論醫(yī)療侵權損害賠償雙軌制的統(tǒng)一

關鍵詞:醫(yī)療侵權/雙軌制/賠償范圍/鑒定方式/賠償標準內容提要:對于醫(yī)療侵權的損害賠償，我國《醫(yī)療事故處理條例》與《民法通則》及最高人民法院關于人身損害賠償?shù)仁马椀乃痉ń忉尨嬖谳^多差異，具體表現(xiàn)為損害賠償?shù)姆秶㈣b定方式、賠償標準等都有著不同的規(guī)定，由此形成了醫(yī)療侵權損害賠償?shù)碾p軌制。這一局面不利于患者的權利保護和維護法制的權威。因此《侵權責任法（草案）》應當對醫(yī)療侵權損害賠償做出更為詳細的規(guī)定，以解決目前雙軌制所帶來的問題。醫(yī)療侵權屬于現(xiàn)代侵權法所調整的侵權行為類型之一，而且“一般認為，醫(yī)療事故損害賠償是現(xiàn)代侵權行為法須處理的最棘手的問題。”[1]我國立法機關起草的《中華人民共和國侵權責任法（草案）》（二次審議稿）在第7章也以專章形式規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，對于醫(yī)務人員的說明義務、注意義務、過錯推定、因果關系、賠償責任以及患者的知情權、查閱權、求償權等內容都做出了較為合理的規(guī)定。但該草案對于醫(yī)療侵權類型的規(guī)定畢竟只有14個條文，對于目前法律適用上存在的醫(yī)療侵權損害賠償?shù)碾p軌制并未制定明確、細致的解決方案。因此，在我國侵權責任法草案完善的過程中，仍有必要對這種雙軌制現(xiàn)象進行分析并力圖找到解決方案。一、醫(yī)療侵權損害賠償雙軌制的由來《民法通則》第119條規(guī)定了侵害公民身體造成傷害或死亡的民事責任，這成為法院處理此類糾紛的基礎性依據(jù)。1987年6月29日，國務院發(fā)布了專門處理醫(yī)療侵權糾紛的行政法規(guī)《醫(yī)療事故處理辦法》，2002年4月4日，國務院公布了《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），并將1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》廢止。該《條例》是我國處理醫(yī)療糾紛的重要行政法規(guī)，其第49條第2款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。”由此形成了雙軌制的根源。2003年1月6日，最高人民法院發(fā)布了《關于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，該通知明確規(guī)定了《條例》對司法機關的適用效力。2003年12月4日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害解釋》），詳細規(guī)定了人身傷害侵權賠償?shù)南嚓P內容，其中關于人身傷害的賠償標準要高于《條例》的標準。上述法律、法規(guī)和司法解釋在涉及醫(yī)療侵權損害賠償時，對于醫(yī)療侵權損害賠償?shù)姆秶㈣b定性質、鑒定機構、鑒定標準、賠償標準、糾紛解決機制等方面都存在著兩套不同的規(guī)定。[2]對于同一個問題，有人主張適用《條例》的規(guī)定，有人主張適用《民法通則》及其司法解釋的規(guī)定，甚至還有人主張適用《消費者權益保護法》來處理醫(yī)療侵權糾紛案件，因為“醫(yī)療機構在此就是一個經(jīng)營者，有《消法》所規(guī)定的經(jīng)營者身份……《消法》并未將營者及消費者的范圍作限制性或排除性規(guī)定，明文醫(yī)患關系排除在《消法》調整范圍之外。”[3]當然，大多數(shù)學者還是傾向于在《條例》和《民法通則》而不是《消法》中尋找法律依據(jù)，因為“醫(yī)療行為乃以治療為目的，非以消費為目的……難以將產(chǎn)品與醫(yī)療行為相提并論，因為兩者在性質上存有甚大差異，救濟方法亦大不相同，尤其是從保護消費者一方而言，很難證明醫(yī)師犯錯。”[4]總之，正是這些規(guī)定之間存在的諸多差異，形成了在醫(yī)療侵權案件上適用法律的雙軌制，從而引發(fā)了司法實踐和社會生活中的諸多困擾和糾紛。二、醫(yī)療侵權損害賠償?shù)姆秶稐l例》第49條將醫(yī)療機構的賠償責任限定在醫(yī)療事故的范圍內，即不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。對于《條例》規(guī)定的醫(yī)療侵權損害賠償?shù)姆秶磳τ诜轻t(yī)療事故的醫(yī)療侵權行為造成的損害后果，醫(yī)療機構是否應當承擔賠償責任的問題，社會各界一直存有不同看法。有人認為，《條例》中將醫(yī)療事故細分為l-4級，包括了所有醫(yī)療機構在醫(yī)療行為中可能產(chǎn)生的過失、過錯及相應的損害后果，事實上“已經(jīng)囊括了所有的因醫(yī)療診療過失行為所引發(fā)的損害后果責任內容，醫(yī)療事故已經(jīng)成為確定醫(yī)療機構診療行為是否存在過錯，是否應當承擔相應的賠償責任的專用名詞，因此不應當在醫(yī)療事故之外還存在因醫(yī)療過錯行為承擔民事侵權責任的問題。”