如果按照違紀處理，顯然不成立。

●實行“末位淘汰”制度。員工考核處于末位并不等于不能勝任工作。最高人民法院發布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》第二十九條明確指出：“用人單位在勞動合同期限內通過‘末位淘汰’或‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。”據此，用人單位基于勞動者考核處于末位而解除勞動合同，將構成違法解除。

●忽略了法律對特定對象的保護規定。《勞動合同法》第四十二條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。”

勞動者存在上述六種情形之一的，用人單位以其不能勝任工作為由解除勞動合同違法。●未履行法定程序。《勞動合同法》第四十三條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。”如果用人單位因勞動者不能勝任工作解除勞動合同未履行事先通知工會程序，會面臨被認定為違法解除的風險。如何界定“不能勝任工作”關于什么是“不能勝任工作”，最早的解釋出自《關于〈勞動法〉若干條文的說明》。其中規定，不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量；用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。但是，隨著法治觀念的不斷演化、勞動關系的變化以及人力資源管理理念的不斷更新，這一規定已經顯露出現實局限性。

因此，筆者認為，在公平、合理的前提下，應當允許用人單位通過制度規定或者勞動合同約定的方式明確不能勝任工作的情形。以下情形，可以在制度或合同中定義為不能勝任工作：

●勞動者的績效考核結果在某一分數之下或者某一等級之下。例如，績效考核制度可以規定，績效考核不合格的，視為不能勝任工作；或者績效考核成績60分以下的，視為不能勝任工作。

●勞動者在工作中有過失行為的。例如，報社記者在稿件中多次將重要采訪對象的名字打錯，這既是一種過失行為，也可以認定為不能勝任工作。

●經勞動者確認的量化工作指標，在規定期限內未能完成的。例如，銷售人員主動領取了某一銷售指標，或者經營創收人員接受了單位下達的經營指標，但不能按期完成，將構成不能勝任工作。

●用人單位在工作職責內下達的合理指令，勞動者不能按期完成。在這種情形下，當發生爭議時，仲裁委和人民法院應當審查企業規定的工作任務量是否突破普通勞動者標準工時內的可完成量。

●勞動者個人提出不適崗。實踐中，個別勞動者因自身原因、家庭原因等提出不適合現崗位工作，為此向單位提出崗位調整請求，也可認定為不能勝任工作。

●特殊崗位勞動者經培訓或考試后未達到規定要求。例如，從事電工、駕駛員、教師等工作都需要持證上崗，用人單位或有關部門應定期組織上述人員進行專業培訓或上崗考試，如勞動者不能達標，也屬于不能勝任工作。

●其他可以確認不能勝任工作的合理情形。由于用人單位在生產經營狀況、管理理念、價值取向方面存在差異，司法部門應當允許用人單位結合自身特點，在合理、合法的范圍內確定不能勝任工作情形。

當然，用人單位在擬定不能勝任工作的相關標準時，應該充分考慮其合理性。如認定未參加工作例會1次視同不能勝任工作，這種界定就有失偏頗。另外，對于不能勝任工作的標準定義應盡量使用量化指標，例如工作態度等主觀評價內容就不宜作為評價標準。以“不能勝任工作”解聘的流程用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，一般應按以下流程操作：步驟一：用人單位對照有關規定或合同約定，確認勞動者存在不能勝任工作的情形，并收集相應證據。步驟二：用人單位書面通知勞動者存在不能勝任工作的情形，并就調崗還是培訓作出選擇，然后通知勞動者。如果選擇調崗，用人單位應同時告知新崗位的工作職責、崗位勝任標準以及勞動報酬。對于調崗的范圍，筆者建議，用人單位要結合勞動者的技能、身體健康情況以及家庭狀況來設定，新的崗位在知識、技能要求上要等于或低于原崗位標準。如果選擇培訓，用人單位應當確定合理的培訓形式，并留存勞動者簽字確認的培訓材料以及培訓過程證據，如培訓簽到表、培訓教材簽收單等。步驟三：用人單位及時掌握勞動者調崗后的工作狀況和評價，跟蹤培訓學習效果，保留相關證據。步驟四：勞動者經過調崗或培訓仍不能勝任崗位的，用人單位在通知工會后，發出解除勞動合同通知，并支付經濟補償。關于調崗或培訓多久后可再次評估勞動者是否勝任，并沒有明確的法律規定。筆者認為，只要新的不能勝任工作情形出現，用人單位即可作出相應處理。值得注意的是，如果勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規定的情形，用人單位應當順延至相應情形消失后，根據法律規定作出處理。如何通過績效考核確定“不能勝任工作”績效考核是企業內部管理的常見方法，但以這種單方的考核結果認定勞動者不能勝任工作，往往得不到勞動者的認可，容易產生糾紛。為提高績效考核的法律效力，筆者建議用人單位應采取以下措施：確保績效考核制度的合法性。首先，要確保制度的制定程序合法，即先通過職工代表大會或者全體職工討論，然后與工會或職工代表協商。其次，制度內容要合法且具備合理性。用人單位關于考核等級強制分布、考核末位即淘汰等的規定顯然缺乏合理性。另外，績效考核制度應當進行公示，最好由勞動者親自簽收。績效考核指標或考核目標要客觀合理可量化。在設定考核指標或考核目標時，盡可能讓員工參與進來，并盡可能量化，如果沒有辦法量化，可以設置行為方面的標準。設定考核標準后，需要將考核指標或考核目標告知員工，最好將員工確認考核指標或考核目標的證據進行留存。考核流程要完整，對于績效考核依據的相關事實進行證據留存。在考核過程中，用人單位應當盡可能收集可以作為證據使用的輔助材料，如員工的業績報表、客戶的投訴信函等。選擇合理的考核方法，并明確考核實施人。從引發爭議后的證據效力看，全視角考核法（360°考核法，即由勞動者上級、同事、下屬、自己和客戶對被考核者進行考核的一種考核方法）作出的考核結果由于考核實施人的全面性，易被司法部門采信。值得注意的是，用人單位在實施績效考核時