不勝任工作如何辭退

用人單位敗訴原因剖析用人單位在“不能勝任工作”勞動爭議中的敗訴率高，主要有以下原因：

●對不能勝任工作定性不明。很多用人單位以勞動者績效考核不合格為由解除勞動合同，但是往往不能提供有效證據(jù)。這是因為，這些用人單位未通過合同約定或規(guī)章制度規(guī)定的方式，明確“考核不合格”屬于不能勝任工作。●缺乏勞動者不能勝任工作的證據(jù)。很多用人單位提交的證據(jù)不足以證明勞動者不能勝任工作，甚至根本提供不出證據(jù)。

●用人單位未履行培訓(xùn)或調(diào)崗義務(wù)。《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。但是，不少用人單位在解除合同前未對勞動者實施培訓(xùn)或調(diào)崗。

●混淆了不能勝任工作與“不能從事工作”的區(qū)別。個別用人單位將勞動者因患病或非因工負傷導(dǎo)致的“不能從事工作”認定為不能勝任工作，進而解除勞動合同，屬于適用法律不當(dāng)。

●將不能勝任工作定義為“違反規(guī)章制度”。例如，某公司員工獎懲制度規(guī)定，員工連續(xù)兩次績效考核不合格的，視為嚴重違反規(guī)章制度，單位可以解除勞動合同。但是，很多勞動者績效考核不合格，并不是主觀上存在過錯，而是能力達不到，即不能勝任工作，如果按照違紀處理，顯然不成立。

●實行“末位淘汰”制度。員工考核處于末位并不等于不能勝任工作。最高人民法院發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》第二十九條明確指出：“用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過‘末位淘汰’或‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。”據(jù)此，用人單位基于勞動者考核處于末位而解除勞動合同，將構(gòu)成違法解除。

●忽略了法律對特定對象的保護規(guī)定。《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”

勞動者存在上述六種情形之一的，用人單位以其不能勝任工作為由解除勞動合同違法。●未履行法定程序。《勞動合同法》第四十三條規(guī)定：“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。”如果用人單位因勞動者不能勝任工作解除勞動合同未履行事先通知工會程序，會面臨被認定為違法解除的風(fēng)險。如何界定“不能勝任工作”關(guān)于什么是“不能勝任工作”，最早的解釋出自《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》。其中規(guī)定，不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量；用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。但是，隨著法治觀念的不斷演化、勞動關(guān)系的變化以及人力資源管理理念的不斷更新，這一規(guī)定已經(jīng)顯露出現(xiàn)實局限性。

因此，筆者認為，在公平、合理的前提下，應(yīng)當(dāng)允許用人單位通過制度規(guī)定或者勞動合同約定的方式明確不能勝任工作的情形。以下情形，可以在制度或合同中定義為不能勝任工作：

●勞動者的績效考核結(jié)果在某一分數(shù)之下或者某一等級之下。例如，績效考核制度可以規(guī)定，績效考核不合格的，視為不能勝任工作；或者績效考核成績60分以下的，視為不能勝任工作。

●勞動者在工作中有過失行為的。例如，報社記者在稿件中多次將重要采訪對象的名字打錯，這既是一種過失行為，也可以認定為不能勝任工作。

●經(jīng)勞動者確認的量化工作指標，在規(guī)定期限內(nèi)未能完成的。例如，銷售人員主動領(lǐng)取了某一銷售指標，或者經(jīng)營創(chuàng)收人員接受了單位下達的經(jīng)營指標，但不能按期完成，將構(gòu)成不能勝任工作。

●用人單位在工作職責(zé)內(nèi)下達的合理指令，勞動者不能按期完成。在這種情形下，當(dāng)發(fā)生爭議時，仲裁委和人民法院應(yīng)當(dāng)審查企業(yè)規(guī)定的工作任務(wù)量是否突破普通勞動者標準工時內(nèi)的可完成量。

●勞動者個人提出不適崗。實踐中，個別勞動者因自身原因、家庭原因等提出不適合現(xiàn)崗位工作，為此向單位提出崗位調(diào)整請求，也可認定為不能勝任工作。

●特殊崗位勞動者經(jīng)培訓(xùn)或考試后未達到規(guī)定要求。例如，從事電工、駕駛員、教師等工作都需要持證上崗，用人單位或有關(guān)部門應(yīng)定期組織上述人員進行專業(yè)培訓(xùn)或上崗考試，如勞動者不能達標，也屬于不能勝任工作。