[5]但司法界一般傾向于將醫(yī)療侵權行為區(qū)分為醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權.筆者認為，醫(yī)療機構的賠償責任不應僅限于醫(yī)療事故，而應包括所以醫(yī)療侵權行為所造成的后果，原因如下：第一，《民法通則》與《條例》的關系屬于上位法與下位法的關系，后者的規(guī)定不能與前者相沖突。對于《民法通則》與《條例》的關系，有兩種不同的觀點。最高人民法院認為《條例》和《民法通則》構成了特別法和一般法的關系，因為在醫(yī)療服務過程中因過失致患者人身損害引起的賠償糾紛，本質上屬于民事侵權損害賠償糾紛，原則上應當適用我國的《民法通則》處理，《條例》屬于行政法規(guī)，其法律位階低于《民法通則》；但由于《條例》是專門處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ撸虼耍嗣穹ㄔ禾幚磲t(yī)療事故引起的人身損害賠償糾紛時應當以《條例》為依據(jù)。但是，對不構成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權糾紛應當按照《民法通則》第106條和109條規(guī)定處理。[6]有學者認為在法律適用上，《條例》和《民法通則》并不構成特別法與一般法的關系，而是上位法與下位法的關系。《民法通則》是由全國人民代表大會發(fā)布的，而《醫(yī)療事故處理條例》是由國務院發(fā)布的，顯然前者是上位法，效力上優(yōu)于后者。[7]筆者認為，在適用法律上，《民法通則》是全國人大制定的基本民事法律，《條例》是國務院制定的行政法規(guī)，兩者確實是上位法與下位法的關系，而不是一般法與特別法的關系，特別法與一般法的關系只能產(chǎn)生于同一立法機關制定的同一效力層級的法律法規(guī)之上。《民法通則》第106條規(guī)定，基于違約或者過錯行為侵犯他人人身權和財產(chǎn)權的，都應當承擔民事責任，這是對侵權責任的一般規(guī)定。因此，無論是否屬于醫(yī)療事故，只要是醫(yī)務人員基于違約或者過錯侵犯了患者的人身權和財產(chǎn)權，都應當承擔侵權責任。《條例》在效力層級上只屬于行政法規(guī)，不能改變作為基本民事法律的《民法通則》的第106條的規(guī)定，其試圖免去醫(yī)療機構的非醫(yī)療事故類侵權責任的規(guī)定是無效的。第二，醫(yī)療事故的概念并不等同于民法上醫(yī)療侵權的概念。《條例》第2條醫(yī)療事故的概念明顯地是從行政管理的角度做出的，“實際上是對行政責任的界定……在民事法律領域應當用醫(yī)療事故損害來描述醫(yī)療事故所界定的對象，因為在民事領域注重的不是對行為人所施加的行政管理，而是要求行為人應當盡到法律要求的相應義務以免給他人造成損害。”[8]其將醫(yī)務人員違反各種衛(wèi)生法律和規(guī)范作為醫(yī)療事故的重要構成要件，并將醫(yī)療侵權行為限定為過失行為，這些都與民法上侵權行為的概念有所偏差，體現(xiàn)了較濃的部門行政立法的色彩，因此不足以作為民法上醫(yī)療侵權的概念。第三，醫(yī)療侵權的范圍除了醫(yī)療事故以外，還包括諸多非醫(yī)療事故的侵權行為。事實上，即使不屬于《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故，只要醫(yī)務人員的醫(yī)治行為造成了患者的權利受損害而沒有合法的免責事由，都屬于侵權行為，都應當承擔民事責任。因為“醫(yī)療損害不只是患者生命健康的損害，它是指因醫(yī)療行為引起的對患者不利的一切后果和事實。”[9]只要是實施醫(yī)療行為的過程中構成了對患者的侵權，醫(yī)療機構都必須承擔侵權責任，而不管侵權行為是否構成醫(yī)療事故，因為構成醫(yī)療侵權的行為除了醫(yī)療事故以外，還包括雖然沒有直接侵害患者的生命健康權，但卻對其自我決定權、隱私權和名譽權等造成了侵害的情況，以及造成患者發(fā)生錯誤受孕、錯誤出生等情況，[10]這些侵權行為同樣足以致使患者承受財產(chǎn)損失和精神痛苦，醫(yī)療機構都應當承擔侵權責任，不能根據(jù)《條例》的規(guī)定而自我免責。三、醫(yī)療侵權損害賠償?shù)蔫b定方式醫(yī)療行為是一種高度專業(yè)化的職業(yè)行為，醫(yī)務人員都是經(jīng)過職業(yè)化訓練的人員，不少學者都將醫(yī)療侵權歸入到專家責任的侵權類型之中，因為“專家主要指律師、公證人、醫(yī)師、會計師、建筑師等。”[11]在醫(yī)療侵權糾紛發(fā)生時，對于醫(yī)療過程中注意義務的判斷、侵權行為的發(fā)生、過錯的認定、因果關系的判斷等等，都需要由專門機構和專業(yè)人員進行認定和判斷，因為“當案件所涉及的科學知識高度專業(yè)化甚至是深奧難懂時，專家證人便將扮演重要角色，對此并無多少爭議。”[12]所以，在醫(yī)療侵權糾紛中，進行鑒定是有必要的。醫(yī)療侵權行為被《條例》區(qū)分為醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故兩類，對于前者，《條例》規(guī)定在發(fā)生糾紛之后，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。而對于非醫(yī)療事故的醫(yī)療侵權行為，當事人要求鑒定的，其方式為申請法院進行司法鑒定。司法鑒定按照《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》的規(guī)定來進行，其鑒定機構和鑒定人員的組成與醫(yī)學會的鑒定都不盡相同。由此，對于醫(yī)療侵權行為便存在著醫(yī)學鑒定（醫(yī)療事故鑒定）和司法鑒定（醫(yī)療過錯鑒定）的雙軌制。而這兩種鑒定方式在鑒定的啟動、鑒定人員的組成、鑒定的方式、鑒定的內容、鑒定的監(jiān)督等方面都不盡相同。從實踐來看，醫(yī)學鑒定是認定醫(yī)療糾紛是否屬于醫(yī)療事故的必經(jīng)程序，也是衛(wèi)生行政處理醫(yī)療事故必經(jīng)的環(huán)節(jié)；但是從訴訟的角度來看，司法鑒定又確實優(yōu)于醫(yī)療鑒定。[13]這些差異一直造成醫(yī)療侵權鑒定實踐的混亂。一方面，當醫(yī)療機構希望盡量減少賠償費用時，“無論其醫(yī)療過錯行為是否構成醫(yī)療事故，均會極力主張醫(yī)療事故技術鑒定，并要求適用《條例》處理以追求最低限度的賠償或不予賠償”[14]；另一方面，當醫(yī)療機構希望避免衛(wèi)生行政部門的行政處罰時，又希望法院對糾紛采取司法鑒定的方式，以避免醫(yī)療事故的認定。而與此同時，醫(yī)學會組織鑒定的專家都是醫(yī)療行業(yè)的專家，存在行業(yè)庇護的可能性，其做出的鑒定結論對于患者而言公信力不足，而且患者為了得到最大范圍的賠償，往往不愿意接受醫(yī)學鑒定的結論而申請法院進行司法鑒定，以便要求按照《人身損害賠償解釋》確定的賠償標準進行賠償。如此，醫(yī)學鑒定在現(xiàn)實生活中便處于尷尬的境地，經(jīng)常成為當事人力圖回避的鑒定方式，其存在的價值便大打折扣了。在醫(yī)療侵權損害賠償?shù)募m紛中，專業(yè)鑒定的重要性毋庸置疑，“一般情況下，責任認定和因果關系認定方面的專家鑒定，對于醫(yī)療事故訴訟的結果將起到關鍵性的作用。”[15]因此必須改變目前鑒定雙軌制的狀況，建立統(tǒng)一的、具有高度中立性和公信力的鑒定制度，科學設計鑒定人選和監(jiān)督制度。鑒于目前《條例》規(guī)定的由醫(yī)學會組織醫(yī)學專家進行鑒定的方式在公信力上遭到了人們的質疑，所以對于醫(yī)療侵權糾紛統(tǒng)一由法院來組織司法鑒定的方式更為合理一些。在司法鑒定中，鑒定人作為專家證人主要是對案件中的成因與結果之間的關系做出專業(yè)判斷，其應當在鑒定結論上簽字，對于鑒定結論有不同意見的專家應當在鑒定結論上注明其不同意見。鑒定人員在必要時應當出庭參加庭審質證，并對其做出的鑒定結論承擔法律責任。四、醫(yī)療侵權損害的賠償標準總體而言，在各項賠償標準上，《人身損害解釋》普遍要高一些，而且規(guī)定得更為詳細、合理，《條例》的賠償標準要低一些，而且許多內容規(guī)定得較為簡單，尤其是對于患者的營養(yǎng)費和死亡賠償金兩項，《條例》完全未作規(guī)定，這對于患者的康復和患者繼承人的權利保護都是不利的。然而，對于《條例》對醫(yī)療事故的較低賠償標準，學界也是見仁見智。例如，有學者認為醫(yī)療事故賠償?shù)馁r償標準低于國家賠償和一般的民事賠償是可以理解的，因為“醫(yī)療機構對醫(yī)療事故受害人予以賠償，實際上還是‘羊毛出在羊身上’，對受害人的賠償最終還是要分攤在所有的患者身上，而不是由國家出資賠償。對此，在審判實踐中應當適用新《條例》規(guī)定的賠償標準判決案件，是有根據(jù)、有道理的。”[16]也有學者認為《條例》的賠償標準是不合理的，“關于賠償費用的計算，《條例》實行的有限賠償原則，并再一次表現(xiàn)出作為行政法規(guī)比較偏重于保護行業(yè)利益的缺點。”[17]現(xiàn)實生活中，患者及其家屬在醫(yī)療侵權索賠中一般都希望能夠通過《人身損害解釋》而不是《條例》的賠償標準來獲得賠償，因為前者的賠償標準明顯高于后者，而且賠償項目也較后者為多。在實踐中，“條例規(guī)定的事故賠償標準和民事賠償標準存在明顯的差距，僅死亡賠償金一項，在中等經(jīng)濟水平的城市，可相差20萬元左右。”