●其他可以確認不能勝任工作的合理情形。由于用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營狀況、管理理念、價值取向方面存在差異，司法部門應(yīng)當(dāng)允許用人單位結(jié)合自身特點，在合理、合法的范圍內(nèi)確定不能勝任工作情形。

當(dāng)然，用人單位在擬定不能勝任工作的相關(guān)標準時，應(yīng)該充分考慮其合理性。如認定未參加工作例會1次視同不能勝任工作，這種界定就有失偏頗。另外，對于不能勝任工作的標準定義應(yīng)盡量使用量化指標，例如工作態(tài)度等主觀評價內(nèi)容就不宜作為評價標準。以“不能勝任工作”解聘的流程用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同的，一般應(yīng)按以下流程操作：步驟一：用人單位對照有關(guān)規(guī)定或合同約定，確認勞動者存在不能勝任工作的情形，并收集相應(yīng)證據(jù)。步驟二：用人單位書面通知勞動者存在不能勝任工作的情形，并就調(diào)崗還是培訓(xùn)作出選擇，然后通知勞動者。如果選擇調(diào)崗，用人單位應(yīng)同時告知新崗位的工作職責(zé)、崗位勝任標準以及勞動報酬。對于調(diào)崗的范圍，筆者建議，用人單位要結(jié)合勞動者的技能、身體健康情況以及家庭狀況來設(shè)定，新的崗位在知識、技能要求上要等于或低于原崗位標準。如果選擇培訓(xùn)，用人單位應(yīng)當(dāng)確定合理的培訓(xùn)形式，并留存勞動者簽字確認的培訓(xùn)材料以及培訓(xùn)過程證據(jù)，如培訓(xùn)簽到表、培訓(xùn)教材簽收單等。步驟三：用人單位及時掌握勞動者調(diào)崗后的工作狀況和評價，跟蹤培訓(xùn)學(xué)習(xí)效果，保留相關(guān)證據(jù)。步驟四：勞動者經(jīng)過調(diào)崗或培訓(xùn)仍不能勝任崗位的，用人單位在通知工會后，發(fā)出解除勞動合同通知，并支付經(jīng)濟補償。關(guān)于調(diào)崗或培訓(xùn)多久后可再次評估勞動者是否勝任，并沒有明確的法律規(guī)定。筆者認為，只要新的不能勝任工作情形出現(xiàn)，用人單位即可作出相應(yīng)處理。值得注意的是，如果勞動者存在《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，用人單位應(yīng)當(dāng)順延至相應(yīng)情形消失后，根據(jù)法律規(guī)定作出處理。如何通過績效考核確定“不能勝任工作”績效考核是企業(yè)內(nèi)部管理的常見方法，但以這種單方的考核結(jié)果認定勞動者不能勝任工作，往往得不到勞動者的認可，容易產(chǎn)生糾紛。為提高績效考核的法律效力，筆者建議用人單位應(yīng)采取以下措施：確保績效考核制度的合法性。首先，要確保制度的制定程序合法，即先通過職工代表大會或者全體職工討論，然后與工會或職工代表協(xié)商。其次，制度內(nèi)容要合法且具備合理性。用人單位關(guān)于考核等級強制分布、考核末位即淘汰等的規(guī)定顯然缺乏合理性。另外，績效考核制度應(yīng)當(dāng)進行公示，最好由勞動者親自簽收。績效考核指標或考核目標要客觀合理可量化。在設(shè)定考核指標或考核目標時，盡可能讓員工參與進來，并盡可能量化，如果沒有辦法量化，可以設(shè)置行為方面的標準。設(shè)定考核標準后，需要將考核指標或考核目標告知員工，最好將員工確認考核指標或考核目標的證據(jù)進行留存。考核流程要完整，對于績效考核依據(jù)的相關(guān)事實進行證據(jù)留存。在考核過程中，用人單位應(yīng)當(dāng)盡可能收集可以作為證據(jù)使用的輔助材料，如員工的業(yè)績報表、客戶的投訴信函等。選擇合理的考核方法，并明確考核實施人。從引發(fā)爭議后的證據(jù)效力看，全視角考核法（360°考核法，即由勞動者上級、同事、下屬、自己和客戶對被考核者進行考核的一種考核方法）作出的考核結(jié)果由于考核實施人的全面性，易被司法部門采信。值得注意的是，用人單位在實施績效考核時