[18]如此則形成一個悖論：同一個醫(yī)療侵權行為，如果作為醫(yī)療事故來處理，那么按照《條例》的標準，患者只能獲得較低的賠償；而如果作為非醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權行為來處理，按照《人身損害解釋》的標準，患者則可以獲得更多的賠償。實踐中的一個案例是，某醫(yī)院手術醫(yī)生用導尿管時刺破兩患者的輸尿管，一名患者進行醫(yī)療事故鑒定、按照醫(yī)療事故處理；另一患者則直接提請司法鑒定，按照非醫(yī)療事故處理。結果是前者按《條例》的規(guī)定僅獲賠3萬多元，而后者根據(jù)《人身損害解釋》的賠償標準，獲賠14余萬元。[19]相同的損害適用不同的法律之后竟出現(xiàn)如此巨大的差距，這不僅難以使患者的權利獲得周密的保護，而且有損我國法制的權威和公信力。如此導致的后果，就是“患方對此很不理解，認為《條例》不公正，所以盡量不以醫(yī)療事故為由起訴，或到有關部門靜坐抗議，或盡量以人身損害為由起訴。”[20]這種局面亟待改變。隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步，在醫(yī)療侵權行為中受損的患者應該獲得更多的賠償，因為他們在此類侵權行為中往往是人身權受到侵害，而對于人身權的重點保護則是民法的應有之義。此外，對于患者精神損害和可得利益損失的賠償標準也應隨著社會的發(fā)展而逐步提高。當然，從實際社會效果上也并不能將醫(yī)療機構對患者更高標準的賠償責任簡單地轉嫁到醫(yī)務人員身上，否則將會導致醫(yī)務人員為了回避賠償?shù)娘L險而大量采取保守治療的做法，因為保守治療意味著“可能承擔責任的風險迫使醫(yī)生們采取一些并非醫(yī)學上必須或合理的措施。”[21]五、建議傅利曼曾言：“侵權行為法的核心及靈魂，是有關人身傷害（personalinjury）的法律。”[22]尤其是到了現(xiàn)代，因醫(yī)療侵權而遭受人身傷害的案件數(shù)量不斷上漲，在發(fā)達國家，“根據(jù)美、英以及加拿大等國的調查，醫(yī)療事故的受害人數(shù)超過了交通事故的受害人數(shù)，或者至少與交通事故受害人數(shù)相同。”[23]雖然目前我國各類侵權案件中，以道路交通事故所致的人身損害最多，但可以預料在將來醫(yī)療侵權所致人身損害數(shù)量定會不斷增加。目前我國在醫(yī)療侵權損害賠償方面存在的雙軌制，嚴重影響了法律適用的統(tǒng)一性，有損法律的權威性和公信力。對此，一方面應當修改《條例》，改變其與《民法通則》及《人身損害解釋》相悖的規(guī)定，取消其對醫(yī)療侵權損害賠償?shù)木唧w規(guī)定。涉及人身損害賠償?shù)氖马棏攲儆诨久袷路傻膬热荩尚姓ㄒ?guī)對此做出規(guī)定是不妥的，尤其是“在某些行業(yè)、部門利益與公眾利益相沖突時，一些部門和監(jiān)管機構不能擺正自己的位置，而是充當這些行業(yè)、部門利益的代言人和衛(wèi)道士，通過制定各種法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定，將不正當?shù)男袠I(yè)利益、部門利益‘合法化’。”[24]這也是《條例》頒行以來一直飽受爭議并且被當事人盡力回避適用的原因。國務院應當及時修改《條例》，使其回歸衛(wèi)生行政管理法規(guī)的屬性，不再對醫(yī)療侵權損害賠償?shù)木唧w事項做出規(guī)定。另一方面，立法機關應當在《侵權責任法（草案）》中增加對醫(yī)療侵權損害賠償事宜的具體規(guī)定，以結束目前這種混亂的雙軌制局面。“醫(yī)療責任是民事責任的普通法在醫(yī)療實踐中的應用。它只表現(xiàn)出有限的特殊性。”[25]作為民法典重要組成部分的侵權責任法，應當對醫(yī)療侵權損害賠償問題做出統(tǒng)一而明確的規(guī)定，使醫(yī)療侵權這一侵權行為類型在糾紛的解決中有著明確的法律依據(jù)進行適用。目前正是《民法通則》對醫(yī)療侵權損害賠償缺乏具體的規(guī)定，才致使行政法規(guī)、司法解釋染指作為民事基本制度的侵權責任法立法，只有制定民法典侵權責任法時，可以從根本上解決這一問題。[26]目前的《侵權責任法（草案）》（二次審議稿）對于鑒定的機構和賠償?shù)臉藴示醋龀鲆?guī)定，也沒有授權其他部門另行立法的規(guī)定。這種粗線條的立法并不可取，其忽略了此種侵權類型中的重要問題，而且也沒有與其他部門立法的銜接規(guī)定，因此并不能改變目前的雙軌制局面。在民法典的制定中，立法者必須“把常態(tài)民事關系和特別調整的關系，建立相通的管道。沒有這樣的‘接口規(guī)范’，民法典就不像民法典了。”[27]即便將來的《侵權責任法》為了避免頻繁修改而不對醫(yī)療侵權做出更多的詳細規(guī)定，其也必須指明未竟事項的解決方法究竟是授權另行立法還是交由司法機關進行解釋，否則仍會給行政機關進行部門立法留下空間，從而有礙實現(xiàn)我國侵權責任法高度法典化的立法目標。

注釋:

[1]夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法－－來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，［日］新美育文：“序”。

[2]參見曹勇：“醫(yī)療侵權賠償糾紛案件審理的法律誤區(qū)——兼議最高法院的通知及答記者問”，載“中國法院網(wǎng)”，網(wǎng)址/public/detail.php?id=171738.

[3]廖秉靜：“醫(yī)療侵權糾紛解決的現(xiàn)狀分析及其完善”，載《廣東醫(yī)學院學報》，2007年第1期。

[4]馮文莊：“淺論醫(yī)療及醫(yī)事法之若干問題”，載《法學論叢》第6期，澳門大學法學院2007年版，第92-94頁。

[5]付敏：“對醫(yī)療糾紛訴訟現(xiàn)狀的分析與思考”，載《現(xiàn)代醫(yī)院》，2008年第10期。

[6]參見王連印：“最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問”，載《人民法院報》，2004年4月12日。

[7]參見馬軍、溫勇等：《醫(yī)療侵權案件認定與處理實務》，中國檢察出版社2006年版，第34頁。

[8]楊立新主編：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第886頁。

[9]龔賽紅：“論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)－－從民法的角度看《醫(yī)療事故處理條例》”，載張新寶主編：《侵權法評論》（第1輯），人民法院出版社2003年版，第96頁。

[10]參見龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償立法研究》，法律出版社2001年版，第128-140頁。

[11]張新寶：“侵權責任法的法典化程度研究”，載《中國法學》，2006年第2期。

[12]AlanMerry&AlexanderMcCallSmith：《Errors,medicineandthelaw》,CambridgeUniversityPress2001,P177.

[13]參見馬軍、溫勇等：《醫(yī)療侵權案件認定與處理實務》，中國檢察出版社2006年版，第215頁。

[14]錢矛銳：“醫(yī)療侵權損害賠償‘雙軌制’法律適用原則的困惑與反思”，載《中國醫(yī)院管理》，200